ECLI:NL:PHR:2015:2086

Conclusie

Rolnr. 14/03882

Mr M.H. Wissink

Zitting: 9 oktober 2015

conclusie in de zaak van

[eiseres 1]

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats]

(hierna: “ [eiser] c.s.”)

tegen

Balans Schoonmaak- en bedrijfsdiensten B.V.,

gevestigd te Alkmaar

(hierna: Balans)

Deze zaak betreft de uitleg van het begrip ‘contractswisseling’ in artikel 38 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.

1. Feiten
n

Zie de in eerste aanleg in kort geding gewezen vonnissen van de Rechtbank Noord-Holland (sectie kanton – locatie Alkmaar) van 6 maart 2014, steeds rov. 3-9; het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 27 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2001, NJF 2014/369, rov. 2 en 3.1-3.9.

en procesverloop

1.1
[eiser] c.s. zijn sinds 2001 als interieurverzorger werkzaam op het schoonmaakobject van Den Helder Airport B.V. (hierna: DHA) te Den Helder. Vanaf 1 november 2004 werkten zij daar via Cum Laude Schoonmaakservice B.V. (hierna: Cum Laude). Balans heeft in november 2013, na een aanbestedingsprocedure waaraan ook Cum Laude deelnam, van DHA opdracht gekregen om met ingang van 2 januari 2014 deze werkzaamheden uit te voeren.

Op de arbeidsovereenkomsten tussen Cum Laude en [eiser] c.s. is de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf zoals geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: de CAO) van toepassing geweest.

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 september 2012 is de CAO algemeen verbindend verklaard.n

Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 september 2012 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, Stcrt. nr. 14830.

Een aantal artikelen uit de CAO is algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2015. Voor de overige artikelen uit de CAO, waaronder artikel 38, geldt dat deze algemeen verbindend is verklaard tot en met 31 december 2013.

1.3Artikel 38 CAO bevat een regeling die, kort gezegd, betrekking heeft op de werkgelegenheid van werknemers in de betrokken bedrijfstak in het geval dat hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding, de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. In dat geval moet degene die de desbetreffende opdracht verwerft, onder bepaalde voorwaarden aan de zojuist bedoelde werknemers een aanbod doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met hem als nieuwe werkgever. Bij aanvaarding van het aanbod komt deze overeenkomst in de plaats van de bestaande arbeidsovereenkomst.

1.4De CAO luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“WERKGELEGENHEID

Artikel 38 Werkgelegenheid bij contractswisseling

1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf.

Voorwaarden aanbieding

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

–De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

–De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden – anders dan door contractswisseling – beschikt over een door de branche erkend diploma.

Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:

–De werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt;

–De werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is;

–De werknemer ingedeeld in de functie 21.01 of 21.02 (objectleider);

–De werknemer die structureel meer werkt dan 48 uur per week bij één werkgever (tenzij voorafgaand aan de contractswisseling de uren boven de 48 uur zijn afgekocht overeenkomstig artikel 38 lid 6).

Inhoud en aanvaarding aanbieding

3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen:

– Het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd;

– De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd.

– De werknemer behoudt zijn recht op boven de CAO afgesproken vergoeding voor reiskosten als dit recht is ontstaan vóór 31 december 2007. Ook behoudt de werknemer zijn recht op VET (vereenvoudigingstoeslag). Tenslotte behoudt de werknemer zijn recht op uitzicht op een jubileumuitkering als het verwervende bedrijf een dergelijke regeling heeft.

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

5. (…)

Afkoop rechten boven cao

6. (…)

Informatieverplichtingen

7. Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

8.a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2.

De opgave wordt vergezeld van kopieën van de loonspecificaties gerekend over een periode van 18 maanden voorafgaand aan de contractswisseling en het verliezende bedrijf dient aan te tonen dat de werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam was en – met inachtneming van de voorwaarden van lid 2 – beschikt over een door de branche erkend diploma. Indien het verliezende bedrijf niet voldoet aan de informatieverplichting als hiervoor bedoeld is het verliezende bedrijf jegens het winnende bedrijf aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.

8.b Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. Indien het verwervende bedrijf nalatig is bij het nakomen van deze verplichting en het verliezende bedrijf als gevolg van deze nalatigheid schade lijdt, kan de schade door het verliezende bedrijf op het verwervende bedrijf worden verhaald.

Bijzondere regels grote aanbestedingen (objecten met een waarde van € 500.000 of meer per jaar)

9. (…)

10. (…)

Werknemers die niet in aanmerking komen voor een aanbieding

11. Werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden zoals genoemd in lid 2 worden door de werkgever herplaatst binnen de regio met inachtneming van het hiernavolgende:

–vacatures binnen de regio voor passende functies worden aangeboden aan de werknemer. Het betreft vacatures die 3 maanden of korter voorafgaand aan de contractswisseling zijn ontstaan;

–als sprake is van een passende functie zullen contracten voor bepaalde tijd binnen de regio worden beëindigd ten gunste van de werknemer met een contract voor onbepaalde duur die op grond van dit artikel dient te worden herplaatst.

12. (…)

Artikel 39 Ontslag

Pas als de herplaatsingsprocedure als bedoeld in artikel 38 lid 11 een maand na de contractswisseling nog niet heeft geleid tot het aanbieden van een passende functie, heeft de werkgever de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Als bedrijfsvestiging wordt dan voor de toepassing van het Ontslagbesluit aangemerkt het viercijferig postcodegebied van het object waar de werknemer werkzaam was, als zijnde een zelfstandig organisatorische eenheid.”

Cum Laude heeft op 11 november 2013 aan Balans bericht dat zij conform de CAO verplicht is de werknemers op het schoonmaakproject een arbeidsovereenkomst aan te bieden en haar op 18 november 2013 nadere informatie over deze werknemers gegeven.

Balans heeft geen gevolg gegeven aan sommaties van eerst Cum Laude en vervolgens [eiser] c.s. om aan laatstgenoemden een aanbod te doen tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst waarbij zij in dienst zouden treden van Balans als nieuwe werkgever.

1.6Balans is tot 1 januari 2014 lid geweest van een werkgeversvereniging die partij is bij de CAO, te weten de vereniging OSB (Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten). Zij heeft het lidmaatschap van deze vereniging met ingang van 1 januari 2014 beëindigd. Eisers in cassatie zijn of waren geen lid van een werknemersvereniging die partij is bij de CAO.

1.7
[eiser] c.s. hebben Balans bij afzonderlijke dagvaardingen in rechte betrokken en gevorderd dat Balans wordt veroordeeld, bij wijze van voorlopige voorzieningen, om (i) aan ieder van hen een arbeidsovereenkomst aan te bieden op dezelfde voorwaarden als geldend voor de arbeidsovereenkomsten met Cum Laude, wat [eiseres 1] betreft voor 20,5 uur per week en wat [eiser] betreft voor 17,5 uur per week, en om (ii) ieder van hen te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op de bedrijfslocatie van DHA, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met nevenvorderingen.

