ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0686

Uitspraak

Arrest d.d. 29 maart 2011

Zaaknummer 200.043.815/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

gevestigd te Burgum, gemeente Tytjerksteradiel,

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudende te Drachten,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Keizer, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verstekvonnis van 23 januari 2009 en in het na gedaan verzet uitgesproken vonnis van 10 juli 2009, beide van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, verder te noemen: de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 16 september 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 10 juli 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 29 september 2009.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

“voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op grond van de hierboven aangevoerde gronden en middelen het op 10 juli 2009 door de Rechtbank te Leeuwarden, sector Kanton, Locatie Leeuwarden, tussen appellante als gedaagde in de hoofdzaak (eiseres in oppositie) en geïntimeerde als eiser in de hoofdzaak (gedaagde in oppositie) gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in de door hem ingestelde vorderingen, althans en in ieder geval af te wijzen (met uitzondering van het bedrag ad € 88,31 bruto) met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd en zijn eis gewijzigd, met als conclusie:

“om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellant] in hoger beroep af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, en de -gewijzigde- eis van [geïntimeerde] toe te kennen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden in het vonnis van 10 juli 2009 en met veroordeling van [appellant] in hoger beroep in de kosten van beide instanties.”

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

“voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] in zijn incidentele vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans en in ieder geval hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incidenteel appèl.”

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

1.1. [geïntimeerde], geboren 22 februari 1952, is werkzaam geweest als internationaal vrachtwagenchauffeur voor [appellant] Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO voor het beroepsgoederenverkeer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de CAO) van toepassing.

1.2. Nadat hij eerder in 2004 geruime tijd wegens ziekte was uitgevallen, heeft [geïntimeerde] wegens diverse fysieke klachten de bedongen arbeid sedert 26 september 2005 niet langer verricht. Wel heeft hij tussen 14 augustus 2006 en 2 januari 2007, in het kader van het zogenoemde tweede spoor van de re-integratie, chauffeurswerkzaamheden verricht voor [B.V. 2 van appellant] op arbeidstherapeutische basis, waarbij de loonwaarde op 0 werd gesteld.

1.3. [appellant] heeft in mei 2007 opdracht gegeven tot een arbeidsdeskundig onderzoek, te verrichten door Trans Lion te Capelle aan de IJssel, naar de re-integratiemogelijkheden van [geïntimeerde].

1.4. Trans Lion heeft in haar rapport van 5 juni 2007 geadviseerd tot begeleiding naar ander werk bij een andere werkgever.

1.5. In een vervolggesprek van 16 juni 2007 heeft [geïntimeerde] jegens Trans Lion aangegeven niet naar ander werk te willen solliciteren en eerst het oordeel van het UWV af te willen wachten. Trans Lion heeft daarop [appellant] geadviseerd het salaris van [geïntimeerde] op te schorten.

1.6. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij verwachtte weer in staat te zijn het werk als internationaal chauffeur te hervatten.

1.7. [appellant] heeft op 15 juni 2007 aan [geïntimeerde] geschreven dat de salarisbetaling met directe ingang wordt opgeschort. Daarbij vermeldde [appellant]:

“In je brief geef je aan dat je van mening bent dat je op termijn weer in staat zou moeten zijn jouw eigen functie als chauffeur bij [appellant] te kunnen hervatten. Ik wil je nogmaals er op wijzen dat dit tegen het advies is van de bedrijfsarts, [de bedrijfsarts] en het arbeidsdeskundig onderzoek van [X] wat op 7 mei 2007 heeft plaatsgevonden. Naast deze adviezen zijn wij van mening dat we je ruimschoots de mogelijkheden hebben geboden om terug te keren in je eigen functie. Hierbij opgemerkt dat je vorige verzuimperiode van meer dan een jaar maar tot een kortdurend herstel heeft geleid waarop je opnieuw in 2005 ziek meldde tot op dit moment. In de laatstgenoemde periode hebben we je tijdelijk geplaatst bij [B.V. 2 van appellant] waar je in januari 2007 opnieuw bent uitgevallen. Dit alles heeft ertoe geleid dat wij als [appellant] er geen vertrouwen meer in hebben dat jij je eigen werk op termijn als internationaal chauffeur zou kunnen hervatten bij ons.

Zoals je wellicht weet is het een verplichting (Wet Verbetering Poortwachter) van een werkgever om het salaris op te schorten op het moment dat een werknemer niet meewerkt aan zijn

reintegratieverplichtingen. Ik ben van mening dat nu dat moment is aangebroken. Dit zal ook vastgelegd worden door Trans Lion in hun rapportage.”

