ECLI:NL:GHSHE:2021:2360

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.277.492/01

arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

[Aannemer] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [Aannemer] ,

advocaat: mr. P. Koeslag te Schijndel,

tegen

All Concrete Floors B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als ACF,

advocaat: mr. M. van der Meijs te ‘s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 februari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 november 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [Aannemer] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en ACF als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7521290 CV EXPL 19-1162)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met één productie;

de memorie van grieven met producties dertien tot en met zestien en met wijziging van eis;

de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De beoordeling

3.1.
Waar gaat het geschil over?

Tussen partijen is overeengekomen dat ACF in de woning van de opdrachtgever van [Aannemer] een monolietvloer zou aanbrengen. ACF heeft die vloer aangebracht. [Aannemer] is van mening dat de door ACF aangebrachte vloer niet deugt en vordert onder andere schadevergoeding. Ook weigert [Aannemer] het restant verschuldigde bedrag van de aanneemsom aan ACF te voldoen. ACF betwist dat de door haar aangebrachte vloer niet deugt en vordert op haar beurt betaling van het nog openstaande restant van de aanneemsom. De kantonrechter heeft ACF in het gelijk gesteld. [Aannemer] komt van dit vonnis in beroep.

3.2.In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

ACF en [Aannemer] zijn op basis van de door ACF uitgebrachte en door [Aannemer] op 4 april 2017 aanvaarde offerte van 3 april 2017 overeengekomen dat ACF in de boerderijwoning van de opdrachtgever van [Aannemer] , [opdrachtgever] , aan [adres opdrachtgever] een monolietvloer (betonvloer) met traditionele bewapening zou aanbrengen. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden zakelijk verkeer voor afbouwbedrijven in Nederland van toepassing verklaard (productie 1 bij antwoord in conventie/eis in reconventie).

De offerte vermeldt onder andere ook nog het volgende:

“(…)

Uitvoering volgens NEN 2743 (dec. 2003)

Ons aandeel t.b.v. onderstaande oppervlaktes:

(…)

Het leveren van beton, C20/25 mkl. XC3 c.g. F4 (CEM III) met toevoeging van grind nom. 16 mm.

Het leveren en instrooien van een slijtlaag volgens klasse III MN (kwarts incl. cement).

Onvlakheid volgens NEN 2747 (nov. 2001) vlakheidsklasse 5 (…)”

Bij factuur van 20 april 2017 heeft ACF een bedrag van € 3.517,25 (btw verlegd) bij [Aannemer] in rekening gebracht voor het aanbrengen van de vloer. [Aannemer] heeft van de factuur een bedrag van € 1.517,25 onbetaald gelaten. [Aannemer] is niet tevreden met de kwaliteit van de door ACF aangebrachte betonvloer.

In haar brief van 15 december 2017 (productie 7 conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) schrijft [Aannemer] aan ACF onder meer dat de toplaag van de vloer veel te zacht is en verzoekt zij ACF om binnen twee weken na dagtekening van de brief schriftelijk contact op te nemen voor het oplossen van de problemen met een tijdspad waarop ACF kosteloos de klachten verhelpt. Als [Aannemer] niet binnen twee weken verneemt overweegt [Aannemer] volgende stappen te ondernemen.

Op 6 maart 2018 schrijft de toenmalige advocaat van [Aannemer] mr. [toenmalig advocaat van Aannemer] aan ACF dat zij ACF voor zover vereist weer in gebreke stelt en dat zij ACF aansprakelijk stelt voor de door [Aannemer] geleden en nog te lijden schade.

In opdracht van [Aannemer] heeft ir. [deskundige 1] van het bureau voor bouwpathologie BB (hierna: [deskundige 1] ) op 4 juni 2018 de betonvloer ter plaatse onderzocht, waarbij ACF ondanks uitnodiging daartoe niet aanwezig is geweest. Op 13 juli 2018 heeft [deskundige 1] een rapport over zijn bevindingen uitgebracht (productie 5 inleidende dagvaarding). In dat rapport schrijft [deskundige 1] onder meer het volgende:

“(…)
BEVINDINGEN:

………

3. ……

Tevens zijn op blad 2 van de offerte enkele algemene opmerkingen gemaakt, waaronder de navolgende mededeling, “Monolithisch afgewerkte betonvloeren dienen beschouwd te worden als functionele vloeren, men mag er geen esthetische waarde aan toe kennen, zo kan bijvoorbeeld de structuur van de kanten duidelijk afwijken van de structuur van de rest van de vloer”. Zo wordt ook vermeld dat betonvloeren vrijwel altijd de neiging hebben om te scheuren.

