ECLI:NL:PHR:2023:56

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00354

Zitting 13 januari 2023

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. Hoorne Vastgoed B.V.

2. Vomar Voordeelmarkt B.V.

tegen

Gemeente Almere

Eiseressen in cassatie sub 1 en sub 2 worden hierna verkort aangeduid als Hoorne respectievelijk Vomar. Hoorne en Vomar gezamenlijk worden hierna verkort aangeduid als Hoorne c.s. (in vrouwelijk enkelvoud). Verweerster in cassatie wordt hierna verkort aangeduid als de gemeente.

Inleiding

De gemeente en Hoorne hebben in 2010, na een door Hoorne gewonnen aanbesteding, een overeenkomst gesloten over de ontwikkeling van een buurtwinkelcentrum met appartementen in de wijk Noorderplassen West te Almere. Vomar zou in dat winkelcentrum een supermarkt exploiteren. Het gaat er in deze zaak om of de gemeente aan Hoorne c.s. relevante informatie over het verwachte aantal in de wijk te bouwen woningen heeft onthouden.
De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is en dat de overeenkomst tussen de gemeente en Hoorne onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld om de door Hoorne aan de gemeente betaalde ‘tenderbijdrage’ terug te betalen en zij heeft de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door Hoorne c.s. geleden schade.
Het hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en heeft de vorderingen van Hoorne c.s. afgewezen. Volgens het hof is van bedrog of dwaling geen sprake. Hoorne c.s. heeft de stelling dat de overeenkomst onder invloed van bedrog tot stand is gekomen onvoldoende onderbouwd. De vordering tot vernietiging of wijziging van de koopovereenkomst wegens dwaling is naar het oordeel van het hof evenmin toewijsbaar, omdat niet aan het vereiste van causaal verband is voldaan. Het hof ziet ook geen grond aanwezig voor een verplichting tot schadevergoeding van de gemeente jegens Hoorne c.s. op andere grondslagen (toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad).
Het cassatieberoep van Hoorne c.s., dat vooral is gericht tegen ’s hofs oordeel dat Hoorne de overeenkomst met de gemeente ook bij een juiste voorstelling van zaken (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, treft m.i. geen doel.

Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn ontleend aan r.o. 4.1 t/m 4.25 van het arrest van 2 november 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: het hof).n

Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 2 november 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:10234.

2.1In mei 2000 heeft de gemeente een ontwikkelingsplan vastgesteld voor de ontwikkeling van het gebied Noorderplassen West in Almere. Fase 1 daarvan zou worden ontwikkeld door Noorderplassen West C.V. (hierna: de CV). Op 27 juni 2002 hebben de CV en de gemeente daartoe een ‘realiseringsovereenkomst’ gesloten. Deze realiseringsovereenkomst zag op de verkoop van de gronden door de gemeente aan de CV en de realisatie van 876 woningen door de CV.

De gemeente heeft Vomar bij brief van 14 juli 2008 uitgenodigd om mee te doen aan een tenderprocedure voor de ontwikkeling en exploitatie van een buurtwinkelcentrum met woningen in Noorderplassen West. In de bijbehorende brochure met informatie over het project (hierna: het tenderdocument) is in de inleiding een passage opgenomen met informatie over de ontwikkeling van de wijk Noorderplassen West:

“Medio 2000 heeft de gemeenteraad het Ontwikkelingsplan voor de wijk Noorderplassen West vastgesteld. Vanaf dat moment is er met meerdere marktpartijen gewerkt aan de verdere ontwikkeling en uitwerking van de wijk. Per 1 januari ’08 zijn er 865 woningen opgeleverd. In totaal worden ca. 2.700 woningen gerealiseerd, waarvan ca. 600 woningen aan het water liggen.
Het uiteindelijke draagvlak voor het buurtwinkelcentrum in de komende jaren is de volgende [indicatieve; zie ook onder 3.13 hierna, A-G] woningbouwprogrammering:

WONINGBOUWPROGRAMMA NOORDERPLASSEN WEST

2008

2009

2010

2011

2012

Op te leveren woningen per jaar

350

400

500

450

150

Opleveringen cumulatief

1.200

1.600

2.100

2.550

2.700

De planning is het buurtwinkelcentrum in de Noorderplassen West uiterlijk in het tweede kwartaal van 2010 te openen. Dit centrum dient te bestaan uit een full-service supermarkt van maximaal 1.500 m2 b.v.o. [bruto vloeroppervlakte, A-G], gecombineerd met een aantal extra winkels tot in totaal maximaal 500 m2 b.v.o.”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

De gunning van de tender zou onder meer worden bepaald aan de hand van de zogenoemde ‘tenderbijdrage’: het bedrag dat een gegadigde biedt voor de supermarkt en de commerciële ruimten bovenop de grondprijs van € 3.500.000,–.