1.8De kantonrechter heeft Balans in beide procedures, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis [eiser] c.s. een arbeidsovereenkomst aan te bieden en te werk te stellen in de functie van interieurverzorger op het object Den Helder Airport conform de in artikel 38 lid 3 van de CAO gestelde voorwaarden.

1.9Balans is tegen deze beide uitspraken in hoger beroep gekomen. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 27 mei 2014 de vonnissen vernietigd en de vorderingen van [eiser] c.s. alsnog afgewezen. Het heeft daartoe overwogen:

“3.14. Zoals reeds onder 3.3 vermeld heeft artikel 38 van de cao betrekking op de werkgelegenheid van werknemers in het geval dat hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding, de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. Het tweede lid van artikel 38 bepaalt dat degene die de desbetreffende opdracht verwerft, onder bepaalde voorwaarden aan de zojuist bedoelde werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. De verplichting tot het doen van een zodanig aanbod rust op “[d]e werkgever die door contractswisseling een object verwerft”, in welke zinsnede met “object” kennelijk wordt gedoeld op de locatie waar de betrokken werkzaamheden worden uitgevoerd. Met “contractswisseling” wordt, blijkens het eerste lid van artikel 38, gedoeld op de overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer als gevolg van een nieuwe aanbesteding, in het artikel “heraanbesteding” genoemd. Volgens het tweede lid van artikel 38 bestaat de verplichting tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst tegenover “de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn”, mits zij aan de in het tweede lid genoemde voorwaarden voldoen.

3.15.Uit het bovenstaande volgt dat “het moment van de wisseling” van het contract, dus het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het “object” heeft verworven, het ijkpunt is aan de hand waarvan moet worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer die aan de voorwaarden van artikel 38, tweede lid, voldoen. Artikel 38, tweede lid, van de cao betrekt deze verplichting immers uitsluitend op de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn. Het verder in artikel 38 bepaalde knoopt daarbij aan. De leden 7 en 8 van artikel 38 van de cao bevatten verplichtingen voor de bestaande opdrachtnemer ten opzichte van respectievelijk de werknemers en de nieuwe opdrachtnemer die ertoe strekken dat laatstgenoemde zijn hiervoor bedoelde, uit het tweede lid voortvloeiende verplichting daadwerkelijk nakomt. Het gaat daarbij, zoals het kopje boven de leden 7 en 8 ook aangeeft, om verplichtingen met betrekking tot de verstrekking en ontvangst van bepaalde informatie. Het zevende lid van artikel 38 voorziet erin dat de bestaande opdrachtnemer ruim voor de contractswisseling “de werknemers [zal] informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen [zal] wijzen op de rechten en verplichtingen” op grond van artikel 38 van de cao, dus ook op hun rechten tegenover de nieuwe opdrachtnemer. Het achtste lid bepaalt, onder a, dat de bestaande opdrachtnemer die het “object” heeft verloren, aan de nieuwe opdrachtnemer een opgave zal verstrekken van “de werknemers als bedoeld in lid 2”, met nader omschreven bijlagen, en, onder b, dat de nieuwe opdrachtnemer binnen een bepaalde termijn na ontvangst van die opgave een arbeidsovereenkomst moet aanbieden.

3.16.De genoemde strekking van de leden 7 en 8, hun plaatsing onder een afzonderlijk kopje “Informatieverplichtingen” en niet onder het kopje “Voorwaarden aanbieding” dat boven het tweede lid staat, en het feit dat de leden 7 en 8 de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer verplicht is een arbeidsovereenkomst aan te bieden niet anders aanduiden of omschrijven dan het tweede lid, wijzen erop dat artikel 38, achtste lid onder b, van de cao niet een verderstrekkende verplichting op de nieuwe opdrachtnemer legt dan het tweede lid van het artikel. Hierop wijst ook het feit dat het achtste lid onder a met zoveel woorden voorziet in een opgave van de in het tweede lid bedoelde werknemers aan de nieuwe opdrachtnemer en dat volgens het bepaalde onder b juist de ontvangst van deze opgave, namelijk “de informatie van de verliezende werkgever”, de termijn doet ingaan waarbinnen de nieuwe opdrachtnemer een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Anders dan [eisers] menen, kan daaruit niet worden begrepen dat het achtste lid onder b uitgaat van een ander ijkpunt dan het tweede lid voor de bepaling of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer. Het gaat in lid 8 onder b, gelezen in samenhang met het bepaalde onder a, immers om de in het tweede lid van artikel 38 bedoelde werknemers, dus om de werknemers aan wie de nieuwe opdrachtnemer op grond van het tweede lid een arbeidsovereenkomst moet aanbieden en hiermee om de werknemers die op het moment van de contractswisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn, mits zij aan de voorwaarden genoemd in het tweede lid voldoen. Dat de aanbiedingsplicht tot deze werknemers beperkt is, wordt voorts nog bevestigd door de bewoordingen van het derde lid van artikel 38, dat de inhoud van de aanbieding regelt uitsluitend met betrekking tot de in het tweede lid bedoelde werknemers, en door het elfde lid van artikel 38, dat ingaat op de rechtspositie van werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden van het tweede lid en die daarom, volgens het kopje boven het elfde lid, “niet in aanmerking komen voor een aanbieding”.

3.17.Bepalend voor het al of niet bestaan van een verplichting voor de nieuwe opdrachtnemer tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst is kortom het moment van contractswisseling. Met betrekking tot de werkzaamheden van Balans op de bedrijfslocatie van DHA is het moment-van contractswisseling 2 januari 2014, aangezien de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op die locatie op 2 januari 2014 een aanvang heeft genomen en dus toen op Balans is overgegaan. Uit het onder 3.13 overwogene volgt dat het bepaalde in artikel 38 van de cao op die datum tussen partijen geen werking had. Op grond van deze bepaling kan derhalve geen verplichting van Balans worden aangenomen tot het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan [eisers] . Een andere grond voor een dergelijke verplichting is door laatstgenoemden niet aangevoerd. Het voorgaande brengt mee dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat een toereikende grondslag voor de vorderingen van [eisers] ontbreekt, zodat die vorderingen niet toewijsbaar zijn en derhalve in eerste aanleg ten onrechte zijn toegewezen.”

1.10Tegen dit arrest hebben [eiser] c.s. bij dagvaarding van 22 juli 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld. Balans heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.

Voorvragen

2.1Het hof heeft overwogen dat art. 38 CAO in de rechtsverhouding tussen partijen zijn werking heeft verloren met ingang van 1 januari 2014 (rov. 3.13) en dat er geen andere grond dan art. 38 CAO is aangevoerd voor een verplichting van Balans tot het aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan [eiser] c.s. (zie het in zoverre niet bestreden slot van rov. 3.17).

In cassatie gelden dus de volgende uitgangspunten.

(i) Ten tijde van het verwerven van de opdracht door Balans (november 2013) waren partijen gebonden aan de CAO. Ten tijde van het ingaan van de opdracht (2 januari 2014) bestond voor partijen geen binding daaraan.