4. Er zijn geen nadere afspraken omtrent kwaliteit / afwerkingsgraad (ruwheid, vlakheid en verstoffing) van de vloer overeengekomen.

5. Desgevraagd deelt men mee dat de betonvloer niet is voorzien van een impregneer laag. (…)

Verder vermeldt het rapport onder meer:

ANALYSE EN CONCLUSIES:

Onderhavige monolithische betonvloer is circa 1 jaar na applicatie beoordeeld door ondergetekende. De betreffende betonvloer is niet voorzien van een impregneerlaag. Diverse gesignaleerde probleempjes zijn opgelost doordat men eenmalig herstel heeft uitgevoerd. Bewoners van de woning ervaren evenwel meerdere problemen met betrekking tot de betonvloer. De vloer verpulvert, stoft, de aansluitingen zijn slordig en het oppervlak beschadigt snel.

De bemerkingen aan de vloer kan ondergetekende onderschrijven. De vloer is plaatselijk onvoldoende verdicht/gevlinderd waardoor het oppervlak relatief zachter is, stof aflaat en verpulverd. De vloerranden zijn rafelig en ongelijk. Het oppervlak vertoont vlekken/vervuild.

In de overeenkomst is opgenomen dat impregneren een optie was. Dit is niet overeengekomen en als zodanig niet uitgevoerd. Een niet geïmpregneerde vloer zal relatief sneller vlekken vertonen door het indringen van vloeistoffen, oliën en vetten. Hetgeen in onderhavige situatie ook is gebeurd. Daarnaast heeft men in de overeenkomst een regel opgenomen onder het kopje algemeen waarin men zich vrijpleit voor dergelijke esthetische gebreken.

De slordige aansluitingen en het onvolledig vlinderen c.q. verbranden van de vloer is wel te verwijten aan de applicateur. Dit getuigt van een slordige onvolledige uitvoering. Zo ook de slordige aansluitingen op de randen.

HERSTELADVIES:

Het herstellen van de randen en kleine beschadigingen van de vloer is relatief eenvoudig alhoewel de herstellingen over het algemeen zichtbaar blijven en dus in die zin een esthetische onvolkomenheid vormen.

De slecht gevlinderde delen, verbrande delen, verpulverde delen, herstellen wordt een ingrijpendere kwestie waarbij in principe het gehele oppervlak behandeld zou moeten worden. Voordeel is dat daarmee tevens het vlekkerige uiterlijk eveneens aangepakt wordt. Er zijn in principe twee mogelijkheden om dit aan te pakken. Enerzijds is het mogelijk de gehele vloer te schuren en vervolgens deugdelijk en grondig te impregneren, hetgeen een strakke, egale vloer oplevert, mits goed uitgevoerd welke vuil/vochtwerend is. Nadeel is uiteraard dat impregneren een terugkerend onderhoudsaspect gaat vormen en als gevolg van het schuren, de hardere (gevlinderde) toplaag (deels) verwijderd is, hetgeen de vloer mogelijk zelfs kwetsbaarder wordt.

Een alternatief (voorkeur) is het schuren en gronden/primeren van de betonvloer en daarop een gietvloer aanbrengen. Daardoor wordt het uiterlijk weldegelijk anders.

De herstelkosten worden geraamd op € 7.500,– tot € 9.500,– (excl. BTW)”

In haar brief van 30 augustus 2018 aan ACF schrijft mr. [toenmalig advocaat van Aannemer] namens [Aannemer] dat ACF al in verzuim verkeert en dat dit verzuim niet is gezuiverd. Haar brief, aldus mr. [toenmalig advocaat van Aannemer] , geldt als omzettingsverklaring ex artikel 6:87 BW.

Op 4 maart 2020 heeft in opdracht van [Aannemer] een inspectie plaats gevonden door de heer ir. [deskundige 2] van de firma TechnoConsult B.V. (hierna [deskundige 2] en/of TechnoConsult). ACF is ook bij die inspectie ondanks uitnodiging daartoe niet aanwezig geweest. [deskundige 2] heeft op 8 juni 2020 een rapport uitgebracht (productie 14 memorie van grieven). Het hof zal hierna nader ingaan op de inhoud van dit rapport.

