ECLI:NL:GHARL:2023:461

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.298.168

zaaknummer rechtbank C/19/129773

arrest van 17 januari 2023

in de zaak van

Adelaarszicht B.V.,

die is gevestigd in Hoogeveen,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna Adelaarszicht te noemen,

vertegenwoordigd door mr. E.F. van der Goot, die kantoor houdt in Leeuwarden,

tegen

Gemeente Oldambt,

zetelend in Winschoten,

geïntimeerde

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna de gemeente te noemen,

vertegenwoordigd door mr. S.A. Frijling, die kantoor houdt in Groningen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1Adelaarszicht heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 10 maart 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep,

de memorie van grieven,

de memorie van antwoord,

een akte van 7 oktober 2022 met de producties 1 en 2,

het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 7 oktober 2022 is gehouden.

De kern van de zaak

Adelaarszicht heeft een nieuwbouwplan voor een Aldi supermarkt in Scheemda ontwikkeld. Aldi huurde in Scheemda al een ruimte voor een supermarkt en wilde naar een nieuwe grotere locatie verhuizen. Voor de ontwikkeling van het nieuwbouwplan heeft Adelaarszicht in december 2010 met de gemeente een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is afgesproken dat planschade en schadeclaims voor rekening en risico van Adelaarszicht komen.

Voor het realiseren van het nieuwbouwplan was een wijziging van het bestemmingsplan nodig. In het bestemmingsplan 2013 is voor de nieuwbouwlocatie de bestemming ‘supermarkt’ opgenomen en kwam de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie van Aldi te vervallen. Tijdens de procedure bij de Raad van State is de toelichting bij het bestemmingsplan gewijzigd, waarna het beroep tegen het aldus gewijzigde bestemmingsplan 2015 is verworpen.

Daarna zijn de gemeente en Adelaarszicht een uitvoeringsovereenkomst aangegaan, waarin ook een afspraak over planschade en schadeclaims is opgenomen, die qua bewoordingen gelijkluidend is aan de bepaling in de samenwerkingsovereenkomst.

De eigenaar van de oude supermarktlocatie heeft de gemeente gevraagd zijn planschade door het wegbestemmen van ‘supermarkt’ op zijn perceel te vergoeden. De gemeente heeft een planschadevergoeding van € 337.500,- exclusief wettelijke rente toegekend. Vervolgens heeft de gemeente op grond van de twee overeenkomsten van Adelaarszicht verlangd dat die de planschadevergoeding voor haar rekening neemt. Adelaarszicht heeft betaling geweigerd omdat de overeenkomsten volgens haar niet verplichten de planschade van de wegbestemde supermarktlocatie die buiten het nieuwbouw projectgebied ligt te vergoeden.

2.2De gemeente heeft bij de rechtbank geëist dat Adelaarszicht de planschadevergoeding met kosten en rente aan haar betaalt. Deze vordering is allereerst gebaseerd op nakoming van de uitvoeringsovereenkomst. Als de eis op deze eerste grondslag niet wordt toegewezen heeft de gemeente als tweede grond aangevoerd dat sprake is van verboden staatssteun. De rechtbank heeft de vordering op de eerste grondslag toegewezen.

2.3Het hof zal de gemeente toelaten bewijs te leveren dat de planschade ten gevolge van de wegbestemde supermarklocatie onder het bereik van de uitvoeringsovereenkomst valt. In ieder geval is geen sprake van verboden staatssteun. Na een weergave van de feiten zal het hof uitleggen hoe het hof tot dit oordeel is gekomen.

De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.1In het centrum van Scheemda had Aldi een supermarkt (hierna veelal: de oude locatie). Aldi had die ruimte in huur. Aldi vond de oude locatie te klein en zocht naar een grotere locatie. Aldi heeft daarvoor de projectontwikkelaar Bouma Vastgoed B.V. (hierna: Bouma) benaderd. Bouma heeft voor een andere locatie (hierna veelal: de nieuwbouwlocatie) een nieuwbouwplan gemaakt dat voorzag in de ontwikkeling van een nieuwe supermarkt, woonappartementen en parkeerplaatsen.

3.2Omstreeks mei 2008 heeft Bouma de gemeente benaderd, die onder voorwaarden bereid was haar medewerking aan de nieuwe ontwikkeling te verlenen. Omdat Bouma de ontwikkeling van het nieuwbouwplan met supermarkt niet kon uitvoeren, heeft de gemeente Adelaarszicht benaderd, die de verdere ontwikkeling op zich heeft genomen.