1.8. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft het UWV (arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige]) een deskundigenoordeel uitgebracht op 10 juli 2007, ter beantwoording van de vraag van [geïntimeerde] of de functie van vrachtwagenchauffeur, gezien de medische beperkingen, als passend voor werknemer ([geïntimeerde], hof) kan worden aangemerkt en of werkgever ([appellant], hof) in het verlengde hiervan voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

De conclusie van de deskundige luidt:

“Op basis van de onderzoeksgegevens kan worden geconcludeerd dat werknemer met de huidige medische beperkingen, ongeschikt is voor de uitoefening van de eigen functie (internationaal chauffeur). Ook de gewijzigde functie bij [B.V. 2 van appellant] is vanwege dezelfde medische gronden ongeschikt te achten voor verzekerde.

Op basis van het gehouden arbeidskundig onderzoek is vastgesteld, dat er geen herplaatsingsmogelijkheden voor werknemer bij [appellant] (eigen werkgever) zijn.

(…)

Vervolgens heeft de werkgever aan een re-integratiebedrijf opdracht gegeven, werknemer te ondersteunen bij het vinden van een passende functie bij een andere werkgever (2e spoor). Werknemer heeft vervolgens geweigerd om te solliciteren, waarop werkgever de salarisdoorbetaling heeft opgeschort. Geconcludeerd kan worden dat de werkgever in het kader van de Wet Verbetering poortwachter, adequaat heeft gehandeld. Het geheel overziend zijn er voldoende re-integratie-inspanningen gepleegd.

(…)

Werknemer wordt op medische gronden ongeschikt geacht voor uitoefening van de eigen functie (internationaal vrachtwagenchauffeur). Hetzelfde geldt voor de gewijzigde chauffeursfunctie bij [B.V. 2 van appellant];

De werkgever heeft na afronding van het arbeidskundig onderzoek naar de herplaatsingsmogelijkheden, opdracht gegeven voor re-integratieondersteuning naar een andere werkgever. Na weigering van werknemer om hieraan verder mee te werken, heeft werkgever terecht de salarisbetaling opgeschort. Werkgever heeft conform de richtlijnen van de Wet Verbetering Poortwachter gehandeld en hiermee voldoende re-integratie-inspanningen verricht.”

1.9. [appellant] heeft naar aanleiding van dit rapport bij brief van 23 juli 2007 aan [geïntimeerde] meegedeeld de loonbetaling stop te zetten, omdat [geïntimeerde], ondanks de uitkomst van het deskundigenoordeel, geen enkele actie heeft ondernomen om aan de re-integratieverplichtingen te voldoen.

1.10. [geïntimeerde] heeft bij brief van 8 augustus 2007 aan [appellant] geschreven dat hij zich op 26 juli 2007 beschikbaar heeft gesteld om ook extern op zoek te gaan naar passend werk met behulp van een re-integratiebureau, en dat hij om hervatting van de salarisbetalingen verzoekt.

1.11. Bij brief van 21 augustus 2007 heeft [appellant] zich bereid verklaard het salaris over de periode 26 juli 2007 tot en met 10 augustus 2007 aan [geïntimeerde] over te maken.

1.12. De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is per 1 november 2007 beëindigd.

De procedure in eerste aanleg en de geschilpunten in appel

2. [geïntimeerde] heeft, stellende dat [appellant] de loondoorbetalingsverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet volledig was nagekomen, betaling van een bedrag van € 7.878,03 bruto aan achterstallig loon, vermeerderd met verhogingen, renten en kosten gevorderd.

2.1. De kantonrechter heeft de vordering bij het in beroep aangevochten vonnis gedeeltelijk toegewezen, waarbij het leeuwendeel van het toegewezen gedeelte betrekking heeft op de periode van 15 juni 2007 tot en met 23 juli 2007, waarin [appellant] de loondoorbetaling heeft opgeschort. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] zelf de indruk heeft gewekt dat zij, op het moment dat [geïntimeerde] aan de re-integratieverplichtingen voldeed, het opgeschorte loon alsnog zou uitbetalen.

2.2. Tegen dit oordeel richt zich grief I in het principale appel. Grief II in dat appel heeft betrekking op de tot 10% gematigde wettelijke verhoging over dit bedrag en grief III op het toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten.

2.3. Grief I in het incidenteel appel, in samenhang met de wijziging van eis, heeft betrekking op de inhouding van het loon over de periode van 24 tot en met 26 juli 2007. Volgens [geïntimeerde] is het deskundigenoordeel van het UWV ondeugdelijk en was hij wel degelijk geschikt voor zijn eigen werk als internationaal chauffeur, waartoe hij zich heeft beroepen op het keuringsrapport d.d. 8 augustus 2007 dat is uitgebracht in het kader van de WIA-afschatting.