3.3.1.In de onderhavige procedure vordert [Aannemer] in conventie de veroordeling van ACF, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:

een bedrag (aan vervangende schadevergoeding) van €12.965,38 inclusief BTW in hoofdsom,

vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 januari 2018 althans de datum van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

vermeerderd met een bedrag van € 1.307,70 aan expertisekosten,

vermeerderd met een bedrag van € 904,65 aan buitengerechtelijke kosten,

onder veroordeling van ACF in de kosten van de procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval de voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede de nakosten.

Aan deze vordering heeft [Aannemer] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De door ACF gelegde vloer is slordig aangebracht en vertoont diverse gebreken. Ondanks mondelinge (aanvullende) opdracht heeft ACF de vloer niet geïmpregneerd. De toplaag is te zacht, er komt teveel stof vrij, het oppervlak vertoont vlekken/vervuiling en de randen zijn rafelig en ongelijk. Ondanks verzoek en sommatie daartoe heeft ACF de gebreken niet hersteld. Op 15 december 2017 heeft [Aannemer] daarom ACF in gebreke gesteld. ACF heeft daarna de vloer niet hersteld en is daardoor in verzuim komen te verkeren. [Aannemer] heeft de vordering tot herstel op ACF vervolgens omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.

3.3.2.ACF heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie heeft ACF de veroordeling van [Aannemer] gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:

€ 1.517,25, primair te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 20 mei 2017 (vervaldatum factuur) tot 24 april 2019 ad € 624,95, alsmede de contractuele rente vanaf 25 april 2019 tot de dag der algehele voldoening en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 mei 2017 tot 24 april 2019 ad € 243,49, alsmede de wettelijke handelsrente vanaf 25 april 2019 tot de dag der algehele voldoening;

de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, en tot betaling van de nakosten ad € 246,00, vermeerderd met € 82,00 als betekening plaats vindt en met de explootkosten.

ACF heeft hiervoor aangevoerd dat zij de vloer correct heeft opgeleverd en dat [Aannemer] daarom ten onrechte het openstaande bedrag van de aanneemsom van € 1.517,25 niet heeft betaald. Op grond van artikel 13.6 van de toepasselijke algemene voorwaarden is [Aannemer] daarom ook de contractuele rente verschuldigd en subsidiair de wettelijke handelsrente over het openstaande bedrag.

3.3.4.
[Aannemer] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van ACF in reconventie. Voor zover nodig gaat het hof hierna nog in op dat verweer.

3.3.5.In het tussenvonnis van 9 mei 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

3.3.6.In het eindvonnis van 7 november 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van [Aannemer] in conventie afgewezen en die van ACF in reconventie toegewezen. De kantonrechter komt, verkort weergegeven, tot het oordeel dat [Aannemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat ACF tekort is geschoten in het aanbrengen van de betonvloer en dat [Aannemer] ten onrechte de restant aanneemsom niet heeft betaald.

3.4.
[Aannemer] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. [Aannemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van ACF tot betaling van € 4.804,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 november 2017 althans een door het hof te bepalen datum, tot en met de dag van algehele voldoening. Verder vordert [Aannemer] de terugbetaling van alles wat zij aan ACF heeft betaald uit hoofde van het vonnis van 7 november 2019. [Aannemer] vordert ook de veroordeling van ACF tot betaling van de kosten van TechnoConsult ad € 1.895,00 (excl. BTW) en van de kosten van het Bureau voor Bouwpathologie BB ad € 1.080,74 (excl. BTW). ACF dient volgens [Aannemer] ook de buitengerechtelijke (incassokosten) te betalen en dient te worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten.

3.5.De grieven I tot en met III, kort gezegd, hebben betrekking op het verwijt van [Aannemer] aan ACF dat zij bij het aanbrengen van de vloer tekort is geschoten, omdat de vloer gebreken vertoont volgens [Aannemer] . Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

De ondeugdelijkheid van de door ACF aangebrachte monolietvloer

3.5.1.Het hof stelt allereerst vast dat, anders dan in eerste aanleg het geval was en waarop de kantonrechter in het eindvonnis ook is ingegaan, de kwestie van de vlakheid van de vloer niet meer aan de orde is. Dat geldt ook voor de vraag of het impregneren van de vloer wel of niet was overeengekomen tussen partijen en het dispuut over de rafelige randen van de betonvloer.