(ii) In deze zaak spelen geen vragen over nawerking van bepalingen van een cao of over rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW.

(iii) In deze zaak bepaalt uitsluitend de uitleg van art. 38 CAO of Balans aan [eiser] c.s. een arbeidsovereenkomst moet aanbieden. Het middel bestrijdt de in rov. 3.14-3.17 gegeven uitleg van de CAO.

2.3Voordat ik het middel bespreek, behandel ik twee door Balans in cassatie opgeworpen voorvragen.

Belang

Ten eerste heeft Balans in cassatie aangevoerd dat [eiser] c.s. geen belang meer hebben bij hun cassatieberoep (s.t. nrs. 2.1 e.v. en dupliek nrs. 2-3).

Zij licht dit als volgt toe. Balans heeft hen na het vonnis in eerste aanleg een arbeidsovereenkomst aangeboden, welke zij hebben geweigerd omdat zij zich (volgens Balans: ten onrechte) op het standpunt stellen dat zij volledig op de locatie bij DHA zouden moeten worden ingezet. Dat standpunt is volgens Balans onhoudbaar in het licht van (i) art. 38 lid 3 CAO, dat voorziet in de mogelijkheid van wijzigingen in werktijden en uren na de wisseling en (ii) het feit dat DHA per 1 april 2015 een groot deel van de opdracht heeft opgezegd, zodat na verwijzing geen andere uitspraak zal kunnen volgen dan afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. Het enkel willen verkrijgen van een principiële uitspraak van de Hoge Raad is onvoldoende belang, aldus de s.t.

2.5Ik meen dat niet gezegd kan worden dat [eiser] c.s. geen belang meer hebben bij hun cassatieberoep, reeds omdat het aanbod van Balans blijkbaar is gedaan onder het voorbehoud dat Balans verplicht is om een arbeidsovereenkomst aan te bieden (vgl. de Repliek nrs. 2-3). Dat punt moet dus eerst worden afgedaan. Daarna kan (maar niet in dit cassatieberoep) de discussie worden gevoerd over de inhoud van het aanbod.

Recht in de zin van art. 79 RO

2.6Ten tweede heeft Balans in cassatie de vraag opgeworpen of in dit geval art. 38 CAO recht in de zin van art. 79 RO is of niet (s.t. nrs. 2.7-2.11).

2.7Ik stel voorop dat in beide gevallen (in wezen) dezelfde uitlegmaatstaf wordt gehanteerd. Volgens vaste rechtspraak zijn voor de uitleg van cao-bepalingen in beginsel de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.n

HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173, rov. 3.3; HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1072, NJ 1994/174 met noot PAS, rov. 3.6; HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2533, NJ 1998/300, rov. 3.4; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7323, JAR 2002/20, rov. 3.4; HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473, rov. 3.4; HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110; HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111 met noot G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.4.2; HR 14 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1307, NJ 2003/301, rov. 3.6 onder b; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, met noot C.E. du Perron, rov. 4.4-4.5; HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3857, JAR 2004/113, rov. 3.3; HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6699, NJ 2008/567 met noot E. Verhulp, rov. 3.4; HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008 BC7407, NJ 2008/245, rov. 3.4. Zie ook HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:218, NJ 2015/122 met noot B. Barentsen, rov. 3.3.2.

Of een bepaling recht in de zin van art. 79 RO vormt, is wel van belang voor de toetsing in cassatie door de Hoge Raad. De Hoge Raad kan in het ene geval (wel ‘recht’) zelf art. 38 CAO uitleggen en in het andere geval (geen ‘recht’) slechts toetsen of het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en zijn uitleg van art. 38 CAO voldoende heeft gemotiveerd.

Balans grijpt dit onderscheid aan ter bestrijding van het middel. Het middel gaat ervan uit dat art. 38 CAO recht in de zin van art. 79 RO vormt en bevat daarom uitsluitend rechtsklachten over de uitleg van art. 38 CAO (maar geen klachten over de uitlegmaatstaf of de motivering van de uitleg). Als art. 38 CAO geen ‘recht’ vormt, zoals Balans betoogt, dan moet het middel dus falen omdat het niet de juiste klachten bevat. Daarom, zo begrijp ik, was volgens Balans de vraag naar de juiste uitleg van art. 38 CAO wel in feitelijke instanties aan de orde, maar niet meer in cassatie (s.t. nrs. 1.19 en 2.10).

2.9Nu gaat het middel er op zichzelf terecht vanuit dat algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO ‘recht’ in de zin van art. 79 RO vormen.n

Zie bijvoorbeeld HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1391; HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:218, NJ 2015/122 met noot B. Barentsen.

Maar Balans betoogt dat het er niet om gaat of er ooit van een algemeenverbindendverklaring sprake is geweest, maar of de algemene binding er op de te beoordelen peildatum ook daadwerkelijk was. Die peildatum is volgens Balans de daadwerkelijke contractswisseling op 2 januari 2014. De beantwoording van de vraag of art. 38 CAO recht is, zou daarom afhankelijk zijn van een voorvraag in feitelijke instanties, die in cassatie niet meer kan worden voorgelegd nu die neerkomt op hoe de term ‘contractswisseling’ moet worden uitgelegd.

Dit betoog moet worden verworpen. Balans verwijst naar arresten waarin het ging om de mogelijkheid van nawerking van een cao-bepaling na de periode van algemeenverbindendverklaring.n

HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9386, NJ 2006/ 516 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, Ondernemingsrecht 2003/7 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JAR 2003/38 m.nt. R.M. Beltzer, rov. 3.4.3 (waarin de HR met het oog op nawerking relevant acht of de binding al dan niet uitsluitend berustte op de algemeenverbindendverklaring) en HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1247, NJ 1994/420 (een geval van verkregen rechten). De materie is onderwerp van discussie. Zie onder meer W.J.P.M. Fase en L. van Drongelen, CAO-recht, 2004, i.h.b. p. 165-168; A.R. Houweling & G. Van der Voet, “Het leerstuk nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden op de helling”, ArA 2006/3, p. 55-77; E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid (diss. UvA), 2007, p. 169-178; R.M. Beltzer, ‘Nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen, in W. Plessen e.a. (red.), Sociaal recht: tussen behoud en vernieuwing (Jacobs bundel), 2011, p. 201-218, alsmede R. Beltzer en E. Verhulp, Capita Selecta Cao-recht, 2012, p. 51-68; J. van Drongelen, Collectief arbeidsrecht, deel 4, 2012, i.h.b. p. 288-296; Asser/Heerma van Voss, 7-V 2012/534-536; A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, 2013, p. 177-179; J. van Drongelen en P.A.L. de Jong, Collectief arbeidsrecht, deel 6, 2014, p. 26-31; R.A.A. Duk, ‘Cassatierechtspraak over cao-recht in de eenentwintigste eeuw’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke Reflecties, 2014, p. 10-12; Bakels/Bouwens-Houwerzijl-Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2015, p. 280-281.