Hoorne is een aan Vomar gelieerde vastgoedvennootschap. Op 30 september 2008 heeft Hoorne het inschrijfformulier aan de gemeente verzonden. Hoorne heeft zich voor de tender ingeschreven met de supermarktformule van Vomar voor een tenderbijdrage van € 2.375.000,–. Uit het inschrijfformulier blijkt dat Hoorne zich bereid verklaarde tot:

“1. De ontwikkeling van de supermarktlocatie (supermarkt, overig commercieel programma, woningen en parkeerplaatsen) in Noorderplassen in Almere (stadsdeel Stad) op een kavel van ca. 3.777 m2 terrein.
2. Exploitatie van de supermarkt in Noorderplassen namens de supermarktorganisatie voor een periode van 5 jaar.”

Door haar inschrijving verklaarde Hoorne zich ook akkoord met de bij de tenderdocumentatie gevoegde ‘concept overeenkomst tot bouwplanontwikkeling’. Op grond van de art. 1 en 13.7 van deze overeenkomst zou de gemeente gedurende de ‘reserveringsperiode’ de grond gereserveerd houden voor de gegadigde, terwijl die laatste een bouwplan ontwikkelde. Aan het einde van de reserveringsperiode kon de gegadigde op grond van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling al dan niet ingaan op de grondaanbieding van de gemeente. Zou zij niet ingaan op het aanbod van de gemeente, dan diende zij aan de gemeente een reserveringsvergoeding ter hoogte van 5% van de grondprijs (€ 175.000,–) te betalen.

2.4Bij brief van 22 januari 2009 heeft de gemeente aan Vomar kenbaar gemaakt dat zij de tender voorlopig had gewonnen en dat de gunning definitief zou worden als na vijftien kalenderdagen niet zou blijken van bezwaren van de andere inschrijvers. Zulke bezwaren zijn niet ingediend, waarna het project door de gemeente aan Hoorne c.s. is gegund.

2.5Op 16 februari 2009 heeft de CV in een overleg met de gemeente laten weten wellicht art. X.3.a van de realiseringsovereenkomst te willen inroepen. Op grond van deze bepaling was de CV gerechtigd in geval van onvoorziene (markt)omstandigheden grond terug te verkopen aan de gemeente tegen de betaalde koopprijs, rekening houdend met het reeds gerealiseerde woningbouwprogramma en de daarop betrekking hebbende reeds gerealiseerde infrastructurele werken.

Bij brief van 12 maart 2009 heeft de CV haar standpunt schriftelijk aan de gemeente kenbaar gemaakt:

“Aansluitend op onze bespreking van 16 februari jl. bevestigen wij hiermede dat naar ons oordeel sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals benoemd in artikel X.3.a. van de Realisatie-Overeenkomst voor wat betreft het zogenaamde “Grote Eiland” (een en ander genoegzaam bekend). Bijgevolg zijn wij van oordeel dat de Gemeente Almere – ingevolge ditzelfde artikel X.3.1 – gehouden is dit “Grote Eiland” terug te kopen van de [CV] tegen restitutie van de betaalde koopprijs A en een vergoeding voor de reeds gerealiseerde infrastructurele werken.”

Op 2 september 2009 heeft Hoorne in een brief aan de gemeente aandacht gevraagd voor de achterblijvende woningbouwproductie en voorgesteld om een tijdelijke (kleinere) winkel te openen. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Daarnaast speelt er nog een ander aspect, namelijk dat de woningbouwproductie achterblijft op de planning zoals deze medio 2007 was voorzien. De in de plannen opgenomen winkelvoorziening voorziet een omzet die gekoppeld is aan het aantal woningen in Noorderplassen ten tijde van de opening. Aangezien de productie van de woningen achterblijft, is het verantwoord voor de Vomar Voordeelmarkt om een tijdelijke winkel te starten met een kleiner verkoop vloeroppervlak, zodat de verwachte omzet met de reële verwachting van de woningproductie in de pas blijft lopen. De geplande winkel zou bij opening dan aanmerkelijk te groot zijn, door de achterblijvende woningbouwproductie. We begrijpen heel goed dat u zekerheden wilt hebben over de termijn en oplevering van het project zoals wij dat voorstaan. Wij zijn dan ook graag bereid om de nodige zekerheden aan u te verstrekken.

