CBb: prioriteringskader ACM moet opnieuw

Waar gaat deze zaak over?

Netcongestie is een groot maatschappelijk probleem. Het net kan de toenemende vraag naar elektriciteit niet aan, met als gevolg dat partijen lang moeten wachten voordat ze worden aangesloten op het net en voordat zij dan ook echt stroom krijgen of kunnen leveren. Dit is een probleem voor partijen die een nieuwe aansluiting willen of partijen die hun bestaande aansluiting willen verzwaren. Woonwijken, ziekenhuizen, supermarkten: al deze partijen moeten wachten op elektriciteit totdat er ruimte is op het net.

De Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat de netbeheerder niet mag discrimineren tussen partijen die een transportverzoek doen. Sinds jaar en dag is dat uitgewerkt in het first come first served-principe (FCFS): de netbeheerder handelt transportverzoeken af op volgorde van binnenkomst. Door netcongestie werkt het FCFS-principe niet meer optimaal. Vanuit maatschappelijk oogpunt is het wenselijk dat partijen met een maatschappelijk belang voorrang krijgen op anderen die in de wachtrij staan. Daarom heeft de ACM het prioriteringskader opgesteld. Tot zover was iedereen het nog met de ACM eens.

Waarom de beroepen?

Voor het maken van een afbakening heeft de ACM alleen aansluiting gezocht bij de Europese Verordening Gasleveringszekerheid. Deze verordening is door de Europese Unie aangenomen om de samenwerking tussen lidstaten te bevorderen om verstoringen in de gaslevering te voorkomen. Op basis van deze verordening kunnen lidstaten partijen aanwijzen die “essentiële sociale diensten” in verband met gezondheidszorg, essentiële sociale zorg, noodhulp, veiligheid, onderwijs- of openbaar bestuur leveren. Deze partijen worden als laatste worden afgesloten bij een verstoring in de gaslevering. De ACM heeft vervolgens deze categorieën gebruikt om een strikte afbakening binnen het prioriteringskader te maken.

Daarnaast heeft de ACM ervoor gekozen om geen ‘keteneffecten’ mee te nemen. Dit houdt dat de ACM geen diensten heeft opgenomen in het kader die noodzakelijk zijn voor het functioneren van een maatschappelijke functie die wel is opgenomen in het kader. Een voorbeeld hiervan is dat de noodhulpdiensten alleen kunnen functioneren met behulp van telecommunicatie. Volgens de ACM zijn telecommunicatiediensten dan slechts ‘keteneffecten’.

Hier waren partijen het niet mee eens. In het kort:

De ACM kan zich niet uitsluitend baseren op de verordening gasleveringszekerheid. Deze verordening ziet op gas, niet elektriciteit. Partijen zijn nu uitgesloten van het kader, enkel omdat ze niet afhankelijk zijn van gas.

De ACM heeft geen andere wet- en regelgeving bij zijn afweging willen betrekken. Terwijl er tal van wetgeving is waarin bepaalde diensten worden aangewezen vanwege hun maatschappelijke belang. Bijvoorbeeld de CER-richtlijn over de weerbaarheid van kritieke entiteiten en de NIS2-richtlijn over het waarborgen van de cyberveiligheid in de Europese Unie. In deze, en andere wetgeving, worden telecommunicatiediensten steevast aangewezen vanwege hun maatschappelijk belang.

Sommige partijen hebben te maken met wettelijke verplichtingen. Daar kunnen zij niet aan voldoen als zij niet de benodigde transportcapaciteit hebben.

De ACM kan niet alle keteneffecten uitsluiten. Sommige functies zijn van groot maatschappelijk belang juist omdat ze noodzakelijk zijn voor het functioneren van de maatschappij.

Wat zegt het CBb?

Het CBb stelt VodafoneZiggo en de andere beroepspartijen in het gelijk. Volgens het CBb is de ACM bevoegd om een dergelijk kader op te stellen en moet zij daarbij een zorgvuldige belangenafweging maken van welke partijen in het kader worden opgenomen. Het rigide vasthouden aan de Verordening Gasleveringszekerheid voldoet niet. Opnieuw naar de tekentafel dus.

Het CBb geeft verder nog mee:

Omdat netcongestie de komende tien jaar nog een probleem zal zijn, zou de ACM een flexibiliteitsclausule in het kader kunnen opnemen zodat zij indien nodig een functie of partij kan toevoegen.

Het CBb wijst de ACM erop dat partijen terecht op allerlei wetgeving en wettelijke verplichtingen hebben gewezen, die betrokken moeten worden in de belangenafweging.

Het CBb is het wel met de ACM eens dat de functies niet zo ruim geformuleerd moeten worden dat het kader zinledig wordt. De uitspraak betekent dus niet dat alle partijen die beroep hebben ingesteld ook opgenomen zullen worden in het nieuwe kader.

Uiteindelijk is de uitspraak voor de ACM zo slecht nog niet. Het CBb heeft nadrukkelijk overwogen dat de ACM de bevoegdheid heeft om binnen de wettelijke kaders zelfstandig een belangenafweging te maken en dat dit bij haar publieke taak past. De ACM was de eerste toezichthouder in de Europese Unie die een dergelijk kader heeft vastgesteld. De ACM gaf zelf ook aan zoekende te zijn. Deze uitspraak geeft de ACM de benodigde zekerheid om zelfstandig een nieuwe afweging te maken.

Het CBb vernietigt het besluit van de ACM, maar treft de voorziening dat het huidige kader tot 1 januari 2026 in stand blijft. De ACM heeft tot dat moment om een nieuw kader vast te stellen.

Wij zijn benieuwd hoe de ACM hierna te werk zal gaan.

Het prioriteringskader biedt geen directe oplossing voor netcongestie en zal slechts voor enkele maatschappelijke partijen op korte termijn een uitkomst bieden. Andere partijen die te maken hebben met netcongestie, kunnen zoeken naar creatieve oplossingen in samenwerkingen met andere partijen.