Veel decentrale overheden in Nederland hebben een overeenkomst met Gazprom of een andere Russische energieleverancier gesloten voor de verwarming van publieke gebouwen. Deze overeenkomsten zijn in de meeste gevallen via een aanbestedingsprocedure tot stand gekomen. Sinds de inval van Rusland in Oekraïne, wordt de roep steeds luider om deze overeenkomsten kritisch tegen het licht te houden. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de vraag welke mogelijkheden overheden hebben om van hun overeenkomsten met Russische energieleveranciers af te komen en weg te blijven van dergelijke overeenkomsten. Hiervoor wordt aangenomen dat Nederlands recht op deze overeenkomsten van toepassing is.
Newlander90_via Getty Images
In Nederland is het aanbestedingsrecht – anders dan in sommige andere Europese lidstaten – onderdeel van het privaatrecht. Dit betekent dat na gunning van een opdracht een overheid een privaatrechtelijke overeenkomst sluit met een partij. Welke mogelijkheden een overheid heeft om van een overeenkomst af te komen, zal dus moeten worden bekeken vanuit het privaatrecht.
Hoewel het aanbestedingsrecht onderdeel is van het privaatrecht, is het sinds het Ikon-arrest uit 1987 vaste rechtspraak dat een overheid zich dient te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, óók als zij handelt in de privaatrechtelijke sfeer zoals bij het sluiten van overeenkomsten. Dit beginsel is inmiddels gecodificeerd in artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”).
Hieronder wordt de opportuniteit van enkele privaatrechtelijke ‘tools’ besproken die overheden zouden kunnen gebruiken om hun overeenkomsten met Russische energieleveranciers open te breken. Daarbij is het van belang om op te merken dat elke overeenkomst uniek is, en derhalve op zichzelf dient te worden beoordeeld. Partijen leggen zelf vast waartoe zij zich over en weer willen verplichten en in welke gevallen de overeenkomst eindigt. Voor een beoordeling van de mogelijkheden van het beëindigen van een overeenkomst, zal dus altijd allereerst naar de bepalingen van de concrete overeenkomst moeten worden gekeken.
Opzegging/ontbinding
Het opzeggen van een overeenkomst is niet bij wet geregeld. Echter, in de praktijk hebben partijen vaak afgesproken in welke gevallen en onder welke voorwaarden ze de overeenkomst tussentijds mogen opzeggen. Daar kan ook een schadevergoeding tegenover staan. Of de overeenkomsten van de overheden met Russische energieleveranciers (vaak voor bepaalde tijd) opzegbaar zijn, hangt dus af van wat partijen daarover hebben vastgelegd in hun overeenkomsten. Indien partijen hierover niets hebben vastgelegd, is het uitgangspunt dat duurovereenkomsten voor bepaalde tijd in beginsel niet opzegbaar zijn.
In artikel 6:265 BW is de ontbinding van een overeenkomst geregeld. Ontbinding wil zeggen dat een partij in bepaalde gevallen een overeenkomst kan ontbinden indien de andere partij tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen (oftewel haar afspraken niet nakomt). De tekortkoming moet de ontbinding wel kunnen rechtvaardigen. De wettelijke bepalingen over ontbinding zijn van regelend recht.
Om een beroep te kunnen doen op ontbinding, zal een Russische energieleverancier zijn afspraken niet moeten nakomen, zoals een tijdelijke onderbreking van de gaslevering. In sommige gevallen is eerst een ingebrekestelling noodzakelijk. Vooralsnog lijken er geen concrete aanwijzingen te zijn dat Gazprom zijn contractuele verplichtingen niet zou nakomen.
Onvoorziene omstandigheden
De wet biedt ook de mogelijkheid voor een beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Op grond daarvan kan de rechter op verlangen van een partij een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden. De contractspartijen moeten voor een beroep op dit leerstuk het optreden van de onvoorziene omstandigheden niet – ook niet stilzwijgend – hebben voorzien. Daarnaast moeten de omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten. Hieraan zal niet spoedig voldaan zijn: redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. De bepalingen over onvoorziene omstandigheden zijn van dwingend recht.
Het is zeer de vraag of decentrale overheden een geslaagd beroep kunnen doen op het leerstuk van onvoorziene omstandigheden. Weliswaar kan worden betoogd dat contractspartijen de acties van de Russische staat niet hebben voorzien. Echter, indien wordt aangenomen dat de gedragingen van de Russische staat als aandeelhouder in een Russische moederonderneming een onvoorziene omstandigheid opleveren, zal de decentrale overheid moeten aantonen dat deze omstandigheid ervoor zorgt dat de ongewijzigde voortzetting van een overeenkomst met een gelieerde energieleverancier (vaak een EU-dochteronderneming) door deze leverancier naar redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden verwacht. Het enkele feit dat een contractspartij in Rusland is gevestigd of is verbonden aan een in Rusland gevestigde entiteit, lijkt daarvoor in ieder geval onvoldoende.
Opschorten
Zou een gemeente haar verplichtingen nog kunnen opschorten? Artikel 6:52 BW bepaalt kort gezegd dat een schuldenaar in sommige gevallen bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Daarvoor moet er wel voldoende samenhang zijn tussen de verbintenis en de vordering. De bepalingen betreffende de opschortingsrechten zijn van regelend recht. Er mag dus van worden afgeweken.
Indien een overheid een beroep wil doen op opschorting van haar verplichtingen onder een overeenkomst met een Russische energieleverancier, zal deze leverancier eerst zijn afspraken niet moeten hebben nagekomen. Mocht blijken dat de overheid ten onrechte haar prestatie heeft opgeschort, verkeert zij in verzuim en is zij schadeplichtig.