Door onze persistentie begrijpt u dat dit voor ons een zeer belangrijk onderdeel is van de afspraken, en wij willen in goed overleg met u tot een passende oplossing komen voor beide partijen. De door de kredietcrisis ontstane situatie, die de oorzaak is van deze problematiek, ligt buiten onze beider invloedsfeer en vraagt een pragmatische aanpak. Wij zijn van mening dat ons verzoek recht doet aan de belangen van beide partijen, maar dat bovenal de bewoners van Noorderplassen er voordeel van zullen hebben en we op korte termijn een extra impuls toevoegen die wellicht de keuze voor het gaan wonen in deze mooie wijk zal bevorderen.”

De gemeente heeft gereageerd bij brief van 19 november 2009. Zij schreef dat partijen in het voorjaar van 2009 in onderhandeling zijn getreden en dat de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling op 24 augustus 2009 zou worden ondertekend, maar dat dat niet is doorgegaan. De gemeente vervolgde:

“Vlak voor deze datum heeft Hoorne BV laten weten toch niet tot ondertekening van de overeenkomst over te kunnen gaan. De reden hiervoor was dat de woningbouwproductie in Noorderplassen West achterbleef bij de indicatieve woningbouwprogrammering, welke destijds als bijlage bij de tenderstukken is gevoegd, zodat er te weinig draagvlak zou zijn voor de te behalen omzet van de supermarkt. Daarnaast werd een moeizame afzet van de 53 woningen boven de supermarkt voorzien.
Het doet ons deugd te vernemen dat u thans wel voornemens bent om daadwerkelijk tot ondertekening van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling over te gaan.

(…)

Van gemeentezijde kan worden aangegeven dat eerst na ondertekening van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling bezien zal worden óf en zo ja onder welke voorwaarden het mogelijk is een tijdelijke supermarkt te realiseren in Noorderplassen West.”

Op 4 december 2009 heeft Hoorne per brief aan de gemeente laten weten dat zij nog steeds hoopte op een tijdelijke supermarkt. Zij uitte ook weer haar zorgen over de woningbouwproductie:

“Naar onze mening was de onderhandeling over de bouwplan overeenkomst nog niet geheel afgehandeld. Voor Hoorne B.V. was er sowieso nog geen [het hof begrijpt: “een”]n

(Toevoeging door het hof.)

voorbehoud Raad van Commissarissen RvC. Deze goedkeuring is er ook nog niet voor het huidige voornemen om daadwerkelijk te ondertekenen.

In de afgelopen periode is ook wel heel duidelijk geworden dat de woningbouw productie/afzet niet zo maar iets achter blijft, is gebleven. Voor Urban Valley, het buurtwinkelcentrum in het plangebied Noorderplassen West maken wij ons hierover grote zorgen.”

2.10Bij brief van 15 december 2009 heeft de CV aan de gemeente laten weten dat zij zich genoodzaakt had gezien een externe advocaat aan te zoeken om een procedure te starten over de interpretatie van art. X.3.a van de realiseringsovereenkomst.

Bij brief van 22 december 2009 heeft Hoorne aan de gemeente meegedeeld dat zij goedkeuring had van haar raad van commissarissen voor het ondertekenen van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling. Over de woningbouwproductie schreef Hoorne het volgende:

“Ten aanzien van deze overeenkomst stellen wij heel duidelijk dat de huidige omstandigheden dusdanig anders zijn dan tijdens de tenderingsperiode waarin de overeenkomst in basis is opgesteld, dat er geen sprake is van een normaal bedrijfsrisico c.q. normaal onvoorziene omstandigheden.

Daarnaast maakt de indicatief opgegeven prognose van het aantal woningen uit het tenderdocument deel uit van deze overeenkomst. Ten tijde van de verwachte opening van de winkel zullen deze dus ook gerealiseerd moeten zijn, wil de gemeente niet in gebreke blijven.”