3.5.2.ACF heeft als productie 14 bij memorie van grieven het rapport van 8 juni 2020 van [deskundige 2] van TechnoConsult in het geding gebracht. [deskundige 2] geeft in het rapport aan op welke manier hij het onderzoek aan de vloer heeft uitgevoerd (paragraaf 2.4.). In paragraaf 3 vermeldt het rapport de visuele waarnemingen van [deskundige 2] en de resultaten van de uitgevoerde testen. Daarbij zijn 12 foto’s gevoegd, voorzien van een korte toelichting. In paragraaf 4 wordt een analyse van de onderzoeksresultaten gegeven. In paragraaf 5 is de beantwoording van de gestelde onderzoeksvragen opgenomen en in paragraaf 6 de te nemen maatregelen. Naar het oordeel van het hof geeft het rapport op heldere en gestructureerde wijze weer hoe [deskundige 2] het onderzoek heeft verricht en wat zijn bevindingen zijn.

3.5.3.In paragraaf 4.1. tot en met 6 gaat [deskundige 2] gedetailleerd in op de kwaliteit van de door ACF aangebrachte vloer, de beantwoording van de vragen en de te nemen maatregelen. Onder andere vermeldt het rapport, zakelijk weergegeven, het volgende:

Vastgesteld wordt dat de vloer onvoldoende slijtvast is gebleken. In de NEN-norm 2743 (versie 1995) is gesteld dat indien wordt ingestrooid (zoals tussen ACF en [Aannemer] is overeengekomen) er een bepaalde slijtweerstand verwacht mag worden. De maximale afslijting na 500 m bij een test volgens NEN 2874 mag gemiddeld ten hoogste 2 mm zijn. Die test is een aanzienlijk zwaardere test dan de veldtest die in dit geval is uitgevoerd. Gelet op de hoeveelheid materiaal die bij de veldtest al is vrijgekomen (hof: zie afbeelding 3.5.), is het reëel te verwachten dat in dit specifieke geval de afslijting meer zal zijn dan 2 mm. Uit ervaring weet de deskundige dat bij een goede vloer het borstelen tot aanzienlijk minder stof zal leiden.

In de norm NEN 2743 van 2003 is de eis niet meer het instrooien, maar het resultaat dat wordt bereikt. De classificatie is nu gebaseerd op de maximaal toelaatbare afslijting. Klasse III, zoals ook genoemd in de offerte van ACF, correspondeert weer met 2 mm. De laagste klasse in de norm is IV, dit staat voor “geen eis”. Door de vermelding van klasse III en niet IV is een bepaalde weerstand tegen afslijten overeengekomen. De keuze voor de mate van afslijten als classificatie, betekent ook dat het al dan niet instrooien geen primair criterium is, maar hetgeen uiteindelijk de weerstand is tegen slijten.

De zwakkere toplaag wordt ook bevestigd door de trekproeven. De gemeten waarden zijn te laag in vergelijking met wat van een deugdelijk uitgevoerde, gevlinderde betonvloer verwacht mag worden. Verder zijn de oneffenheden/onvlakheid in de toplaag, zoals bijvoorbeeld in afbeelding 3.6., zaken die bij een ingestrooide en vervolgens vakkundig en tijdig afgewerkte betonvloer niet of in zeer veel mindere mate aanwezig zullen zijn, nog los van de spaanslagen die zichtbaar zijn.

De vervuiling die ontstaat wordt bevorderd door de minder sterke toplaag. Reinigen is in dit geval lastiger. Daarbij speelt evenwel ook een rol dat de vloer niet is voorzien van een behandeling (impregneer). Deze zou de weerstand tegen vervuilen en in ieder geval de reinigbaarheid bevorderd hebben. Gebleken is dat de vervuiling doorgaans niet verder gaat dan de toplaag en dat deze door licht te schuren voor een belangrijk deel is te verwijderen. Dit betekent dat bij herstelwerk een verbetering mogelijk is van het uiterlijk door het vuil eerst licht weg te schuren en op te zuigen.

Het ontstaan van schuurkringen is nooit geheel uit te sluiten, al moeten deze in omvang beperkt zijn. In dit specifieke geval zijn de nodige kringen aanwezig, maar niet in die mate dat dit leidt tot het oordeel dat er geen goed en deugdelijk werk is geleverd. Wel had bij meer aandacht tijdens de uitvoering een beter resultaat bereikt kunnen worden.

