ECLI:NL:GHAMS:2025:18

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.337.015/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 10645995 EA VERZ 23-772

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 januari 2025

inzake

SUSHIPOINT AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. W.H.J. Luijer te Loosdrecht,

tegen

[geïntimeerde]
,

wonende te [plaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.F. Overes te Amsterdam.

Partijen worden hierna Sushipoint en [geïntimeerde] genoemd.

De zaak in het kort

Het gaat in deze zaak om de vraag of Sushipoint onder de werkingssfeer van de Horeca cao valt en of zij derhalve op grond van deze cao gehouden is tot doorbetaling aan [geïntimeerde] van 95% van het overeengekomen loon tijdens het eerste ziektejaar. Anders dan de kantonrechter beantwoordt het hof deze vraag ontkennend.

Het geding in hoger beroep

Sushipoint is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 24 januari 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 27 oktober 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Op 25 juli 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 25 september 2024 laten toelichten, Sushipoint door mr. Luijer voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Overes voornoemd, mr. Overes aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Tevens hebben partijen zelf, waarbij Sushipoint is vertegenwoordigd door bestuurder [naam] , vragen van het hof beantwoord.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

Sushipoint heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog de verzoeken van [geïntimeerde] , voor zover die betrekking hebben op de toepasselijkheid van de Horeca cao, zal afwijzen en de bestreden beschikking voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en tot afwijzing van de verzoeken van Sushipoint, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Sushipoint in de kosten van het geding in hoger beroep inclusief nakosten.

[geïntimeerde] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.

Feiten

De kantonrechter heeft onder 1.1. tot en met 1.7. van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.
[geïntimeerde] heeft op 6 juni 2022 een arbeidsovereenkomst met Sushipoint gesloten voor de duur van 12 maanden. De arbeidsovereenkomst vermeldt een minimum werkduur van 3 uur per week. De functie van [geïntimeerde] is koerier.

3.2.Op 17 mei 2023 heeft Sushipoint aan [geïntimeerde] laten weten dat hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd aangeboden. In het bericht was vermeld dat als Sushipoint niet binnen 30 dagen zou vernemen van [geïntimeerde] , zij dat als acceptatie van het aanbod zou beschouwen.

3.3.Op 7 juni 2023 heeft Sushipoint aan [geïntimeerde] een bericht gestuurd waarin onder meer staat:
“Jij vertelde mij op 7-6-23 dat jij wilt stoppen met werken. Jouw laatste werkdag is 7-6-23
Ik begrijp hieruit dat jij niet meer verder wilt werken voor SushiPoint. Als dat juist is dan beschouwen wij dit als jouw opzegging van jouw contract met ons per datum van opzegging.”

3.4.Op 10 juni 2023 heeft [geïntimeerde] gewerkt. Op 11 juni 2023 stond [geïntimeerde] nog ingeroosterd, maar op die dag heeft hij niet gewerkt.

3.5.Op 23 juni 2023 was [geïntimeerde] betrokken bij een ongeval. Als gevolg daarvan is hij arbeidsongeschikt uitgevallen.

3.6.Op 12 juli 2023 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] een brief aan Sushipoint gestuurd. Daarin is onder meer een ziekmelding van [geïntimeerde] opgenomen.

Eerste aanleg

4.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 6 juni 2023 is voortgezet tot en met (in ieder geval) 5 juni 2024; en (ii) de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Sushipoint op 7 juni 2023 te vernietigen op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a jo. 7:671 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voorts heeft [geïntimeerde] verzocht Sushipoint te veroordelen tot betaling van (iii) € 1.125,70 bruto aan achterstallig loon over augustus 2022 en oktober 2022 en over de periode vanaf 8 juni 2023 tot en met 31 juli 2023, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente; (iv) het loon van € 489,27 bruto per maand vanaf 1 augustus 2023 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot een rechtsgeldig einde komt; en (v) de aanzegvergoeding van € 489,27 bruto op grond van artikel 7:668 lid 3 jo. lid 1 sub a BW. Verder heeft [geïntimeerde] verzocht Sushipoint te veroordelen om (vi) hem op straffe van verbeurte van een dwangsom toe te laten tot het werk en in de gelegenheid te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten wanneer hij weer arbeidsgeschikt is; en (vii) om haar re-integratieverplichtingen jegens [geïntimeerde] na te komen. Tot slot heeft [geïntimeerde] verzocht (viii) Sushipoint te veroordelen in de proceskosten.