3.3De gemeente heeft op 9 april 2010 de in 2006 vastgestelde “Ruimtelijke visie Scheemda-centrum” aangepast. In de aangepaste ruimtelijke visie, opgesteld door het bureau Oranjewoud, is over de oude locatie opgenomen dat de door de Aldi gewenste ontwikkelingsruimte niet op de bestaande (oude) locatie wordt gezocht, maar op een nieuwe locatie aan de zuidzijde van de Poststraat (de nieuwbouwlocatie). De beoogde ontwikkeling op de nieuwbouwlocatie moest in een distributieplanologisch onderzoek (hierna: DPO) nader worden onderbouwd. Deze DPO zou de planologische onderlegger voor een nog te maken bestemmingsplan voor het ontwikkelingsgebied omgeving Poststraat in Scheemda moeten zijn. Na het verschijnen van deze aangepaste ruimtelijke visie heeft de gemeente het bureau Oranjewoud opdracht gegeven het DPO uit te voeren. De uitkomst van dat onderzoek is in het rapport van 17 mei 2010 neergelegd.

Op 7 december 2010 hebben de gemeente en (de rechtsvoorganger van) Adelaarszicht een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de SOK) getekend. Het doel van de SOK is volgens artikel 2 het realiseren van het door Adelaarszicht ontwikkelde bouwplan in het nauwkeurig gedefinieerde projectgebied door middel van verwerving door of namens de gemeente van één of meer grondpercelen, de ontwikkeling en bebouwing van het projectgebied, en het voeren van overleg met de gemeente. Onder het kopje “Grondverwerving en -overdracht” is in artikel 3 expliciet opgenomen:

“3.4 De kosten voortvloeiende uit planschade en schadeclaims komen voor rekening en risico van [Adelaarszicht]. (…)”.

Het bouwplan is in artikel 4 van de SOK omschreven en houdt onder meer in de realisatie van circa 2.000 m² winkelruimte en 11 koopappartementen.

3.5De gemeente heeft bij besluit van 27 februari 2013 het bestemmingsplan “Scheemda-Centrum Poststraat e.o.” (hierna: bestemmingsplan 2013) vastgesteld. In het bestemmingsplan 2013 is vastgelegd dat de Aldi-supermarkt op de oude locatie wordt verplaatst naar de nieuwbouwlocatie. De planologische bestemming in het projectgebied maakt de bouw van een supermarkt – en andere winkelruimte en enkele woonappartementen – mogelijk. Ook de planologische bestemming op de oude locatie is gewijzigd doordat de functie ‘supermarkt’ is vervallen. Daardoor mag op de oude locatie nog wel winkels worden geëxploiteerd, maar mag dat geen supermarkt (meer) zijn.

De eigenaar van de oude locatie heeft tegen het bestemmingplan 2013 bezwaar gemaakt en beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) ingesteld. In de (eerste) tussenuitspraak van 12 maart 2014n

ECLI:NL:RVS:2014:844.

heeft de ABRvS de gemeenteraad opgedragen om nader te motiveren waarom een supermarkt op de oude locatie niet in overeenstemming zou zijn met een goede ruimtelijke ordening.

De gemeente heeft daarop het adviesbureau Broekhuis Rijs Advisering (hierna: het bureau BRA) gevraagd het DPO van het bureau Oranjewoud te actualiseren. Na een analyse concludeert het bureau BRA in de Actualisatie DPO van 22 april 2014 dat als er een supermarkt op de oude locatie blijft dat een versnippering van het aanbod van supermarkten geeft.

Na de nadere motivering door de gemeente heeft de ABRvS in de tweede tussenuitspraak van 28 januari 2015n

ECLI:NL:RVS:2015:156.

overwogen dat de gemeente alsnog toereikend heeft gemotiveerd waarom het handhaven van de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ontwikkeling. De ABRS heeft in deze tweede tussenuitspraak vervolgens aan de gemeenteraad onder meer gevraagd te beoordelen of aan de uitbreiding van de detailhandel voor de niet-dagelijkse goederen op (onder meer) de nieuwbouwlocatie behoefte bestaat. Na verkregen advies van BRA van februari 2015 heeft de gemeenteraad vervolgens op 13 april 2015 een gewijzigd bestemmingsplan vastgesteld. In de toelichting is onder meer opgenomen: “De nieuwe locatie voor de supermarkt is specifiek aangeduid ter effectuering van de beleidskeuze om wél nieuwe ruimte voor verplaatsing mogelijk te maken, maar niet een extra supermarkt.”