Scheuren in een betonvloer kunnen voorkomen. In NEN 2743 is onder meer opgenomen dat aan de wijdte van scheuren geen eisen zijn gesteld. Verder is gesteld “scheuren zijn inherent aan een betonconstructie en kunnen slechts door ingrijpende maatregelen, zoals voorspannen, worden voorkomen”. Bij een vloer met vloerverwarming op isolatie zal de vloer behoorlijke thermische vervormingen ondergaan. Bij grote velden, langgerekte velden of vanuit inspringende hoeken kunnen dan scheuren ontstaan. Door op die plaatsen een voeg te maken kan t scheuren op andere locaties worden beperkt. In dit specifieke geval is een scheur aanwezig ter plaatse van de zaagsnede. De zaagsnede heeft te oordelen aan het ongescheurd zijn gebleven van het deel naar de muur dat niet is ingezaagd, niet gewerkt. Dit kan samenvallen met het niet diep genoeg inzagen, wat als gebrek is aan te merken. Daardoor zal de scheur zijn ontstaan die thans zichtbaar is.

De deskundige beantwoordt de gestelde vragen als volgt:

Op de vraag “Is All concrete Floors tekortgeschoten in de overeengekomen werkzaamheden?” is het antwoord ja. Het volgende wordt daarbij overwogen:

Op grond van de analyse van de gegevens en metingen, als ook de analyse geldt:

1) De vloer geeft meer stof dan in redelijkheid verwacht mag worden uitgaande van een klasse MN (zoals aangeboden) en een goede nabehandeling volgens de norm NEN 2743 en de nabehandeling zoals omschreven in de aanbieding.

2) Elke vloer zal vervuilen. Een zwakke toplaag zoals in dit geval aanwezig, bevordert dit enigszins maar maakt vooral het reinigen niet goed mogelijk omdat de kracht van het reinigen de toplaag zal beschadigen.

3) Het behandelen van de vloer met een impregneer zou bijgedragen hebben aan het minder vervuilen en vooral beter kunnen reinigen van de vloer doordat geen vloeistof intrekt. Dit doet echter geen afbreuk aan het oordeel dat de toplaag ondeugdelijk is. Het middel zoals hier beoogd was geen middel om een zwakke toplaag te versterken, voor zover al mogelijk in dit specifieke geval. Daarbij geldt dat op een goed aangebrachte en gevlinderde vloer, vuil zich beter zou laten verwijderen dan thans het geval is.

4) De ruwe plekken in de vloer zouden gelet op het ingestrooid moeten zijn, niet verwacht hoeven te worden bij goed- en deugdelijk werk. Dit betekent dat niet of te weinig is ingestrooid, dan wel dat het vlinderen te laat is aangevangen.

5) Dat bij een inwendige hoek een scheur is ontstaan hangt samen met het niet werken van een zaagsnede die is aangebracht met het doel eventueel werken van de vloer daar te laten plaatsvinden.

Het rapport vermeldt over de te nemen maatregelen het volgende:

Gebleken is dat de vloer door licht te schuren visueel minder vlekken gaat vertonen. Door dit eerst te doen, het stof weg te zuigen en vervolgens nog een schuurgang met een fijne korrel uit te voeren, gelijktijdig met het opbrengen van een acrylaat dispersie kan de toplaag worden verdicht en verbeterd. Daarbij zullen oneffenheden en bijvoorbeeld schuurkringen minder worden of zelfs verdwijnen, een scheur kan op die wijze worden opgevuld. Voordeel is dat het karakter van een betonvloer behouden blijft in vergelijking met bijvoorbeeld het overlagen van de vloer met een gietvloer. Geaccepteerd zal moeten worden dat fijn toeslagmateriaal zichtbaar kan worden in het oppervlak.

[deskundige 2] raamt de kosten op in totaal € 4.804,00 inclusief BTW.

3.5.4.Het hof is van oordeel dat ACF de bevinding van [deskundige 2] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en zal bij zijn verdere oordeel uitgaan van die bevindingen. Het hof overweegt daarover het volgende:

ACF heeft in deze te gelden als de deskundige partij bij de overeenkomst. Van haar had mogen worden verwacht dat zij op grond van die deskundigheid op specifieke punten haar verweer/kritiek deugdelijk had onderbouwd. Dat heeft zij niet althans onvoldoende gedaan. ACF laat het vooral bij meer in algemene termen geformuleerde kritiek over het vermeende ontbreken van onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij [deskundige 2] en op het in algemene termen bekritiseren van diens bevindingen.