4.2.Sushipoint heeft verweer gevoerd.

4.3.Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de door [geïntimeerde] verzochte verklaring voor recht toegewezen, omdat Sushipoint heeft erkend dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor onbepaalde tijd voortduurt. Voorts heeft de kantonrechter als volgt overwogen. Sushipoint heeft niet aan haar verplichting op grond van artikel 7:628a lid 5 BW voldaan om aan [geïntimeerde] binnen een maand na het verstrijken van de eerste 12 maanden een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang (tenminste) gelijk aan het gemiddelde over de eerste 12 maanden aan te bieden. Om die reden moet Sushipoint op grond van lid 8 van dit artikel vanaf 7 juli 2023 het loon betalen dat [geïntimeerde] gemiddeld in de eerste 12 maanden heeft verdiend. Volgens Sushipoint geldt de Horeca cao niet voor koeriers, maar de kantonrechter oordeelt dat de werkingssfeer van de cao volgens artikel 1.2-1.5 niet wordt bepaald door de werkzaamheden van werknemers maar door de werkzaamheden van werkgever. Nu Sushipoint een restaurantbedrijf heeft, valt zij binnen de werkingssfeer van de Horeca cao. Tijdens de eerste 52 weken ziekte zal dus 95% van het loon betaald moeten worden. Voor het loon van 7 juni 2023 tot 7 juli 2023 geldt dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de arbeid, behoudens voor de uren die al zijn uitbetaald. Over die periode wordt het gevorderde loon dan ook afgewezen. Het door [geïntimeerde] gevorderde achterstallig loon over de maanden augustus 2022 en oktober 2022 wordt toegewezen, omdat in die maanden niet het minimum aantal van 3 uren per week is uitbetaald. De kantonrechter acht de gevorderde maximale wettelijke verhoging van 50% toewijsbaar over het loon tot en met 31 juli 2023 en over het in 2022 te weinig betaalde loon. Tot slot wordt Sushipoint in de proceskosten veroordeeld.

Beoordeling

5.1.Tegen de beslissing dat de Horeca cao van toepassing is en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Sushipoint met haar enige grief op.

5.2.Sushipoint bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat de Horeca cao van toepassing is als volgt. Allereerst is zij geen hotel-, pension-, restaurant-, café-, cafetaria-, lunchroom- of cateringbedrijf als bedoeld in artikel 1.3 van de Horeca cao. Sushipoint laat voornamelijk maaltijden bezorgen; er worden maar sporadisch maaltijden afgehaald en zij biedt ook geen gelegenheid om bestelde maaltijden ter plaatse te nuttigen. Derhalve kwalificeert Sushipoint niet als horecabedrijf in de zin van artikel 1.3 van de Horeca cao en evenmin als werkgever in de zin van artikel 1.2 van de Horeca cao. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Sushipoint naar het feit dat zij lid is van de Nederlandse Vereniging van Maaltijdbezorgers die in overleg met werknemersorganisaties tracht te komen tot een eigen cao Maaltijdbezorging. Bovendien is zij enkele jaren geleden verplicht toegetreden tot het Pensioenfonds Detailhandel en draagt zij daaraan pensioenpremies af, hetgeen een indicatie is voor haar stelling dat Sushipoint niet onder de Horeca cao valt.

5.3.Het hof overweegt als volgt. De werkingssfeerbepaling in een cao moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm, die inhoudt dat aan een cao-bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarmee komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678 (FNV/X); HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV/Condor); en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox)).

5.4.In artikel 1.3 van de Horeca cao is een horecabedrijf als volgt omschreven: “De onderneming waarin het hotel-, pension-, het restaurant-, het café-, het cafetaria-, het lunchroom- of het cateringbedrijf (daaronder niet begrepen het contractcateringbedrijf) wordt uitgeoefend. Overige ondernemingen waarin de verstrekking van logies, gepaard gaande met dienstverlening of de verstrekking van maaltijden, spijzen of dranken voor verbruik ter plaatse of directe consumptie, als bedrijf plaats heeft.”