Op 28 oktober 2015n

ECLI:NL:RVS:2015:3303.

heeft de ABRvS aan de hand van het gewijzigd vastgestelde bestemmingsplan de einduitspraak gewezen. Het beroep tegen het (gewijzigde) bestemmingsplan is ongegrond verklaard.

Op 26 april 2016 hebben de gemeente en Adelaarszicht een opvolgende overeenkomst gesloten, genaamd “uitvoeringsovereenkomst” (hierna: UO). Artikel 14 van de UO bepaalt dat met het aangaan van de UO de SOK is geëindigd.

In artikel 2 is het doel van de UO omschreven als het tot stand brengen van een bouwplan in het projectgebied, de ontwikkeling en bebouwing van het projectgebied en het voeren van overleg met de gemeente. Het bouwplan is ten opzichte van de omschrijving van het bouwplan in de SOK aangepast. Volgens artikel 4 van de UO houdt het aangepaste bouwplan onder meer in de realisatie van circa 1.440 m² bebouwing, waarvan 1.350 m² winkelruimte ten behoeve van een supermarkt. De nieuwe supermarktlocatie van Aldi is daardoor gehandhaafd, maar de verdere winkelruimte en woonappartementen zijn (nagenoeg) vervallen. Over de planschade en schadeclaims is artikel 4.3 – gelijkluidend aan artikel 3.4 van de SOK – opgenomen: “4.3 De kosten voortvloeiende uit planschade en schadeclaims komen voor rekening en risico van [Adelaarszicht].”

De eigenaar van de oude locatie heeft de gemeente op 31 januari 2017 gevraagd de planschade ten gevolge van het wegbestemmen van de functie “supermarkt” op de oude locatie te vergoeden. Die planschade is in de aanvraag gesteld op tenminste € 1.209.000,-.

De gemeente heeft eerst het bureau Antea Group en later de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) gevraagd over het verzoek tot planschade advies uit te brengen. Na de verkregen adviezen heeft de gemeente bij besluit van 11 september 2018 aan de eigenaar van de oude locatie een tegemoetkoming in de planschade toegekend van € 337.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2017.

3.10Bij brief van 20 september 2018 heeft de gemeente Adelaarszicht laten weten dat Adelaarszicht de door de gemeente aan de eigenaar van de oude locatie uitgekeerde bedrag aan planschade op grond van de tussen hen gemaakte contractuele afspraken heeft te betalen. Op 26 november 2018 heeft de gemeente een nota ten bedrage van € 349.795,73 aan Adelaarszicht gestuurd. In de brief van 13 december 2018 heeft Adelaarszicht geantwoord dat deze planschade niet voor haar rekening komt. Volgens haar is in de UO opgenomen dat planschade wordt vergoed voor zover die betrekking heeft op het projectgebied en planschade ten gevolge van een wijziging van de bestemming op de oude locatie valt daar niet onder.

3.11Eerder dat jaar, bij brief van 11 januari 2018, had de gemeente aan Adelaarszicht verzocht om de tegemoetkoming in de planschade ten aanzien van een ander perceel – een perceel aan de [adres] te Scheemda en gelegen buiten het projectgebied – van € 1.400,-, te vermeerderen met rente, te vergoeden. Adelaarszicht heeft die planschade aan de gemeente betaald.

Het oordeel van het hof

Omvang hoger beroep

4.1Adelaarszicht heeft 5 klachten (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd. Met de grieven I, II en III maakt Adelaarszicht bezwaar tegen de uitleg die de rechtbank aan de uitvoeringsovereenkomst heeft gegeven. Grief IV is gericht tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten en grief V tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling. Met deze grieven wordt het gehele geschil aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Het hof zal het geschil thematisch beoordelen.

Uitleg uitvoeringsovereenkomst (UO)

4.2 Voor het antwoord op de vraag of Adelaarszicht aan de gemeente de planschadevergoeding heeft te betalen die de gemeente aan de eigenaar van de oude locatie heeft betaald moet de UO worden uitgelegd. De UO is de opvolgende overeenkomst van de SOK. Met het aangaan van de UO is de SOK op grond van artikel 10 van de UO geëindigd.

