Kan een contract met Gazprom beëindigd worden? Dat is momenteel een actuele vraag. In dit overzicht beschrijf ik de mogelijkheden daartoe. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de beëindiging van een overeenkomst altijd afhankelijk is van de voorwaarden van de concrete overeenkomst. In dit artikel beschrijf ik enkele algemene aandachtspunten, maar een toets aan de hand van de concrete overeenkomst blijft nodig.
Het eerste uitgangspunt is dat partijen gebonden zijn aan wat zij met elkaar zijn overeengekomen. En het tweede uitgangspunt is dat beide contractspartijen hun verplichtingen correct nakomen. Er is dus geen sprake van wanprestatie.
Als derde uitgangspunt geldt dat je, voordat er stappen gezet worden om het contract te beëindigen, beoordeelt wat de mogelijke gevolgen zijn. Denk daarbij ook aan gevolgen voor het nieuwe contract. Advies van deskundigen op het gebied van het sluiten van energiecontracten is daarbij waardevol.
De contracten met partijen als Gazprom zijn meestal voor bepaalde tijd (dat wil zeggen dat de einddatum objectief is vast te stellen) en zo’n contract is in beginsel niet tussentijds opzegbaar. Maar er zijn uitzonderingen:
In het contract of de algemene voorwaarden is een opzegregeling opgenomen: elke der partijen kan de overeenkomst tussentijds beëindigen op grond van die opzegregeling (bijvoorbeeld artikel 22.6 ARVODI);
De beëindigende partij beroept zich op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW).
Ter rechtvaardiging van de beëindiging kan het volgende worden aangevoerd:
Gazprom is verbonden aan de Russische Staat;
Nederland en de internationale gemeenschap leggen sancties op aan Rusland vanwege de Russische oorlog in Oekraïne;
Als gevolg van het contract met Gazprom gaan geldstromen naar Gazprom en daarmee naar Rusland waardoor de oorlog met Oekraïne wordt gefinancierd en dat staat haaks op de sancties.
Opzegging van een contract kan eenvoudig via een brief. Als in een contract opzeggingsformaliteiten zijn opgenomen, zoals een aangetekende brief, dan moeten die uiteraard in acht genomen worden. Voor de opzegging moet een redelijke opzegtermijn in acht worden genomen. Daarvoor speelt de opzeggingsreden een belangrijke rol, maar ook de looptijd van de overeenkomst en de belangen van de beide contractspartijen.
Indien de andere partij niet instemt met de beëindiging, dan kan hij een juridische procedure starten met als doel de beëindiging ongedaan te maken. Als de rechter oordeelt dat de overeenkomst ten onrechte is beëindigd, dan kan de rechter de aanbesteder bijvoorbeeld veroordelen om een schadevergoeding te betalen aan Gazprom.
Een contractpartij kan de rechter ook verzoeken de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden vanwege onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Onderdeel van het verzoek kan zijn om aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht te verlenen.
Om een beroep te kunnen doen op deze bepaling is het van belang dat de onvoorziene omstandigheden ten tijde van het aangaan van het contract in de toekomst lagen en dat het contract geen bepaling bevat die juist ziet op die omstandigheden.
De rechter betrekt bij zijn beoordeling onder meer de maatschappelijke belangen, die bij de kwestie betrokken zijn. Aan de wijziging of ontbinding kunnen voorwaarden worden verbonden, zoals een schadeloosstelling.
Na de beëindiging van de overeenkomst zal de aanbestedende dienst geen gas meer geleverd krijgen van Gazprom. De aanbesteder moet dus op zoek naar een alternatief door middel van een Europese aanbestedingsprocedure.
Een onderhandelingsprocedure op grond van ‘dwingende spoed’ ligt niet voor de hand nu de dwingende spoed veroorzaakt is door toedoen van de aanbestedende dienst zelf.
Een aanbestedingsprocedure met verkorte termijnen (zie artikel 2.74 en 2.74a Aanbestedingswet) behoort wel tot de mogelijkheden. De tijd voor de voorbereiding van de aanbesteding en de beoordeling van de inschrijving niet meegenomen, kan de aanbesteding dan in minimaal 35 kalenderdagen worden doorlopen.
Belangrijke vraag hierbij is uiteraard ook hoe voorkomen kan worden dat het nieuwe contract gewonnen wordt door Gazprom. De Aanbestedingswet biedt geen specifieke uitsluitingsgronden of andere mogelijkheden die passen op de Gazprom-kwestie. De oplossing moet dan ook gezocht worden in een samenspel van verschillende maatregelen, waarbij enige creativiteit vereist is. Het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst geen contract wil sluiten met een partij aan wie, dan wel aan wiens (indirecte) aandeelhouders of bestuurders of toezichthouders sancties zijn opgelegd door de internationale gemeenschap en waardoor (indirect) een oorlog gefinancierd wordt, moet klip en klaar zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken. Op zichzelf is dat echter nog geen grond, dat wil zeggen geen juridische rechtvaardiging om een partij als Gazprom uit te sluiten.
Wij zien mogelijkheden in een combinatie van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen èn de vormgeving van de opdracht. Daarnaast is het raadzaam om in het concept-contract een bepaling op te nemen dat het contract beëindigd mag worden als de opdrachtnemer een partij is die banden heeft met een land aan wie sancties zijn opgelegd door de internationale gemeenschap. Dit vergt zowel aanbestedingsrechtelijke kennis als kennis van de energiemarkt, en laat zich niet vangen in enkele standaardbepalingen.
Op 3 maart werd op Omgevingsweb aandacht besteed aan een artikel van VNG waarin onder meer gesteld wordt dat Gazprom niet uit te sluiten is bij nieuwe aanbestedingsprocedures. Dat standpunt onderschrijf ik niet. De manier waarop dat wel kan, is onontgonnen gebied maar naar mijn oordeel is het meer dan de moeite waard om dat gebied dan maar te ontginnen! Het kan toch niet zo zijn dat je een contract beëindigt met een partij om de redenen waar we het hier over hebben (internationale sancties, financieren van een oorlog) en dat je vervolgens ‘gedwongen’ wordt om met diezelfde partij het nieuwe contract te sluiten. Die verontwaardiging is leidend voor het zoeken naar de mogelijkheden om Gazprom buiten de deur te houden.