Bij de vraag of art. 38 CAO recht is in de zin van art. 79 RO, gaat het er echter niet om of partijen op 2 januari 2014, het volgens Balans relevante peilmoment, (nog) door (de gevolgen van) die verbindendverklaring gebonden zijn.

Evenmin is voor de kwalificatie als recht in de zin van art. 79 RO doorslaggevend wat de juiste uitleg van de CAO is – een vraag die leidt tot een vicieuze cirkel.

Waar het om gaat is dat het hof in het onderhavige geval een uitleg heeft gegeven aan de CAO die óók ziet op het tijdvak waarvoor de ‘avv’ gold.n

Een bepaling die eerst algemeen verbindend is verklaard na het tijdstip waarop de in cassatie bestreden uitspraak is gewezen, kan in cassatie dan ook niet als recht in de zin van (thans) art. 79 Wet RO worden aangemerkt. Vgl. HR 2 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8148, NJ 1991/25. Zo begrijp ik ook de passage in Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/111 dat “in cassatie in beginsel beslissend is of de CAO ten tijde van de bestreden uitspraak algemeen verbindend was verklaard.”

In het onderhavige geval was art. 38 CAO algemeen verbindend verklaard gedurende 2013 (de periode waarin een deel van de feiten zich heeft afgespeeld), maar niet in de periode 1 januari 2014 (waarin een ander deel van de feiten zich heeft afgespeeld) tot en met 27 mei 2014 (de datum van de bestreden uitspraak). Inzet van het geding was de betekenis van de CAO, óók gedurende 2013.

Dat is meer dan voldoende voor de conclusie dat art. 38 CAO thans in cassatie kan worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO. Het bestreden arrest bevat immers geen enkele aanwijzing dat aan het hof bij zijn uitleg van de CAO iets anders voor ogen heeft gestaan dan hetgeen moet worden aangenomen voor het tijdvak van algemeenverbindendverklaring, zodat die uitleg ten aanzien van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen volledig op juistheid kan worden getoetst. n

HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2038, NJ 1996/500, rov. 3.4.1 (ten aanzien van een geval waarin de bepaling algemeen verbindend was verklaard na het tijdstip waarop de relevante feiten zich hebben voorgedaan, maar vóór het tijdstip waarop de in cassatie bestreden uitspraak werd gewezen). Vgl. met een vergelijkbare redenering HR 27 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0343, NJ 1991/788, rov. 3.2 (de bepaling was niet algemeen verbindend verklaard op het tijdstip waarop de relevante feiten zich hebben voorgedaan, daarna een periode wel algemeen verbindend verklaard, echter weer niet op het tijdstip waarop de in cassatie bestreden uitspraak werd gewezen); HR 12 november 1993 ECLI:NL:HR:1994:ZC1135, NJ 1994/120, rov. 3.4.3 (de bepaling was materieel gelijk aan een bepaling die behoorde bij een eerdere cao, die algemeen verbindend verklaard was geweest in een periode voordat de werknemer in dienst trad).

Het voorgaande geldt ook indien het standpunt van Balans over de uitleg van art. 38 CAO juist mocht zijn, in welk geval het voor de aanbiedingsplicht relevante feit zich op 2 januari 2014, dus na de periode van algemeenverbindendverklaring, zou hebben voorgedaan.n

Vgl. HR 28 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4393, NJ 1982/544 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.4 (een geval waarin de algemeenverbindendverklaring was geëindigd op het tijdstip waarop de relevante feiten zich hadden voorgedaan).

2.12De Hoge Raad kan in deze procedure zelf art. 38 CAO uitleggen.

De uitleg van art. 38 CAO

Inleiding

Het hof heeft, samengevat, het volgende overwogen.

(i) In art. 38 lid 2 wordt met contractswisseling blijkens art. 38 lid 1 gedoeld op de overgang van de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op een ander dan de bestaande opdrachtnemer als gevolg van een nieuwe aanbesteding (in het artikel ‘heraanbesteding’ genoemd).

(ii) Het moment van de wisseling van het contract, dus het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het object heeft verworven, is het ijkpunt aan de hand waarvan moet worden bepaald of op de nieuwe opdrachtnemer een verplichting rust om een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de werknemers van de bestaande opdrachtnemer die aan de voorwaarden van art. 38, tweede lid, voldoen (rov. 3.14 en 3.15).

(iii) De in de leden 7 en 8 bedoelde informatieverplichtingen leggen op de nieuwe opdrachtnemer geen verderstrekkende aanbiedingsplicht dan het tweede lid van art. 38 (rov. 3.15 en 3.16).

(iv) Het moment van de wisseling (ofwel het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat) is het moment waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden op die locatie een aanvang heeft genomen (rov. 3.17).

Het middel klaagt in onderdeel 1 dat het hof miskent dat voor de toepassing van art. 38 onder ‘contractswisseling’ moet worden verstaan het moment dat tussen de opdrachtgever en de nieuwe opdrachtnemer de overeenkomst van opdracht wordt gesloten. Althans miskent het hof dat voor de toepassing van art. 38 onder dit begrip mede is te verstaan het moment dat deze overeenkomst van opdracht tot stand komt.

Onderdeel 2 formuleert een klacht voor (ook) het geval dat ‘contractswisseling’ wel ziet op het moment van de feitelijke aanvang van de werkzaamheden. Ook dan geeft het oordeel dat Balans geen aanbiedingsplicht heeft omdat de contractswisseling plaats vond na het aflopen van de algemeenverbindendverklaring, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede in het licht van de zelfstandige aanbiedingsplicht van art. 38 leden 7 en 8. Althans geldt voor een geval als het onderhavige, dat erdoor gekenmerkt wordt dat de overeenkomst van opdracht is gesloten toen de algemeenverbindendverklaring nog van toepassing was, maar de partijen bij die overeenkomst hebben bepaald dat de werkzaamheden daags – althans enkele dagen – na ommekomst van het einde van de algemeen verbindend verklaring aanvangen, moet gelden dat art. 38 van toepassing is.

3.3Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik bespreek achtereenvolgens achtergrond en strekking, toepassingspraktijk, bewoordingen en systematiek van art. 38 en afsluitend de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden.

Achtergrond en strekking

3.4Zoals het hof al overwoog (rov. 3.3), bevat art. 38 CAO een regeling die betrekking heeft op de werkgelegenheid van werknemers in de betrokken bedrijfstak in het geval dat hun werkgever als gevolg van een nieuwe aanbesteding de opdracht verliest ter uitvoering waarvan de werknemers arbeid verrichten. De regeling voorziet in de mogelijkheid dat deze werknemers overgaan naar de nieuwe werkgever.

3.5De cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf bevat al langer – en ook nu nog – een dergelijke regeling.

3.6.1HR 8 juni 2007 betrof een voorloper van het huidige art. 38, te weten art. 43 cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf 2001-2002, welke bepaling algemeen verbindend was verklaard tot en met 31 december 2002.n

HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324, JAR 2007/213 m.nt. R.M. Beltzer, Ondernemingsrecht 2008/14 m.nt. F.B.J. Grapperhaus.