De deskundige, wiens deskundigheid op dit terrein voldoende blijkt uit de inhoud van productie 13 bij memorie van grieven, heeft de kwaliteit van de toplaag/de slijtvastheid getoetst aan de in de overeenkomst overeengekomen NEN-norm 2743 (versie 2003) en heeft, deugdelijk onderbouwd en op grond van zijn deskundigheid en ervaringen, vastgesteld dat de slijtvastheid van de toplaag niet voldoet aan die norm. Voldoende duidelijk is dat zelfs bij de minder belastende test die de deskundige heeft uitgevoerd er meer stof van de toplaag komt dan zou mogen worden verwacht van een deugdelijk aangebrachte vloer. Dat de deskundige niet precies aangeeft met welke vloeren hij de door ACF aangebrachte vloer heeft vergeleken doet hier niet aan af. Het deskundig oordeel luidt dat de hoeveelheid stof die van de vloer bij de test afkomt de grens overschrijdt van de gestelde NEN-norm. Dat [opdrachtgever] de vloer al een aantal jaren in gebruik heeft doet naar het oordeel van het hof evenmin af aan dit oordeel. Dat enkele gebruik verklaart immers niet waarom er zoveel/teveel stof van de vloer afkomt (en er sprake is van meer dan 2 mm afslijting).

Dat de scheur in de vloer op afbeelding 3.10. van het rapport volgens ACF niet te zien zou zijn, betekent, anders dan ACF kennelijk meent, niet dat de constatering door de deskundige dat die scheur zich op die plek bevindt van onwaarde is. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van die vaststelling door de deskundige te twijfelen. Dit zou misschien anders zijn geweest als ACF bij het onderzoek aanwezig was geweest en onderbouwd had kunnen aangegeven dat de deskundige zich heeft vergist en dat op die plek helemaal geen scheur aanwezig is, maar, zoals al gezegd, ACF heeft er zelf voor gekozen om het onderzoek niet bij te wonen.

Het hof neemt gelet op het voorgaande de conclusie van de deskundige op het punt van de ondeugdelijke toplaag van de vloer en het niet goed kunnen reinigen van die vloer over. Dit leidt tot het oordeel van het hof dat ACF tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de met [Aannemer] gesloten overeenkomst en dat zij in beginsel gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden. Grieven I en II slagen. Bij bespreking van grief III (over de scheur in de vloer) heeft [Aannemer] geen belang, gelet op wat hierna over de herstelkosten en de wijze van herstel zal worden overwogen.

ACF in verzuim

3.6.ACF heeft ook in hoger beroep (subsidiair) betwist dat zij in verzuim is komen te verkeren (zie memorie van antwoord nrs. 65 tot en met 67). ACF is door [Aannemer] nimmer in de gelegenheid gesteld de vermeende gebreken te herstellen conform het rapport van [deskundige 2] en/of het rapport van [deskundige 1] . De brieven van 15 december 2017, 6 maart 2018 en 30 augustus 2018 kwalificeren niet als ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, aldus ACF.