2.12Bij brief van 20 januari 2010 aan Hoorne heeft de gemeente de door haar ondertekende overeenkomst tot bouwplanontwikkeling toegestuurd. De gemeente stelt verheugd te zijn over de goedkeuring van de raad van commissarissen van Hoorne en te vertrouwen op een prettige samenwerking.

Op 28 januari 2010 heeft Hoorne de door haar ondertekende overeenkomst tot bouwplanontwikkeling aan de gemeente gestuurd. Daarbij schrijft Hoorne onder meer:

“Wij zijn bij het ondertekenen ervan uitgegaan dat bij de uitvoering van de overeenkomst en de uitwerking van de plannen het gestelde, in genoemde brief [hof: van 22 december 2009],n

(Toevoeging door het hof.)

in acht zal worden genomen (…).”

Bij brief van 2 februari 2010 heeft de CV onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:

“Inmiddels is de markt voor nieuwbouwwoningen in Almere zodanig verslechterd dat niet alleen de verkoop in het project het Grote Eiland maar ook in de overige bouwvelden volledig is gestagneerd.
(…)

In aanmerking genomen dat de Gemeente niet bereid is om [de CV] hierin adequaat en voortvarend tegemoet te komen, alsmede gelet op de stand van zaken op de woningmarkt in Nederland in het algemeen en die in Almere in het bijzonder, rest [de CV] feitelijk geen ander keuze dan te besluiten om alle nog te realiseren bouwdelen op grond van artikel X.3.a jo X.3.1 van de Realiseringsovereenkomst terug te ‘leveren’ aan de Gemeente Almere tegen restitutie van de Koopprijs A, vermeerderd met een vergoeding voor de reeds door [de CV] uitgevoerde werken en werkzaamheden.

(…)”

2.15In een brief van 23 februari 2010 aan de CV heeft de gemeente geschreven dat de situatie zoals bedoeld in art. X.3.a jo. X.3.1 van de realiseringsovereenkomst wat haar betreft niet aan de orde is.

Op 14 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente en een adviseur van Hoorne c.s. Er is onder meer gesproken over de woningbouwproductie. In het verslag van deze bespreking staat daarover het volgende:

“Geplande woningopleveringen NPW [Noorderplassen West, A-G]

Naar huidig inzicht een weergave van de woningbouw opleveringen de komende jaren. In de wijk wordt een totaal van ca. 2700 opgeleverd.

WONINGBOUWPROGRAMMA NOORDERPLASSEN WEST

2010

2011

2012

2017

Opleveringen woningen

1580

1850

2100

2700

[vetgedrukt in origineel, A-G]

2.17In een brief van 18 mei 2010 aan de CV kwam de gemeente met een alternatief plan voor de ontwikkeling van het gebied in Noorderplassen West dat bekend staat als het Grote Eiland (of ook wel: Isla Bonita). Volgens de gemeente kwam dat plan tegemoet aan de wens van de CV een financieel rendabeler plan te ontwerpen.
In een brief van 27 juli 2010 heeft de CV aan de gemeente laten weten dat zij het alternatieve plan van de gemeente ten aanzien van het Grote Eiland had doorgerekend en dat het plan geen rendabele, haalbare ontwikkeling mogelijk maakte. De CV stuurde vervolgens een eigen plan.
Tijdens een overleg van 27 oktober 2010 met de gemeente heeft de CV meegedeeld zich genoodzaakt te zien de planontwikkeling stop te zetten en de resterende delen terug te verkopen.

2.18Op 16 november 2010 heeft de gemeente een brief aan Hoorne gestuurd met het verzoek de koopovereenkomst te ondertekenen. Met een brief van 22 november 2010 heeft Hoorne de ondertekende koopovereenkomst aan de gemeente geretourneerd en op 25 november 2010 is de grond overgedragen.

2.19Bij brief van 22 december 2010 heeft de CV aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij zich reeds eerder op het standpunt had gesteld dat sprake is van ‘onvoorziene omstandigheden’, dat zij gerechtigd is de resterende gronden terug te ‘geven’ aan de gemeente en dat de gemeente gehouden is deze terug te kopen. De gemeente werd gesommeerd om uiterlijk binnen 30 dagen na dagtekening van de brief de betaalde koopprijs A en de vergoeding voor gerealiseerde werken terug te betalen.