2.4. Grief II in het incidenteel appel ziet op een bedrag groot € 682,87 dat betrekking heeft op de periode tot 12 augustus 2007 en dat volgens [geïntimeerde] te weinig is uitbetaald.

2.5. Grief III in het incidenteel appel ten slotte betreft de matiging van de wettelijke verhoging, waarvoor volgens [geïntimeerde] geen reden aanwezig was.

3. Het hof stelt vast dat tegen de toewijzing van een bedrag van € 88,31 bruto aan achterstallig vakantiegeld over de eindafrekening vakantie- en tvt-uren geen grieven zijn gericht.

Evenmin is in appel nog aangevochten het door de kantonrechter vastgestelde uitgangspunt dat [geïntimeerde] gedurende de periode dat hij wegens ziekte niet in staat was te werken, in beginsel aanspraak had op het loon volgens artikel 16 van de toepasselijke CAO, zijnde het loon en de daarin begrepen toeslagen en een overwerkvergoeding die op zeven overuren per week is gemaximeerd.

Ten aanzien van de gewijzigde eis van [geïntimeerde]

4. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis, aangezien tegen die wijziging als zodanig geen bezwaar is gemaakt en het hof ook ambtshalve geen gronden aanwezig acht om de eiswijziging buiten beschouwing te laten.

Ten aanzien van de re-integratieverplichtingen van [geïntimeerde]

5. Het hof overweegt dat ingevolge artikel 7:660a BW [geïntimeerde] verplicht was om mee te werken aan zijn re-integratie, waaronder ook begrepen kan zijn het zoeken naar ander passend werk, terwijl artikel 7:629 BW, derde lid, [geïntimeerde] het recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte ontzegt als hij zonder deugdelijk grond weigert mee te werken om passende arbeid te verkrijgen.

6. Het door [geïntimeerde] ingewonnen deskundigenbericht van 10 juli 2007 (bijlage 3 bij de inleidende dagvaarding) onderschrijft het standpunt van [appellant] en biedt geen steun voor de stelling van [geïntimeerde] dat hij op deugdelijke grond – namelijk dat hij in staat was om de bedongen arbeid als internationaal chauffeur te hervatten – heeft geweigerd mee te werken aan het verkrijgen van een betrekking elders.

7. Het hof verwerpt het eerst in appel opgeworpen verweer dat het deskundigenbericht van 10 juli 2007 (hiervoor onder 1.8 geciteerd) op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen. [geïntimeerde] stelt dat hij door de deskundige niet deugdelijk zou zijn gehoord, welke stelling hij niet nader heeft uitgewerkt. Uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige [de arbeidsdeskundige] op 29 juni 2007 tweemaal uitgebreid met [geïntimeerde] telefonisch heeft gesproken, en dat voorts op 6 juli 2007 en 10 juli 2007 de uitslag van het gehouden onderzoek uitgebreid telefonisch met [geïntimeerde] is besproken. [geïntimeerde] heeft zulks niet betwist.

Dat de arbeidsdeskundige niet zelf een medisch onderzoek heeft verricht – waartoe hij niet bevoegd zou zijn nu de arbeidsdeskundige geen medicus is – noch opdracht gegeven heeft een eigen nieuw medisch onderzoek te laten verrichten maar is afgegaan op dossierstudie en het medisch onderzoek van de bedrijfsarts, maakt naar ‘s hofs oordeel niet dat het arbeidsdeskundig onderzoek onzorgvuldig is gevoerd.

8. Evenmin houdt de omstandigheid dat de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] in zijn rapportage van 20 augustus 2007 in het kader van de WIA (Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen) [geïntimeerde] wèl geschikt heeft geacht voor zijn eigen werk, in, dat het rapport van [de arbeidsdeskundige] onjuist is.

De arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] schrijft zelf:

“Dat in verband met de medische beperkingen het reïntegratieverslag goedgekeurd werd (zie rapportage arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] d.d. 10/7-07) heeft met name te maken met de toen geldende medische gegevens van arbodienst en onderzoek arbeidsdeskundige [X] reïntegratie buro Elabo d.d. 7/5-07. Deze gegevens zijn op geen enkele wijze terug te vinden in rapportage algemeen verzekeringsarts [de arts].”

De verzekeringsarts [de arts] heeft op 8 augustus 2007 aangegeven:

“Verzekeringsgeneeskundig is er reden belanghebbende te beperken tav veelvuldig zware fysieke inspanningen. Overige beperkingen zijn niet aan de orde, door het ontbreken van daarvoor noodzakelijke ziektes/gebreken.”