5.5.
[geïntimeerde] stelt weliswaar dat Sushipoint onder de werkingssfeer van de Horeca cao valt en dat hij derhalve recht heeft op betaling van 95% van zijn loon tijdens ziekte op grond van artikel 7.2 lid 1.2. van deze cao, maar hij heeft die stelling naar het oordeel van het hof niet (voldoende) onderbouwd. Sushipoint heeft daarentegen gemotiveerd betwist dat zij onder de werkingssfeer van de Horeca cao valt. Ter zitting in hoger beroep heeft Sushipoint haar betwisting als volgt toegelicht: de sushi(maaltijden) wordt/worden altijd in haar vestiging bereid en de sushi wordt vervolgens bij klanten thuis bezorgd of klanten komen de sushi bij de betreffende vestiging afhalen. Aan de hand van foto’s van haar vestiging in Amsterdam heeft Sushipoint voorts toegelicht dat die vestiging niet is ingericht om de bestelde sushi ook ter plaatse te nuttigen. Op de ter zitting in hoger beroep getoonde foto’s is een tafel en een bankje te zien, maar die worden volgens Sushipoint gebruikt om te wachten tot een bestelling klaar is. Sushipoint heeft toegelicht dat deze wachtruimte slechts ongeveer 8 m² groot is en dus te klein is om als restaurantruimte te dienen. Bovendien beschikt Sushipoint – naar zij onweersproken heeft aangevoerd – niet over serviesgoed om het nuttigen van de sushi ter plaatse mogelijk te maken. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat Sushipoint als een restaurantbedrijf in de zin van artikel 1.3. van de Horeca cao moet worden aangemerkt. De hoofdactiviteit van Sushipoint is immers het zelf bereiden van sushi en het bezorgen of laten afhalen van die sushi (en niet het bieden van een gelegenheid waar mensen tegen betaling kunnen eten). Evenmin kan gezegd worden dat Sushipoint een cateringbedrijf is als bedoeld in artikel 1.3 van de Horeca cao. Een cateringbedrijf krijgt doorgaans de opdracht om bepaald eten voor een bepaald evenement voor een bepaalde groep mensen te bereiden en de verzorging daarvan op de locatie van de klant te regelen. Dat gaat verder dan het enkel bereiden en bezorgen van sushi op basis van een individuele bestelling. Een cateringbedrijf draagt de totale verantwoordelijkheid voor de goede uitvoering van die opdracht. Die situatie doet zich bij Sushipoint niet voor. Dat zij kwalificeert als een ander in artikel 1.3. van de Horeca cao genoemd bedrijf (een hotel-, pension-, café-, cafetaria- of lunchroombedrijf) is evenmin gebleken. Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat Sushipoint niet onder de werkingssfeerbepaling van artikel 1.3 van de Horeca cao valt. De omstandigheid dat Sushipoint enkele jaren geleden verplicht is toegetreden tot het Pensioenfonds Detailhandel en niet het Pensioenfonds Horeca & Catering, zoals zij ter zitting onbestreden heeft toegelicht, vormt naar het oordeel van het hof eveneens een indicatie voor die conclusie. De enkele omstandigheid dat in het uittreksel van de Kamer van Koophandel is vermeld dat Sushipoint zich bezighoudt met het voeren van een horecaonderneming, leidt niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat Sushipoint niet onder de werkingssfeer van de Horeca cao valt. Zij is derhalve slechts gehouden om gedurende de ziekte van [geïntimeerde] op grond van artikel 7:629 lid 1 BW 70% van het overeengekomen loon aan hem te betalen.

Slotsom en kosten

5.6.De slotsom is dat de grief van Sushipoint slaagt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover Sushipoint daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van 95% van € 489,27 bruto per maand aan loon vanaf 7 juli 2023 tijdens de eerste 52 weken, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente (genoemd onder IIa en IIb van de bestreden beschikking). Opnieuw rechtdoende zal het hof in plaats daarvan Sushipoint veroordelen tot betaling van 70% van € 489,27 bruto per maand gedurende het eerste ziektejaar. Ter zitting heeft Sushipoint haar verzoek om [geïntimeerde] in de proceskosten te veroordelen ingetrokken, zodat het hof ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep geen beslissing meer hoeft te nemen. [geïntimeerde] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden, zodat zijn bewijsaanbod daarom worden gepasseerd.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover Sushipoint daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van 95% van € 489,27 bruto per maand aan loon vanaf 7 juli 2023 tijdens de eerste 52 weken van ziekte, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente (onder IIa en IIb van de bestreden beschikking);

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Sushipoint tot betaling aan [geïntimeerde] :

van 70% van € 489,27 bruto per maand aan loon vanaf 7 juli 2023 tijdens de eerste 52 weken ziekte; vermeerderd met

50% wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon over de periode 7 juli 2023 tot en met 31 juli 2023 en de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, A.S. Arnold en W.J.J. Wetzels door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2025.