2.20Bij brief van 14 maart 2011, met een memo (de hiervoor al besproken brief), heeft de CV aan de gemeente laten weten dat bij de gemeente “klaarblijkelijk de (onterechte) illusie” bestaat dat “er niet zoveel aan de hand is”. De CV schrijft verder dat zij haar advocaten opdracht heeft gegeven een dagvaarding voor te bereiden.

2.21Op 7 december 2011 heeft Hoorne de tenderbijdrage van € 2.375.000,– aan de gemeente betaald. Daarnaast heeft Hoorne de overeengekomen koopprijs voor de grond van 3.677.187,– voldaan (€ 3.500.000,– met een in de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling vastgelegde indexering).

2.22Vomar heeft geen tijdelijke supermarkt geopend. Op 27 juni 2012 is de (definitieve) Vomar supermarkt in gebruik genomen. Dat was, met instemming van de gemeente, wel later dan door partijen was voorzien.

2.23Op 11 september 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederlandn

Rb. Midden-Nederland (locatie Lelystad) 11 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3667, Prg. 2013/277, m.nt. P. Abas, RCR 2013/80 en RVR 2013/118. Het hof verwijst in noot 1 van het arrest naar deze uitspraak; de vindplaatsen van de uitspraak zijn door mij toegevoegd.

geoordeeld, kort gezegd, dat de CV gerechtigd was de realiseringsovereenkomst te ontbinden in haar brief van 22 december 2010. De gemeente werd veroordeeld om aan de CV een bedrag van € 31.956.466,68 te betalen.

Bij brief van 17 september 2015 heeft Hoorne de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de achterblijvende woningbouw. Op 16 december 2015 hebben Hoorne en de gemeente gesproken. Naar aanleiding daarvan, heeft Hoorne in een e-mail van 8 januari 2016 voorgesteld om zelf de ontwikkeling van het Grote Eiland op zich te nemen. In de e-mail schrijft Hoorne, voor zover hier van belang, het volgende:

“(…) De gedachten die wij met u hebben besproken is dat Hoorne Vastgoed een substantieel project voor rekening en risico in ontwikkeling zou nemen en mogelijk een gedeelte van de grote verliezen die Vomar en Hoorne thans leiden en hebben geleden kunnen compenseren. Enerzijds uit een winstpotentie in de ontwikkeling en anderzijds het bouwen van huizen voor nieuwe Vomar klanten.
Wij willen u voorstellen om ons het ontwikkeling recht te geven voor de deelwijk “bella vista” eiland NP in Noorderplassen West te geven, om binnen de kaders door de gemeente gesteld een plan te ontwikkelen en aan de markt te brengen. (…)”

De gemeente heeft gereageerd in een e-mail van 17 januari 2016 en het voorstel van Hoorne afgewezen.

2.25Tot en met 2019 is in de wijk Noorderplassen West het volgende aantal woningen gerealiseerd:

Procesverloop

In eerste aanleg

3.1Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 2017 heeft Hoorne c.s. de gemeente in rechte betrokken. Hoorne c.s. vordert, samengevat, dat de tussen Hoorne en de gemeente gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk – voor wat betreft de verplichting tot betaling van de tenderbijdrage – wordt vernietigd dan wel gewijzigd wegens bedrog of dwaling, dat de gemeente wordt veroordeeld om de betaalde tenderbijdrage van € 2.375.000,– aan Hoorne terug te betalen, vermeerderd met de door Hoorne c.s. geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. De schade van Hoorne bestaat uit de leegstand in de door Vomar geëxploiteerde winkelruimtes en uit het niet gunnen van de ontwikkeling van het Grote Eiland. De schade van Vomar is gelegen in het omzetverlies van Vomar vanwege de achterlopende bouw, waardoor de supermarkt minder klandizie had.

3.2De gemeente heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

3.3Hoorne c.s. heeft een conclusie van repliek en de gemeente een conclusie van dupliek ingediend. Vervolgens hebben beide partijen nog verschillende producties in het geding gebracht.

3.4Op 22 oktober 2018 heeft bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank) een zitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben schriftelijke pleitnotities overgelegd.

De rechtbank heeft op 23 januari 2019 vonnis gewezen.n

Rb. Midden-Nederland (locatie Lelystad) 23 januari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:201, RCR 2019/38.