Tot dusver lijkt het erop, zoals eerder opgemerkt, dat Gazprom zijn contractuele verplichting om gas te leveren (in de meeste gevallen) nog nakomt, waardoor een beroep op opschorting door gemeenten of provincies niet snel aan de orde zal zijn. Dat kan anders zijn indien leveranties worden verminderd of onderbroken. De activiteiten van een (indirecte) aandeelhouder – i.e. een militaire invasie in Oekraïne ingeleid door de Russische staat – hoeven niet direct te betekenen dat Gazprom zijn contractuele verplichtingen niet meer nakomt.
GPA
In 1996 is de Overeenkomst inzake overheidsopdracht (“Government Procurement Agreement” of “GPA”) in werking getreden binnen de Europese Unie (“EU”). Op grond van artikel 25 Richtlijn 2014/24/EU mogen aanbestedende diensten in de EU geen minder gunstige behandeling geven aan ondernemers van een land dat partij is bij de GPA. Rusland is weliswaar onderhandelingen gestart over toetreding tot de GPA, maar tot op heden officieel geen partij.
Bovenstaande brengt met zich mee dat decentrale overheden in Nederland Russische entiteiten van aanbestedingen kunnen weren, bijvoorbeeld vanwege nationale veiligheidsrisico’s. Dat risico is bij levering van gas niet ondenkbaar gelet op de strategische afhankelijkheid die dat creëert met een land waarmee Nederland niet dezelfde geopolitieke belangen deelt.
In de praktijk zullen echter veelal EU-dochterondernemingen inschrijven op aanbestedingen. Zij kunnen niet worden geweigerd enkel omdat zij een Russische moederonderneming hebben. Dat zou anders zijn indien zij binnen het bereik van de EU-sanctielijsten vallen. Tot dusver zijn olie- en gasbedrijven echter geen onderdeel van de sancties die de EU Rusland heeft opgelegd.
Uitsluitingsgronden
In het aanbestedingsrecht bieden uitsluitingsgronden aanbestedende diensten de mogelijkheid ondernemers uit te sluiten van de aanbesteding. Er zijn twee typen uitsluitingsgronden: dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden. Deze zijn opgenomen in artikel 57 Richtlijn 2014/24/EU en artikelen 2.86 en 2.87 Aanbestedingswet 2012 (“Aw”)
De lijst met dwingende uitsluitingsgronden in artikel 2.86 Aw – denk aan omkoping, fraude of terroristische misdrijven – is limitatief en bevat geen grond voor uitsluiting voor (financiële) betrokkenheid bij een militaire invasie. Bovendien moet de onderneming in de afgelopen vijf jaar onherroepelijk zijn veroordeeld voor een van de strafrechtelijke delicten genoemd op de lijst met dwingende uitsluitingsgronden.
Een aanbestedende dienst kan ook facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaren. De lijst in artikel 2.87 Aw is enuntiatief. Uit de Europese rechtspraak blijkt dat een aanbestedende dienst deze gronden mag aanvullen, zolang de gronden noodzakelijk, proportioneel en transparant zijn. Het is echter de vraag of een grond die een EU-onderneming uitsluit vanwege haar groepsrelatie met een Russische entiteit waarin de Russische staat een meerderheidsbelang houdt, voldoet aan deze eisen.
Bibob
Decentrale overheden kunnen ook een integriteitstoets aanvragen op grond van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (“Bibob”) bij het Landelijk Bureau Bibob. Indien het bureau een negatief advies afgeeft, bijvoorbeeld omdat het gevaar bestaat dat een onderneming in relatie staat tot strafbare feiten, kan een decentrale overheid dat gebruiken om de uitsluiting van een onderneming te rechtvaardigen.
Voor een antwoord op de vraag of een decentrale overheid van een overeenkomst met een Russische energieleverancier (of EU-dochteronderneming) af kan komen, zal in de eerste plaats moeten worden gekeken naar de mogelijkheden die de overeenkomst daartoe biedt. Voor een beroep op het leerstuk van onvoorziene omstandigheden, zal een decentrale overheid moeten aantonen dat de ongewijzigde voortzetting van een overeenkomst met een Russische energieleverancier door deze leverancier naar redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden verwacht, gelet op de gedragingen van de Russische staat.
De huidige aanbestedingswetgeving biedt de mogelijkheid ondernemingen in bepaalde gevallen uit te sluiten. Indien een decentrale overheid een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing verklaart om een EU-dochteronderneming van een Russische moederonderneming uit te sluiten, dient deze uitsluitingsgrond de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren.
Tot slot verdient het opmerking dat beëindiging van de overeenkomsten met een Russische energieleverancier ook contraproductief kan uitpakken gelet op de werking van de gasmarkt. Een leverancier is slechts tussenpersoon en koopt vaak gas in op de groothandelsmarkt. Op die groothandelsmarkt zullen Russische energieleveranciers naar verwachting actief blijven. Het risico bestaat dat decentrale overheden bij aanbestedingen waarvan Russische leveranciers zijn uitgesloten via de ‘achterdeur’ alsnog Russisch gas inkopen doordat tussenpersonen bij deze Russische leveranciers hun gas inkopen. Hiervoor zouden decentrale overheden dan alsnog een hogere prijs kunnen betalen dan zij thans verplicht zijn op grond van de aanbestede overeenkomsten met Gazprom.
Gazprom contracten niet opzegbaar zonder afkoopsom?