4.3De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het vonnis de juridische maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan deze vraag moet worden beantwoord. Ook partijen gaan van deze maatstaf uit. Bij de uitleg van de bepalingen in de UO komt het niet alleen aan op de taalkundige uitleg van de bewoordingen ervan, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Doordat in dit geval de UO is aangegaan door twee professionele partijen die het resultaat van hun onderhandelingen hebben neergelegd in een gedetailleerde, schriftelijke overeenkomst zijn, zoals de rechtbank heeft overwogen, de bewoordingen van de overeenkomst van groot gewicht.

4.4De UO heeft op grond van artikel 2.1 tot doel het tot stand brengen van een bouwplan op het projectgebied. De begrippen ‘bouwplan’ en ‘projectgebied’ zijn in de UO gedefinieerd. Het projectgebied is in artikel 1 geografisch begrensd en omvat kort gezegd de nieuwbouwlocatie. Het bouwplan is volgens artikel 1 de realisatie van een supermarkt met bijbehorende infrastructuur. Deze laatste definitie sluit aan bij de omschrijving van het bouwplan in artikel 4.1 van de UO. Het bouwplan omvat volgens artikel 4.1 van de UO de realisatie van circa 1.440 m² bebouwing waarvan 1.350 m² winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt. Vervolgens is in artikel 4 van de UO, dat als onderwerp “bouwplan” heeft, artikel 4.3 opgenomen waarin staat dat voor rekening van Adelaarszicht komen “de kosten voortvloeien uit planschade en schadeclaims”.

Vaststaat – dat is tussen partijen ook niet in geschil – dat de schadeveroorzakende gebeurtenis van de planschadevergoeding, waarvan de gemeente betaling verlangt, niet is het bouwplan in het projectgebied op grond waarvan de nieuwe supermarkt is gerealiseerd.

De schadeveroorzakende gebeurtenis die tot de planschadevergoeding heeft geleid is het planologisch wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie waardoor op de oude locatie geen supermarkt meer mag worden geëxploiteerd. Die oude locatie is, zoals onbestreden vaststaat, buiten het projectgebied gelegen. In de tekst van de UO is geen expliciete passage gewijd aan het planologisch wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op die oude locatie of opgenomen dat een supermarkt (planologisch) op de oude locatie niet meer mogelijk mag zijn.

De UO is na jaren van overleg en voorbereiding tot stand gekomen en is de opvolger van de eerder gesloten SOK.

Het is projectontwikkelaar Bouma geweest die het initiatief heeft genomen in overleg met de gemeente een nieuwbouwplan te ontwikkelen waarin ook een nieuwe supermarkt voor Aldi is opgenomen. Nadat bleek dat Bouma dat nieuwbouwplan niet kon realiseren, heeft de gemeente in of omstreeks 2009 (de rechtsvoorganger van) Adelaarszicht bereid gevonden de realisatie van het nieuwbouwplan op zich te nemen.

Aan de basis van de ontwikkeling ligt het in opdracht van de gemeente door het bureau Oranjewoud in april 2010 opgestelde nota “Ruimtelijke visie Scheemda-centrum”. Uit deze visie blijkt dat de twee supermarkten Aldi en C1000 binnen het winkelapparaat van Scheemda trekkers zijn en behouden moeten blijven. Een uitbreiding van de Aldi op de oude locatie is niet mogelijk. Een grotere Aldi kan op de nieuwbouwlocatie worden gerealiseerd. Of dat planologisch mogelijk is moet nog worden aangetoond door een DPO (distributieplanologisch onderzoek). In die nota staat niet vermeld dat op de oude locatie geen (kleine) supermarkt meer mag geëxploiteerd en dat daarvoor de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie moet worden wegbestemd.