Art 43 lid 2 van die cao bepaalde:

“2. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij het andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en samenstelling, arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project.

Op het bedrijf dat het project verliest rust zelfstandig de plicht de hierboven bedoelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken.

De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking zal geschieden zodra het betrokken bedrijf schriftelijk zekerheid over de gunning van de opdrachtgever heeft ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de verwachte situatie op de datum van wisseling van het contract.”

3.6.2Nu ging het in die zaak om een andere rechtsvraag, namelijk of van heraanbesteding alleen sprake is als de opdrachtgever dezelfde blijft. Uw Raad beantwoordde die vraag bevestigend en overwoog in dat verband onder meer:

“3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat partijen het – terecht – erover eens zijn dat met art. 43 van de CAO kennelijk is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het HvJEG de bescherming die de (in art. 7:662 e.v. BW geïmplementeerde) Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (thans de Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998) beoogt te bieden, tekortschiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als “overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”, doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoetgekomen door de in art. 43 van de CAO opgenomen bepaling in de hiervoor juist bevonden uitleg, waarin voor een “contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding” in overeenstemming met de bewoordingen van dit artikel en mede gelet op de daarin voorkomende verwijzing naar “de bij de heraanbesteding betrokken opdrachtgever”, wordt geëist dat bij de hernieuwde aanbesteding dezelfde opdrachtgever is betrokken. Dat de bij de totstandkoming van de CAO betrokken partijen een verdergaande regeling zouden hebben willen treffen, waarbij voldoende zou zijn dat een aanbesteding betrekking heeft op werkzaamheden die voorheen ten behoeve van de aanbestedende onderneming werden verricht maar niet ingevolge een contract waarbij die onderneming (mede) partij was, blijkt niet uit voor derden kenbare stukken. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat een bescherming van de werknemers van het bedrijf dat een project verliest (en van dat bedrijf zelf doordat dit op eenvoudige wijze wordt bevrijd van de met die werknemers samenhangende doorlopende loonkosten) die verder gaat dan in art. 43 van de CAO is neergelegd, een keerzijde heeft, te weten dat het bedrijf dat het project als gevolg van een nieuwe aanbesteding door een andere opdrachtgever verwerft mogelijk meer of anders geschoolde werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden dan in zijn bedrijfsuitoefening past.”

3.6.3De ontwikkelingen ten aanzien van de aan art. 7:662 e.v. BW te ontlenen bescherming hebben sindsdien niet stilgestaan. Ik verwijs kortheidshalve naar de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830.n

HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830, JAR 2014/124 m.nt. R.M. Beltzer, JOR 2014/184 m.nt. E. Loesberg, Ondernemingsrecht 2014/123 m.nt. R.A.A. Duk. Vgl. over de verhouding tussen overgang van de onderneming en de in art. 38 CAO bedoelde contractswisseling bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 5 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:40; Rb. Midden-Nederland. 12 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:552; Rb. Noord-Nederland 21 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:279; Rb. Midden-Nederland 6 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ3660.

3.7Het arrest uit 2007 geeft steun aan de gedachte dat art. 38 CAO (in ieder geval)n

De rechtbank noemde in haar vonnissen in deze zaak ook het belang van het verliezende bedrijf om niet te blijven zitten met personeel dat zij niet kan herplaatsen en het belang van het winnende bedrijf dat zij niet word geconfronteerd met een personeelstekort op het object.

de strekking heeft om de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van heraanbestedingen van schoonmaak- of glazenwasserswerk voor hun werkgelegenheid.

3.8Dat laatste is ook de opvatting van de Geschillencommissie RAS (de Raad voor Arbeidsverhoudingen Schoonmaak- en Glazenwassersbranche), die bindend advies geeft bij een geschil tussen werkgevers of tussen een werkgever en een werknemer over de toepassing van de CAO. In haar advies 2015-03 overweegt de Commissie:n

Te kennen via http://www.ras.nl/over-ras/commissies/geschillencommissie/overzicht-uitspraken. Vgl. ook onder meer de adviezen 2015-01 punt 3.4; 2015-11 punt 3.4 (behoud van werkgelegenheid); 2014-17 punt 3.4.

“3.4 De commissie acht het vooreerst van belang om artikel 38 van de CAO nader te duiden. In het verleden zette na een contractswisseling het verwervende schoonmaakbedrijf vaak andere werknemers in. Dit leidde tot de ongewenste situatie van uitstroom van werknemers uit de branche. Derhalve zijn er in artikel 38 CAO aanvullende afspraken gemaakt waarbij het behoud van werkgelegenheid van de werknemers, betrokken bij een contractswisseling, centraal staat. Artikel 38 lid 3 CAO bepaalt daartoe dat een werknemer een aanbieding ontvangt op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren.”

In zijn arrest van 27 mei 2014 stelde het hof nog vast dat er geen nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen geldend na 31 december 2013 (rov. 3.7). Nadien is de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 2014-2016 bij besluit van 9 september 2014 algemeen verbindend verklaard voor een periode van twee jaar voor wat betreft onder meer art. 38.n

Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 september 2014 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, Stcrt. 2014 nr. 23638.

Art. 38 van deze cao is wat opzet en inhoud betreft in wezen onveranderd gebleven, zij het dat er enige wijzigingen zijn. Zo wordt bijvoorbeeld thans in lid 1 nadrukkelijker aansluiting gezocht bij de in de adviezen van de Geschillencommissie RAS gehanteerde omschrijvingen van contractswisseling en heraanbesteding. Voor de beantwoording van de door het middel opgeworpen vraag maakt dit geen verschil.

Toepassingspraktijk

3.10Balans heeft in feitelijke instanties en in cassatie gewezen op de lezing die OSB, de werkgeverspartij bij de CAO, aan de CAO geeft (het standpunt wordt geciteerd in de s.t. nr. 2.12). Hierin wordt aangegeven dat het moment van feitelijke contractswisseling (dus het moment waarop het nieuwe bedrijf met de werkzaamheden begint) maatgevend is voor de toepassing van art. 38. Ik kom op de daartoe aangevoerde argumenten nog terug (bij 3.27). Het gaat mij er thans om, dat Balans deze lezing van art. 38 kwalificeert als de in de branche gebruikelijke systematiek van deze bepaling. Nu is het hof wel tot de door Balans verdedigde lezing van art. 38 gekomen, maar het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van een in de branche gebruikelijke systematiek en evenmin de verklaring van OSB bepalend geacht voor de uitleg ervan (rov. 12, in cassatie onbestreden).

3.11Daarentegen verwijzen [eiser] c.s. (s.t. nr. 2) naar een door hen in appel ingenomen stelling, dat in een e-mail van RAS wordt aangegeven dat “RAS van mening is dat op Balans de verplichting rust om op grond van artikel 38 een arbeidsovereenkomst aan geïntimeerden aan te bieden” (MvA nr. 9). Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het hof is deze e-mail niet overgelegd. Ook overigens is de inhoud van deze e-mail niet in de stukken weergegeven. Het blijft dus gissen naar de inhoud van het bedoelde standpunt.