Het hof verwerpt dit standpunt. ACF heeft steeds, zowel voor aanvang van de procedure bij de kantonrechter als tijdens de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, het standpunt ingenomen dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst. Zij heeft de ondeugdelijkheid van de door haar aangebrachte vloer telkens bestreden. Op geen enkel moment, ook niet in de procedure in hoger beroep, heeft ACF zich bereid verklaard gebreken aan de vloer, zoals die volgens [Aannemer] bestonden, te herstellen op de door [Aannemer] gewenste wijze. ACF heeft geweigerd mee te doen met beide onderzoeken door de door [Aannemer] aangezochte deskundigen en heeft de conclusies van die deskundigen, ook voor wat betreft de manier waarop de vloer hersteld zou kunnen worden, bestreden. Op zich is juist dat de brief van [Aannemer] van 15 december 2017 aan ACF niet voldoet aan alle formele vereisten van een ingebrekestelling. Daarbij moet naar het oordeel van het hof wel in ogenschouw worden genomen dat i) de brief is geschreven door de niet juridisch geschoolde directeur van [Aannemer] , ii) de bedoeling van de brief overigens duidelijk is ( [Aannemer] wil dat ACF binnen twee weken met een plan komt om de gebreken te herstellen) en iii) de brief niet los gezien kan worden van de correspondentie en het overleg dat heeft plaatsgevonden in de periode tot 15 december 2017 op het punt van de door [Aannemer] aan ACF gerichte klachten over de kwaliteit van de vloer en het aandringen door [Aannemer] bij ACF om tot herstel van de gebreken over te gaan (zie de als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailberichten). Daarnaast bevat de brief aan ACF van 6 maart 2018 weliswaar geen termijn voor nakoming maar wordt daarin wel uitdrukkelijk vermeld wat de gebreken aan de vloer zijn, waaronder de schraalheid/zachtheid van de toplaag, en dat ACF daarvoor in gebreke wordt gesteld. In het licht van deze omstandigheden is het beroep van ACF op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en/of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en dat ACF zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (vgl. Hoge Raad 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, Fraanje/Alukon). ACF is daarom wel degelijk in verzuim geraakt. Dit betekent ook dat [Aannemer] zich terecht op opschorting heeft beroepen ten aanzien van het nog openstaande deel van de aanneemsom. Grief V slaagt daarom.

Omvang van de herstelkosten/schade

3.7.1.
[Aannemer] stelt, onder verwijzing naar de kostenraming van [deskundige 2] , dat de herstelkosten € 4.804,00 inclusief BTW (€ 3.970,00 exclusief BTW) bedragen en vordert dit bedrag van ACF bij wijze van vervangende schadevergoeding.

ACF heeft de gevorderde schadevergoeding betwist. Zij voert aan dat in de raming van [deskundige 2] allerlei kostenposten zijn vermeld die niet zijn gerelateerd aan de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden. Zo wordt onder andere genoemd: “afschermen, voorzieningen”, “leeg ruimen (opslag op locatie)”, “opruimen, inrichten” en “overige, algemeen”. De enige overige aan de monolietvloer gerelateerde posten worden geschat op een bedrag van € 2.162,00. Inclusief 7% opslag voor “toeslagen, AK, risico e.d.” komen de geschatte herstelkosten op € 2.313,34.

ACF voert verder aan dat geen BTW over schadevergoeding kan worden gerekend.

ACF wijst er ook op dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Op grond van artikel 14.9. van die voorwaarden kan een schadevergoeding nooit meer bedragen dan de maximale aanneemsom, in dit geval € 3.517,25.

Het hof overweegt het volgende.

Op bladzijde 16 van het rapport wordt een raming van de kosten weergegeven, waarbij de diverse kostenposten worden onderscheiden. Voorafgaand aan de raming vermeldt het rapport dat uitvoering van het herstel in fasen mogelijk is. Het meest praktisch is, aldus [deskundige 2] , om alle ruimten leeg te maken. Dit kost meer, maar voorkomt meerkosten in de uitvoeringsfase. Dit is door ACF niet bestreden en het hof gaat daarom van deze door [deskundige 2] aanbevolen werkwijze uit.

Als de hele vloer behandeld moet worden op de door [deskundige 2] beschreven wijze oordeelt het hof dat het logisch is dat alle ruimten ontruimd en leeggemaakt moeten worden. Er moet immers overal geschuurd en afgewerkt worden. Terecht worden daarom kosten voor het leegruimen en opslag van bijvoorbeeld de meubelen gerekend. Gezien het feit dat het nodige stof zal vrijkomen is eveneens plausibel dat er voorzieningen moeten worden getroffen voor het afschermen van de overige ruimten en in die ruimten aanwezige voorwerpen die niet elders kunnen worden opgeslagen. Die voorzieningen zijn dan ook terecht in de kostenraming opgenomen. Hetzelfde geldt voor het na de werkzaamheden opruimen en weer inrichten van de ruimten en de daarmee gemoeide kosten. De post “overige algemeen, diverse klein werk” ten bedrage van € 175,00 is echter zonder nadere toelichting niet te plaatsen en die toelichting ontbreekt. Met die post wordt dan ook geen rekening gehouden.

Het voorgaande betekent dat de kosten van herstel worden vastgesteld op € 3.784,00 (het geraamde bedrag van € 3.970 minus € 175,00 x 7% toeslag) exclusief btw.