Vervolgens heeft de gemeente het bureau Oranjewoud opdracht gegeven het DPO uit te voeren. Dat is in mei 2010 gebeurd. In het DPO rapport staat dat de nieuwe winkels, waaronder de nieuwe Aldi, stedenbouwkundig en functioneel een mooie afsluiting van het kernwinkelapparaat rond het Vredenhovenplein vormen. Functioneel zal er weinig veranderen. Verwacht wordt dat door de verhuizing van Aldi naar de nieuwbouwlocatie de oude ruimte van Aldi (ook nabij het Vredenhovenplein) leeg komt te staan en gevuld gaat worden met winkels. Gezien de marktomstandigheden wordt verwacht dat dit niet zal gebeuren met winkels in de dagelijkse, maar in de niet-dagelijkse sector. In het DPO staat dat de kernwinkelapparaat verder zal worden versterkt als op de oude locatie een voor Scheemda sterk non-food aanbod wordt ondergebracht. Ook in het DPO rapport staat niet dat de functie supermarkt op de oude locatie moet worden wegbestemd of anderszins dat het planologisch gebruik van ‘supermarkt’ op de oude locatie moet vervallen.

In december 2010 zijn de gemeente en (de rechtsvoorganger van) Adelaarszicht de SOK aangegaan. In de SOK zijn het bouwplan en het projectgebied voor de nieuwbouwlocatie omschreven. In de bewoordingen van de SOK wordt niets opgemerkt over een (mogelijke) bestemmingsplanwijziging van de oude (supermarkt)locatie ten behoeve van de nieuwbouwlocatie en/of over een beëindiging van het gebruik ‘supermarkt’ op de oude locatie. In artikel 3.4 van de SOK is opgenomen – die gelijkluidend is aan artikel 4.3 in de latere UO – dat “De kosten voortvloeien uit planschade en schadeclaims komen voor rekening en risico van Adelaar”.

De hiervoor geschetste nota en DPO rapport en de bewoordingen van de SOK brengen niet mee dat Adelaarszicht ten tijde van het aangaan van de SOK er op bedacht had moeten zijn dat ook buiten dat projectgebied bestemmingsplanwijzigingen zouden worden doorgevoerd waarvan de planschade voor haar rekening zou komen. Adelaarszicht is hierin gesteund door het in haar opdracht bij het bureau Houdringe in mei 2010 ingewonnen advies over mogelijke planschade. Ook in dat advies wordt geen (mogelijke) planschade voor de eigenaar van de oude locatie gemeld.

Ruim twee jaar na het tekenen van de SOK heeft de gemeenteraad bij besluit van

27 februari 2013 het bestemmingsplan 2013 vastgesteld. In de toelichting bij het bestemmingsplan (pag. 18) staat dat de beleidskeuze is gemaakt verplaatsing van de Aldi naar de nieuwbouwlocatie mogelijk te maken, maar dat er niet een extra supermarkt in Scheemda moet komen. Daardoor blijft in het bestemmingsplan 2013 op de oude locatie weliswaar detailhandel mogelijk maar komt de functie ‘supermarkt’ te vervallen.

In de tussenuitspraak van 12 maart 2014 heeft de ABRvS na bezwaar van de eigenaar van de oude locatie geoordeeld dat de gemeenteraad het wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie niet toereikend heeft gemotiveerd.

De gemeente heeft daarop aan het bureau Broekhuis Rijs Advisering (BRA) gevraagd het eerdere DPO van het bureau Oranjewoud te actualiseren. In de inleiding van de Actualisatie DPO van 22 april 2014 wordt gemeld dat de gemeente een supermarkt naast de Aldi en C1000 niet wenselijk vindt en daarom de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie wil wegbestemmen. In de kwalitatieve analyse naar de stand van 2014 wordt uiteengezet dat voor een volwaardig ‘boodschappencentrum’ het voor Scheemda van het allergrootste belang is dat het aanbod van de supermarktbranche optimaal is. Dat houdt in een volwaardige full-service supermarkt en een discountsupermarkt. De (discountsupermarkt) Aldi op de oude locatie en de bestaande (full-service supermarkt) C1000 zijn te klein en daarmee kwalitatief onvoldoende. Verwacht wordt dat de formule van de full-service supermarkt van C1000 zal wijzigen in Jumbo en dat deze full-service supermarkt zal uitbreiden waartoe ook mogelijkheden zijn. Met verplaatsing van de Aldi naar de grotere nieuwbouwlocatie zal er ook een volwaardige discount supermarkt zijn. Als beide supermarkten deze slag hebben gemaakt is volgens de Actualisatie DPO het dagelijkse supermarkt aanbod in Scheemda kwalitatief goed op orde en distributie planologisch gezien meer dan volledig benut.