Op de kritische functionele mogelijkhedenlijst heeft de verzekeringsarts [de arts] uitsluitend aangegeven dat [geïntimeerde] zonodig tijdens ongeveer een uur per werkdag frequent lasten van ongeveer 15 kg kan hanteren.

9. Het hof acht onvoldoende reden aanwezig om de beoordeling per 8 augustus 2007 ook maatgevend te achten per 15 juni 2007 danwel per 23 juli 2007, nog daargelaten dat niet zondermeer valt in te zien dat de WIA-rapportage van een hogere kwaliteit is dan het rapport van de arbeidsdeskundige [de arbeidsdeskundige] en de medische informatie waarop dat steunt. Het hof verwerpt dan ook de eerst in appel aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenrapport van 10 juli 2007.

10. Mitsdien staat genoegzaam vast dat [geïntimeerde] tussen 23 en 26 juli 2007 zonder deugdelijke redenen heeft geweigerd naar passend werk te solliciteren en dat [appellant] over die periode terecht de loonsanctie heeft toegepast.

Grief I in het incidenteel appel faalt.

De loonopschorting

11. Dat [appellant] ook eerder de loonsanctie had kunnen toepassen dan op 23 juli 2007 is nog geen reden om het opschorten van de loondoorbetalingsverplichting per 15 juni 2007 aan te merken als het toepassen van de loonsanctie. Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat, waar [appellant] zelf spreekt over opschorten van de loondoorbetalingsverplichting, op het moment waarop de reden tot opschorting wegviel, het opgeschorte loon alsnog moest worden voldaan. Van een werkgever mag, zeker waar een voor de werknemer zo ingrijpend middel wordt ingezet als de loonsanctie, worden verwacht dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest. [geïntimeerde] heeft de brief van [appellant] d.d. 15 juni 2007 opgevat, en gelet op artikel 3:35 BW ook mogen opvatten, conform het de normale en juridische betekenis van het woord opschorten. Dat [appellant] daarmee heeft beoogd de loondoorbetaling stop te zetten – welk woord zij zelf eerst heeft gehanteerd in haar brief van 23 juli 2007 – behoefde [geïntimeerde] niet te begrijpen. Grief I in het principaal appel treft dan ook geen doel.

12. Evenmin als de kantonrechter de loonvordering van [geïntimeerde] ten volle heeft kunnen doorgronden – en om die reden het gedeelte dat de kantonrechter niet kon traceren heeft afgewezen – kan het hof het gestelde bij grief II in het incidenteel appel thuisbrengen. [geïntimeerde] claimt, behoudens het door de kantonrechter toegewezen bedrag, nog een bedrag van € 682,87 bruto.

12.1. Het hof neemt als uitgangspunt dat het loon dat overeenkomstig artikel 16 van de CAO per periode betaald diende te worden € 2.258,60 bedroeg tot en met periode 8 van 2007 en, in verband met CAO-verhogingen, € 2.331,20 vanaf periode 9.

12.2. Over de periodes in geschil, namelijk 6 tot en met 8 van 2007, had [geïntimeerde] in beginsel recht op € 6.775.80, waarvan € 1.748,45 vóór de eerste aanleg door [appellant] was betaald. Ingevolge de beslissing van de kantonrechter over de periode van 15 juni tot aan 23 juli 2007 is laatstgenoemd bedrag verhoogd met € 4.687,42 aan brutoloon, zodat daarmee totaal is voldaan € 6.435,87. Het resterende bedrag van € 339,93 correspondeert naar ‘s hofs oordeel met het loon over de periode van 23 tot en met 26 juli 2007 dat terecht door [appellant] is ingehouden.

Van verdere inhoudingen is het hof onvoldoende gebleken.

12.3. Grief II in incidenteel appel treft dan ook geen doel.

De wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke kosten

13. Het hof acht, gelet op de omstandigheden van het geval als hiervoor gememoreerd – waarbij het hof er nogmaals op wijst dat een eerdere stopzetting van de loondoorbetalingsverplichting de rechterlijke toets ook had kunnen doorstaan – matiging van de verschuldigde wettelijke verhoging tot 10% een juiste beslissing.

De grieven III in het incidentele en II in het principale appel zijn ten onrechte voorgedragen.

Datzelfde oordeel geldt grief III in het principale appel. Tussen het toegewezen bedrag in hoofdsom en de in eerste aanleg toegewezen buitengerechtelijke incassokosten is geenszins sprake van een wanverhouding.

De slotsom

14. Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L Fikkers, en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 maart 2011 in bijzijn van de griffier.