3.12.1Ik heb wel de indruk dat in de adviezen van de Commissie RAS het begrip contractswisseling in feitelijke zin wordt gebruikt. In de adviezen 2013-07 en 2013-13 werd bijvoorbeeld, voor zover ik kan beoordelen, het moment van feitelijke wisseling aangehouden om te bepalen of een werknemer op het moment van wisseling reeds langer dan 26 weken arbeidsongeschikt was respectievelijk reeds anderhalf jaar in dienst was.n

Zie voorts bijvoorbeeld de adviezen 2015-01, 2014-17, 2014-14, 2014-09 en 2012-11. Advies 2014-10 betrof een geschil tussen het verliezende en het winnende bedrijf of een medewerker per 1 maart dan wel per 1 april is overgegaan, nu op het object korte tijd gesloten was in verband met een verbouwing. De Commissie kiest voor de eerste datum, mede gezien de beschermingsgedachte van art. 38 CAO.

3.12.2Een dergelijke vraag speelde ook in Advies 2012-14. Het verliezende bedrijf (SB A) meent dat het winnende bedrijf (SB B) aanbiedingsplichtig is geworden op 1 april (start van de feitelijke werkzaamheden op het object) en niet pas op 1 mei (waarop SB B ook voor dit object een overeenkomst met de opdrachtgever formaliseerde). Deze vraag rees kennelijk in verband met onduidelijkheid over de omvang van de objecten waarop het nieuwe bedrijf werkzaam zou zijn. De Commissie overwoog:

“3.4 (…) Voor het van toepassing zijn van artikel 38 CAO geldt blijkens artikel 38 lid 1 CAO 2012-2013 dat er sprake is van “heraanbesteding”. De commissie heeft in haar uitspraken van 30 augustus 2009 (nr. 2009-13) en 11 december 2012 (nr. 2012-12) dit begrip nader geduid:

“Van een contractswisseling is sprake indien een schoonmaakbedrijf als gevolg van een heraanbesteding hetzelfde (of nagenoeg hetzelfde) project verwerft. Van een heraanbesteding in de zin van de CAO is sprake, indien de opdrachtgever een ander dan het zittende schoonmaakbedrijf in de gelegenheid stelt om tegen een bepaalde prijs, het schoonmaakwerk, te gaan verrichten.”

3.5Voor het bepalen van de datum van heraanbesteding c.q. contractswisseling van het restaurant is de feitelijke situatie voor de commissie leidend. De volgende omstandigheden zijn dan van belang. (…)

Voor de commissie staat op grond van het voorgaande vast dat SB B vanaf 1 april (effectief 2 april) 2012 de schoonmaakwerkzaamheden bij het restaurant van object R verricht, zodat er sprake is van een “heraanbesteding” zoals in bovenstaande definitie aangegeven en artikel 38 CAO per 1 april 2012 van toepassing is. De omstandigheid dat de schoonmaakwerkzaamheden nader zijn geformaliseerd per 1 mei 2012 is dan verder niet van belang.”

3.13Hoewel in cassatie niet kan worden uitgegaan van enige vaststelling over de uitvoeringspraktijk van art. 38, meen ik meen wel te kunnen zeggen dat er aanwijzingen zijn dat in de praktijk, zoals deze blijkt uit de adviezen van de Geschillencommissie RAS, het moment van de feitelijke contractswisseling wordt aangehouden om te bepalen of zich een situatie voordoet waarin op de voet van art. 38 lid 2 een aanbod voor een arbeidsovereenkomst aan een werknemer moet worden gedaan.

Ik voeg daaraan toe, dat het daarbij gaat om een kwestie die naar mijn mening niet samenvalt met de vraag die in cassatie voorligt.

A. In cassatie is de vraag of binding aan de CAO op het moment dat de opdracht in juridische zin wordt verworven door het winnende bedrijf (het moment van de juridische contractswisseling, in november 2013) meebrengt dat dit bedrijf een aanbod tot het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst moet doen aan de in art. 38 lid 2 bedoelde werknemers van het verliezende bedrijf, ook indien op het moment dat de opdracht in feitelijke zin wordt verworven (het moment van de feitelijke contractswisseling, 2 januari 2014) geen binding aan de CAO bestaat.

B. Ook indien die vraag onder A. bevestigend wordt beantwoord, kan de vraag of ten aanzien van een werknemer wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 38 lid 2 worden beoordeeld naar de (te verwachten) situatie op het moment waarop het winnende bedrijf uitvoering zal gaan geven aan dat contract. Het moment van de feitelijke contractswisseling kan dus worden gebruikt om te bepalen of een werknemer voldoet aan de voorwaarden voor een aanbieding: tenminste anderhalf jaar op het object werkzaam is, de AOW-gerechtigde leeftijd niet heeft bereikt, niet langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is, etc.

3.15Met deze twee vragen in het achterhoofd bezie ik nader de bewoordingen en systematiek van art. 38.

Bewoordingen en systematiek

3.16De bewoordingen en systematiek van art. 38 zijn naar mijn mening niet eenduidig. Art. 38 getuigt van een zekere spanning als het gaat om de vraag of met ‘contractswisseling’ wordt gedoeld op (i) het juridische moment dat het contract voor het object als gevolg van de in art. 38 lid 1 bedoelde ‘heraanbesteding’ door de opdrachtgever wordt (gegund aan, althans) gesloten met het winnende bedrijf dan wel op (ii) het moment dat door dit bedrijf een aanvang wordt genomen met de feitelijke werkzaamheden ter uitvoering van dit contract.

3.17.1Ik begin met lid 1. Van contractswisseling is volgens art. 38 lid 1 sprake als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding (waaronder ook wordt verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf).

3.17.2Waar art. 38 lid 1 contractwisseling omschrijft als de situatie dat een werkgever een object verwerft door heraanbesteding, kan men daaronder begrijpen het juridische moment van (kort gezegd) contractssluiting met de winnende werkgever. Het gebruik van de term heraanbesteden – en ook de specificatie daarvan in de vorm van opzegging van de bestaande opdracht gevolgd door aanbesteding − duidt op een moment waarop de situatie in juridisch opzicht verandert. Hierop hamert ook het middel in de nrs. 1-3 via de invalshoek van de betekenis van het woord ‘verwerven’.

3.17.3Naar mijn mening zou men deze passage echter ook zo kunnen lezen dat zij verwijst naar het moment van aanvang van de werkzaamheden. Dan leest men art. 38 lid 1 aldus dat de nieuwe werkgever het object feitelijk verwerft op het moment dat hij een aanvang maakt met de werkzaamheden en dat dit zo is gekomen door heraanbesteding.

3.18.1Ik vervolg met de voorwaarden voor een aanbieding. Volgens lid 2 zal de werkgever die door contractswisseling een object verwerft aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden (als aan een aantal nader geformuleerde voorwaarden is voldaan en met enige uitzonderingen, een en ander zoals in deze bepaling aangegeven).