Als die situatie is ontstaan verwacht BRA dat een derde supermarkt (op de oude locatie) verstorend zal werken doordat de drie supermarkten afzonderlijk onvoldoende omzet zullen halen. Een versnippering van het supermarkt aanbod wordt daardoor kwalitatief geen goede ontwikkeling voor Scheemda geacht. BRA acht het daarom niet wenselijk om de functie supermarkt op de oude locatie te behouden. De gemeenteraad heeft vervolgens op

13 april 2015 het gewijzigd bestemmingsplan vastgesteld.

Voor de ABRvS was deze nadere onderbouwing een toereikende motivering voor het wegbestemming van de functie ‘supermarkt’. De ABRvS heeft de beroepen tegen het gewijzigde bestemmingsplan bij einduitspraak van 28 oktober 2015 verworpen waarmee het gewijzigde bestemmingsplan 2015 onherroepelijk werd.

Een half jaar later hebben de gemeente en Adelaarszicht de UO getekend. De UO heeft een vergelijkbare opzet als de SOK. Ook in de UO is het nieuwbouwplan en het projectgebied omschreven. Verder is in artikel 4.3 van de SOK een bepaling over planschade en schadeclaims opgenomen waarvan de bewoordingen gelijkluidend zijn aan artikel 3.4 van de SOK. In de UO is geen bepaling opgenomen over het wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie gelegen buiten het projectgebied of gemeld dat het gebruik van ‘supermarkt’ op de oude locatie vanwege het nieuwbouwplan niet meer zal worden toegestaan.

Nu de bewoordingen van de UO (nagenoeg) ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de SOK behoefde Adelaarszicht op basis van de tekst er niet op bedacht te zijn dat op grond van de UO ook de planschade en schadeclaims tengevolge van bestemmingsplanwijzigingen buiten dat projectgebied voor haar rekening zouden komen. Als de gemeente haar ook voor die (mogelijke) planschade aansprakelijk had willen houden had van de gemeente verwacht mogen worden dat dit in expliciete bewoordingen in de UO was vastgelegd. Het betreft immers een na de SOK ontstane gewijzigde situatie die op initiatief van de gemeente in het bestemmingsplan 2013 is opgenomen en na beroep gehandhaafd in het bestemmingsplan 2015. Steun voor deze aldus gewijzigde situatie na de SOK kan ook worden gevonden in het planschadeadvies van de Anteagroup van 11 oktober 2017 en SAOZ van juli 2018. In het advies van de Anteagroup wordt opgemerkt dat de planschade van de eigenaar van de oude locatie volgt uit de keuze van de gemeente om de functie aanduiding ‘supermarkt’ in het bestemmingsplan 2013/2015 te laten vervallen. SAOZ wijst in haar advies erop dat pas in de Actualisatie DPO is bevestigd dat bij verplaatsing van de Aldi het gebruik van supermarkt op de oude locatie niet meer wenselijk zou zijn.

4.9De gemeente betoogt dat Adelaarszicht met het betalen van de planschade van de woning aan de [adres] in Scheemda uitvoering heeft gegeven aan de door de gemeente voorgestane uitleg van de UO. Dit betoog faalt. Weliswaar is dit perceel buiten het plangebied gelegen, maar is de vergoede schade het gevolg van het gerealiseerde bouwplan in het projectgebied. De schade is niet het gevolg – zoals met betrekking tot de oude locatie – van een bestemmingsplanwijziging buiten het projectgebied.

De gemeente, op wie stelplicht en bewijslast rusten, heeft verder aangevoerd dat zij Adelaarszicht vanaf het begin van de ontwikkeling in of omstreeks 2009 (steeds) heeft laten weten alleen aan het nieuwbouwplan waarin de nieuwe Aldi supermarkt was opgenomen wilde meewerken als de functie ‘supermarkt’ van de bestemming op de oude locatie zou worden wegbestemd en Adelaarszicht ook daarvan de planschade en de overige kosten het risico zou dragen. Met die wetenschap is Adelaarszicht volgens de gemeente eerst de SOK en vervolgens de UO aangegaan.

Adelaarszicht heeft deze stelling gemotiveerd betwist. De gemeente heeft bewijs aangeboden. Het hof zal de gemeente tot het leveren van bewijs toelaten.

4.11In het geval de gemeente niet in het opgedragen bewijs slaagt, zal de vordering van de gemeente op de eerste grondslag worden afgewezen.