Door de wijze van herstel zoals door [deskundige 2] op pagina 15 van het rapport omschreven wordt, zo begrijpt het hof, ook het probleem van de scheur verholpen. [Aannemer] noch ACF hebben daarom nog belang bij een inhoudelijke beoordeling van grief III.

Gelet op het gegeven dat ingevolge artikel 14.9. van de toepasselijke algemene voorwaarden van ACF het bedrag aan schade niet hoger kan zijn dan het bedrag van maximaal de aanneemsom zal het hof een bedrag van € 3.517,25 toewijzen.

De verplichting tot betaling van de schadevergoeding is ontstaan op het moment dat de verplichting tot nakoming is omgezet in de verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding, te weten op 30 augustus 2018. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf deze datum.

Kosten TechnoConsult en Bureau voor bouwpathologie BB

3.8.Het hof zal, nu [Aannemer] grotendeels in het gelijk wordt gesteld, ACF veroordelen tot betaling van de door [Aannemer] op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW gevorderde kosten van het inschakelen van TechnoConsult ad € 1.895,00 exclusief BTW.

De vordering van [Aannemer] ter zake van de kosten van het Bureau voor bouwpathologie BB ad € 1.080,74 exclusief BTW zal het hof afwijzen. Dat rapport heeft immers niet geleid tot vaststelling van de tekortkoming en de aansprakelijkheid van ACF.

Buitengerechtelijke kosten [Aannemer]

3.9.Het hof zal de vordering van [Aannemer] op het punt van de buitengerechtelijke kosten afwijzen. [Aannemer] heeft deze kosten, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:96 lid 3 BW, niet althans onvoldoende onderbouwd. Bovendien is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet op de onderhavige schadevordering van toepassing.

Vordering tot terugbetaling van wat [Aannemer] ingevolge het vonnis van de kantonrechter aan ACF heeft voldaan

3.10.Gelet op het feit dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd, zal het hof ACF veroordelen tot terugbetaling van wat [Aannemer] uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter van 7 november 2019 aan ACF heeft voldaan, voor zover gevorderd door [Aannemer] . Het hof zal daarbij de opsomming van de betaalde bedragen van [Aannemer] op pagina 10 van de memorie van grieven volgen. Voor de duidelijkheid: de vernietiging van het vonnis laat de verschuldigdheid van het restant van de aanneemsom van € 1.517,25 onverlet. Deze is door [Aannemer] al betaald en hoeft door ACF niet te worden terugbetaald. [Aannemer] vordert dat ook terecht niet.

Proceskosten

3.11.Omdat ACF voor het overgrote deel in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof zal bij de berekening van de advocaatkosten in hoger beroep aansluiting zoeken bij de hoogte van de gewijzigde vordering van [Aannemer] . Ook de door [Aannemer] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.

De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen op 7 november 2019 door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant in de zaak met zaak-/rolnummer 7521290 / CV EXPL 19-1162 tussen partijen gewezen vonnis en,

opnieuw rechtdoende

veroordeelt ACF tot betaling aan [Aannemer] van € 3.517,25, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 30 augustus 2018 tot en met de dag der algehele voldoening;

veroordeelt ACF tot (terug)betaling aan [Aannemer] van wat [Aannemer] uit hoofde van het vonnis van 7 november 2019 aan ACF heeft betaald, te weten:

€ 720,00 aan proceskosten in conventie;

€ 120,00 aan nakosten;

€ 186,21 aan contractuele rente vanaf 25 april 2019;

€ 624,95 aan contractuele rente tot en met 24 april 2019;

€ 360,00 aan proceskosten in reconventie,

vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt ACF tot betaling aan [Aannemer] van € 1.895,00 (exclusief BTW) ter zake van de kosten van TechnoConsult;

veroordeelt ACF in de kosten van de procedure in beide instanties, te weten:

eerste aanleg:

€ 972,00 griffierecht;

€ 86,27 kosten dagvaarding;

€ 720,00 salaris gemachtigde in conventie;

€ 360,00 aan salaris gemachtigde in reconventie;

in hoger beroep:

€ 83,38 kosten dagvaarding in hoger beroep;

€ 2.071,00 aan griffierecht;

€ 787,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt ACF in de nakosten en begroot die kosten op € 168,– indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,– vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.

griffier rolraadsheer