3.18.2Wat zojuist ten aanzien van de bewoordingen van lid 1 is opgemerkt, geldt ook ten aanzien van de vergelijkbare bewoordingen van lid 2.

3.18.3Die spanning komt ook tot uiting in het arrest van het hof, dat de leden 1 en 2 in onderling verband heeft gelezen. Het hof bepaalt in rov. 3.15 ‘het moment van de wisseling’ van het contract op het tijdstip waarop de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden overgaat op de nieuwe opdrachtnemer die het object heeft verworven. Dit sluit op het eerste gezicht goed aan bij het moment van de juridische contractswisseling. Maar het hof bedoelt blijkens rov. 3.17 het moment van de feitelijke contractswisseling. Dezelfde spanning komt tot uitdrukking in de samenvatting van het oordeel van het hof in de cassatiedagvaarding dat blijkens art. 38 wordt gedoeld op “de (feitelijke) overgang van de opdracht” (p. 5 bovenaan).

3.19.1Lid 3 betreft de inhoud voor de aanbieding en bepaalt onder meer:

“Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd.”

3.19.2Hier word (contracts)wisseling in feitelijke zin gebruikt.

3.20.1De leden 7 en 8 bevatten ‘informatieverplichtingen’ en beschrijven daarmee (ook) een procedure: wie moet wat wanneer tegen wie zeggen? Deze procedure beoogt kennelijk de betrokkenen handvatten te geven, vergeleken met de in dit opzicht niet uitgewerkte ‘oude’ regeling in art. 43 lid 2 (zie bij 3.6.1). De regeling van lid 8 werkt in een procedure uit hoe de betrokken partijen moeten omgaan met de in de leden 1 en 2 bedoelde contractswisseling. Lid 4, over de aanvaarding van de aanbieding door de werknemer, sluit aan op deze procedure.

3.20.2Ik onderschrijf het bij 3.1 onder (iii) bedoelde oordeel van het hof, dat de leden 7 en 8 op de nieuwe opdrachtnemer geen verderstrekkende aanbiedingsplicht leggen dan het tweede lid doet. Maar dat betekent niet dat de leden 7 en 8 irrelevant zouden zijn voor de uitleg van het moment van contractswisseling als bedoeld in de leden 1 en 2. Bij de uitleg van een cao gaat het immers om de betekenis van de bewoordingen ervan gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst.

3.21.1Lid 7 bepaalt dat als er sprake is van een heraanbesteding de werkgever tenminste drie maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers zal informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

3.21.2In deze bepaling wordt het begrip heraanbesteding losgekoppeld van het begrip contractswisseling en wel aldus, dat in lid 7 heraanbesteding kennelijk doelt op het proces van heraanbesteding (er is een heraanbesteding gaande). Werknemers moeten in verband daarmee worden geïnformeerd over hun rechtspositie en wel tijdig vóór het moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum. Het proces van heraanbesteding als bedoeld in lid 7 kan dus leiden tot een contractswisseling (in lid 1 met de woorden door een heraanbesteding omschreven als het resultaat van dat proces). Dat lid 7 hier twee momenten onderscheidt, wijst er mijns inziens op dat het begrip contractswisseling in art. 38 niet steeds de betekenis heeft van het moment van feitelijke contractswisseling. Zou dat wel zo zijn, dan zou de toevoeging van de woorden dan wel nieuwe ingangsdatum overbodig zijn.

3.22.1Volgens lid 8 onder a verstrekt het bedrijf dat een object verliest binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2.

3.22.2Het woord verliest (in plaats van: zal verliezen) wijst meer op het juridische moment van (kort gezegd) contractssluiting met de winnende werkgever. De woorden wordt verloren (in plaats van: is verloren) wijzen meer op het feitelijke moment waarop werkzaamheden aanvangen.

3.23.1Belangrijker lijkt mij lid 8 onder b. Volgens die bepaling moet het bedrijf dat een object verwerft een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract (zie ook het middel in nrs. 4 en 6).

3.23.2Hieruit blijkt dat het winnende bedrijf voor de ingangsdatum van het contract een arbeidsovereenkomst moet aanbieden, waarbij het onderhavige contract wijst op de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden.

3.24.1Art. 38 is kennelijk geschreven met het oog op de situatie dat er nog enige tijd resteert om de in lid 8 bedoelde stappen te zetten vóór het moment van de feitelijke contractswisseling. Daarop wijst ook de op lid 8 onder b aansluitende bepaling van lid 4, dat een werknemer binnen 5 werkdagen dient te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst.

3.24.2In een geval waarin dat niet mogelijk was, omdat de wisseling kennelijk per direct plaatsvond, heeft de Geschillensommissie RAS (2014-17) begrijpelijkerwijs toepassing van lid 8 na dat moment mogelijk geacht. Dit geval is wel te onderscheiden van de vraag of de in de leden 7 en 8 bedoelde informatieverplichtingen een verderstrekkende aanbiedingsplicht op de nieuwe opdrachtnemer leggen dan het tweede lid van art. 38, die het hof in rov. 3.15 en 3.16 behandelde.

Ik kom tot de slotsom dat blijkens de bewoordingen en systematiek van art. 38 het daarin voorkomende begrip contractswisseling niet steeds wordt gebruikt in de betekenis van het moment van feitelijke contractswisseling (dat wil zeggen de nieuwe ingangsdatum).

Onder dat begrip kan dus, zo nodig, ook worden verstaan het moment van de juridische contractswisseling (dat wil zeggen het moment dat het contract voor het object als gevolg van de in art. 38 lid 1 bedoelde ‘heraanbesteding’ door de opdrachtgever wordt gegund aan, althans gesloten met het winnende bedrijf).

Aannemelijkheid van de rechtsgevolgen

3.26Vervolgens moet worden gekeken naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

3.27Balans voert, onder verwijzing naar het standpunt van OSB, argumenten aan die pleiten voor het moment van de ingang van de werkzaamheden als de voor de contractswisseling relevante datum (s.t. nr. 2.12). Zij betoogt dat de datum van feitelijke contractswisseling “de enige datum die onomstotelijk vastligt” is en alleen zo “onnodige verwarring” wordt voorkomen. Deze argumenten zien op de praktische uitvoerbaarheid c.q. hanteerbaarheid van art. 38 in verband met de noodzakelijke zekerheid omtrent het moment van contractswisseling.

3.28Balans betrekt het argument, als ik het goed zie, niet op specifiek lid 7. Voor wat betreft de informatieverplichting van de huidige werkgever jegens zijn werknemers, gaat lid 7 uit van enige onzekerheid over het moment van de contractswisseling. Deze werkgever moet de werknemers immers informeren “tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract”. Nu zou men kunnen zeggen, dat in de praktijk enige speling in dit opzicht wel niet onmiddellijk tot onoverkomelijke bezwaren zal leiden. Het gaat erom dat de werknemers tijdig worden geïnformeerd.