Verboden staatssteun

4.12Doordat de rechtbank de vordering van de gemeente op de eerste grondslag heeft toegewezen, is de rechtbank aan de beoordeling van de tweede grondslag, verboden staatssteun, niet toegekomen. Als het hof de vordering op de eerste grondslag afwijst, heeft het hof alsnog de tweede grondslag te beoordelen. Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof hierna op die tweede grondslag beslissen.

4.13Ter onderbouwing van de tweede grondslag voert de gemeente het volgende aan. Op grond van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) is de gemeente verplicht de kosten, waaronder planschade, ten gevolge van planologische besluiten te verhalen. Ten behoeve van de grotere Aldi op de nieuwbouwlocatie is op die nieuwbouwlocatie de bestemming ‘supermarkt’ gelegd. Daarvoor was nodig dat de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie kwam te vervallen. Als Adelaarszicht in de SOK/UO niet is verplicht tot vergoeding van de planschade ten gevolge van het wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie, is Adelaarszicht in de realisatie van het nieuwbouwplan financieel bevoordeeld. Doordat de gemeente die kosten heeft betaald is dat voor Adelaarszicht een voordeel bekostigd uit overheidsmiddelen. Dat economisch voordeel is niet geoorloofd en daarmee een verboden staatssteun. De gemeente is gehouden Adelaarszicht dat voordeel te ontnemen. Adelaarszicht heeft – kennelijk op grond van onrechtmatige daad – ter ontneming van dat voordeel de door de gemeente betaalde planschade te vergoeden.

Deze tweede grondslag slaagt niet. Op zichzelf is juist dat uit bijvoorbeeld de Actualisatie DPO van het bureau BRA van april 2014 blijkt dat een grotere Aldi als discountsupermarkt op de nieuwbouwplanlocatie en na uitbreiding van de fullservice supermarkt C1000 (en omzetting naar de Jumbo formule) leiden tot een evenwichtig en goed aanbod van supermarkten in Scheemda. Dat is op zichzelf niet zozeer een belang of voordeel van Adelaarszicht maar een belang van de gemeente en de beide supermarkten.

Veronderstellenderwijs aannemend dat de gemeente in de SOK/UO niet heeft bedongen dat Adelaarszicht de planschade en overige schade voortvloeiend uit het wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie, brengt dat op zichzelf niet mee dat nu de gemeente die mogelijkheid onbenut heeft gelaten in dit geval sprake is van verboden staatssteun. Zo kan een niet toereikende financiële onderbouwing van een bestemmingsplan in de bestemmingsplanprocedure ertoe leiden dat geen goedkeuring voor dat bestemmingsplan wordt verkregen. In dit geval is dat gevolg er niet aan gegeven. Anders dan de gemeente betoogt brengt de ontoereikende financiële onderbouwing op zichzelf niet mee dat de gemeente ter reparatie van dit gebrek een derde die zich niet tot betaling heeft verplicht en bij de wegbestemde locatie geen (direct) belang heeft kan aanspreken die voor de gemeente komende kosten te voldoen.

4.15Dit betekent dat het hof in ieder geval de tweede grondslag van de vordering van de gemeente afwijst.

De conclusie

4.16Het hof zal de gemeente toelaten tot het leveren van bewijs ten aanzien van de eerste grondslag. De tweede grondslag van de vordering (verboden staatssteun) wordt afgewezen.

De beslissing

Het hof:

laat de gemeente toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente voorafgaande aan de totstandkoming van de SOK en/of UO aan Adelaarszicht heeft laten weten en dat voor Adelaarszicht duidelijk was dat de gemeente alleen aan het nieuwbouwplan waarin de nieuwe Aldi supermarkt was opgenomen wilde meewerken als de functie ‘supermarkt’ van de bestemming op de oude locatie zou worden wegbestemd en Adelaarszicht ook daarvan de planschade en de overige kosten het risico zou dragen;

als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. D.H. de Witte de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar deugdelijk vertegenwoordigd bij aanwezig zijn;

de gemeente moet op dinsdag 7 februari 2023 laten weten hoeveel getuigen zij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is;

de gemeente moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan Adelaarszicht en de griffier van het hof opgeven;

een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen;

iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, H. de Hek en M. Wolters, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

17 januari 2023.