3.29.1Voor wat betreft de informatieverplichting van de huidige werkgever jegens de nieuwe werkgever, bepaalt lid 8 onder a dat het verliezende bedrijf “binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren” aan het verwervende bedrijf opgave moet doen van de werknemers als bedoeld in lid 2.

3.29.2Maatgevend is het moment waarop de verliezer bekend wordt met het feit dat het object naar een ander bedrijf gaat. Hierin is dus al verdisconteerd, dat voor het verliezende bedrijf onduidelijk kan zijn op welk moment de opdrachtgever de opdracht heeft gegund aan het nieuwe bedrijf of op welk moment de overeenkomst tussen opdrachtgever en het nieuwe bedrijf wordt gesloten. Eveneens is hierin al verdisconteerd, het door Balans eveneens genoemde scenario dat de opdrachtgever alvast opzegt zonder te weten wie de nieuwe partij is. Dat maakt per saldo niet uit, want het gaat om het moment waarop het verliezende bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren.

3.29.3Balans wijst in dit verband ook op de mogelijkheid dat de opdrachtgever het verliezende bedrijf niet informeert over de beslissing om het object aan een ander bedrijf te gunnen. Dat maakt het voorgaande niet anders. Het gaat er uitsluitend om dat het verliezende bedrijf bekend is met het feit dat het object naar een ander bedrijf gaat. Die bekendheid kan dus bijvoorbeeld ook voortkomen uit informatie die wordt ontvangen van het winnende bedrijf (en daarna vermoedelijk bij de opdrachtgever gecontroleerd zal worden).

3.30De in lid 8 onder b bedoelde informatieverplichting van het winnende bedrijf jegens de werknemers aan wie een aanbod moet worden gedaan, is op haar beurt afhankelijk van het moment waarop het winnende bedrijf de in lid 8 onder a bedoelde informatie over de werknemers van het verliezende bedrijf heeft ontvangen. De winnaar moet namelijk binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract, de werknemers een aanbod doen.

Uit lid 8 onder a en b volgt dat voor de opgave door het verliezende bedrijf van de werknemers die in aanmerking komen voor een aanbod van het winnende bedrijf, en voor een aanbod van het winnende bedrijf aan deze werknemers, gerekend wordt vanaf het moment dat het verliezende bedrijf bekend is met het feit dat het object wordt verloren (en al voordat het winnende bedrijf met de werkzaamheden aanvangt). Hierin zit een zekere speling in de tijd, omdat niet van te voren vast staat op welk moment het verliezende bedrijf bekend raakt met het verlies van het object.

De Geschillencommissie RAS lijkt de bepaling van art. 38 overigens zo uit te leggen dat problemen die in de praktijk nu eenmaal kunnen ontstaan bij het volgen van de geschetste procedure, niet in de weg hoeven te staan aan de toets of een aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst moet worden gedaan aan de werknemers die daarop aanspraak kunnen maken (vgl. bij 3.24.2).

3.32.1Balans wijst er terecht op dat bepaalde werknemers tussen wal en schip dreigen te vallen indien met het oog op de toepassing van de voorwaarden voor een aanbieding als bedoeld in lid 2 zou worden gewerkt met het moment van de juridische contractswisseling. Dat zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren als een werknemer op het moment van juridische contractswisseling nog (net) geen anderhalf jaar op het object werkzaam is, maar dat wel zal zijn op het moment van de feitelijke contractswisseling (dus wanneer het winnende bedrijf de werkzaamheden aldaar aanvangt).

3.32.2Het gaat hier om de bij 3.14 bedoelde vraag onder B. Dit probleem bepaalt niet de uitleg van art. 38 voor wat betreft de vraag die in cassatie aan de orde is. Evenmin kan met het oog op de oplossing van dit probleem worden genegeerd, dat art. 38 het begrip contractswisseling soms in juridische zin en soms in feitelijke zin gebruikt (en soms onduidelijk is in welke zin). Dat is ook niet nodig om dit probleem op te lossen.

3.32.3Immers reeds de ratio van art. 38 brengt mee dat de werknemers die zich in deze positie bevinden − aangenomen dat zij voor hun huidige werkgever op het object werkzaam blijven tot aan het moment dat het winnende bedrijf haar werkzaamheden aldaar aanvangt – worden beschouwd als werknemers die voldoen aan (bijvoorbeeld) de eis dat zij anderhalf jaar op het object werkzaam zijn op het moment van de feitelijke contractswisseling. Tegen dat moment moet worden beoordeeld of is voldaan aan de voorwaarden van lid 2.

3.32.4Dat bij de toepassing van lid 2 het moment van de feitelijke contractswisseling kan worden gebruikt om te bepalen of een werknemer voldoet aan de voorwaarden voor een aanbieding, sluit aan bij de uitvoeringspraktijk zoals die blijkt uit de uitspraken van de Geschillencommissie RAS. Het sluit ook aan bij de formulering van art. 43 lid 2 (oud) van de cao, waarin werd gespecificeerd:

“De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking zal geschieden zodra het betrokken bedrijf schriftelijk zekerheid over de gunning van de opdrachtgever heeft ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de verwachte situatie op de datum van wisseling van het contract.”

3.33Voor wat betreft de in cassatie te beantwoorden vraag (zie bij 3.14 onder A) meen ik dat er onvoldoende redenen zijn om aan te nemen dat art. 38 CAO dwingt tot hantering van het moment van feitelijke contractswisseling. De bewoordingen en systematiek van dit artikel dwingen daartoe niet, maar wijzen er veeleer op dat voor de beantwoording van deze vraag aansluiting kan worden gezocht bij het moment van juridische contractswisseling. Een dergelijke uitleg strookt met de eerder genoemde strekking van art. 38. Zij leidt niet tot (meer of andere dan de gebruikelijke) complicaties ten aanzien van de vraag aan welke werknemers volgens de voorwaarden van lid 2 een aanbod moet worden gedaan.

Samengevat:

(i) Indien partijen zijn gebonden aan de CAO op het moment dat de opdracht in juridische zin wordt verworven door het winnende bedrijf (het moment van de juridische contractswisseling), dan dient het winnende bedrijf op de voet van art. 38 een arbeidsovereenkomst aan te bieden aan de lid 2 bedoelde werknemer.

(ii) Of de in art. 38 lid 2 bedoelde werknemer voldoet aan de voorwaarden voor een aanbieding − dus de toetsing van de vraag of deze tenminste anderhalf jaar op het object werkzaam is etc. – kan, ook dan, worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de feitelijke contractswisseling.

Art. 38 laat daarom toe dat de betrokken partijen in de praktijk normaliter aansluiten bij het moment van de feitelijk aanvang van de werkzaamheden door de nieuwe werkgever, mits dat niet ten koste gaat van de rechten van de betrokken werknemers.

3.35Onderdeel 1 slaagt evenals onderdeel 2 (behoudens voor zover dat is gericht tegen het oordeel dat de leden 7 en 8 geen verderstrekkende aanbiedingsplicht op de nieuwe opdrachtnemer leggen dan art. 38 lid 2 CAO).

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G