De rechtbank heeft, samengevat, als volgt geoordeeld. De rechtbank heeft vastgesteld dat Hoorne c.s. haar stelling dat sprake is van bedrog niet heeft onderbouwd, zodat de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de gemeente voor Hoorne relevante informatie over de beëindiging van de overeenkomst ten onrechte niet met Hoorne heeft gedeeld, waardoor de koopovereenkomst met Hoorne onder invloed van dwaling is gesloten. De rechtbank heeft de overeenkomst om die reden gedeeltelijk – voor wat betreft de verplichting tot betaling van de tenderbijdrage – vernietigd en de gemeente veroordeeld tot terugbetaling van de tenderbijdrage aan Hoorne c.s. Volgens de rechtbank heeft de gemeente door de genoemde informatie te verzwijgen onrechtmatig gehandeld jegens Hoorne c.s. De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door Hoorne c.s. daardoor geleden schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hoorne door Hoorne de ontwikkeling van het Grote Eiland niet te gunnen.

In hoger beroep

3.6De gemeente is bij dagvaarding van 18 april 2019 bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 23 januari 2019 (hierna: het vonnis). De gemeente heeft vervolgens een memorie van grieven ingediend, waarin de gemeente de oordelen van de rechtbank over, kort gezegd, dwaling en onrechtmatig handelen als gevolg van verzwijging van de desbetreffende informatie bestrijdt.

3.7Hoorne c.s. heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep ingediend. Het incidentele hoger beroep van Hoorne c.s. heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank over, kort gezegd, niet-onrechtmatig handelen door Hoorne de ontwikkeling van het Grote Eiland niet te gunnen en op het oordeel van de rechtbank dat over de terug te betalen tenderbijdrage geen wettelijke rente is verschuldigd.

3.8De gemeente heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel gereageerd.

3.9Bij tussenarrest van 30 juni 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling bevolen.n

Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 30 juni 2020, zaaknr. 200.261.772/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen aanvullende producties in het geding gebracht. Van de comparitie van partijen, die heeft plaatsgevonden op 9 april 2021, is proces-verbaal opgemaakt. De gemeente heeft bij brief van 3 mei 2021 op het proces-verbaal gereageerd. Volgens de gemeente is de weergave van wat ter zitting is besproken op enkele onderdelen onjuist of onvolledig (het proces-verbaal zou op die punten “context missen”). Hoorne c.s. heeft bij brief van dezelfde datum bestreden dat de weergave onjuist is en heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde aanvullingen.

3.10Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de gemeente het dossier van de procedure bij de rechtbank niet volledig had overgelegd; de akte houdende in het geding brengen van producties van 9 mei 2018 van de gemeente ontbrak. Bij die akte heeft de gemeente een brief van de CV van 14 maart 2011 aan de gemeente overgelegd en een memo van de CV van 10 maart 2011. In die brief wordt verwezen naar dat memo. De gemeente had deze brief ook al bij de conclusie van dupliek, als productie 9, in het geding gebracht, maar bij de conclusie van dupliek ontbrak het memo. De bedoeling van de akte van 9 mei 2018 was om productie 9 volledig, dus met het memo, in het geding te brengen. In de akte merkte de gemeente op: “in afwijking van de voettekst bestaat het memo bij de overgelegde brief niet uit 8 maar uit 7 pagina’s.” Het hof heeft de gemeente verzocht om pagina 8 van het desbetreffende memo alsnog over te leggen en om, indien die pagina niet wordt gevonden, melding te doen van alle handelingen die zijn verricht om deze pagina te vinden. De gemeente heeft vervolgens een “akte uitlaten ontbrekende pagina productie 9 eerste aanleg” overgelegd, waarin zij heeft uiteengezet dat zij heeft gezocht naar een pagina 8 van het memo, maar dat zij het memo niet in haar (digitale) documentatieregistratiesystemen heeft aangetroffen. De gemeente gaat er dan ook nog steeds vanuit dat het memo uit zeven pagina’s bestaat.

3.11Hoorne c.s. heeft vervolgens een akte met producties in het geding gebracht, waarop de gemeente bij antwoordakte heeft gereageerd.

Bij eindarrest van 2 november 2021 vernietigt het hof het vonnis en doet het opnieuw recht door de vorderingen van Hoorne c.s. af te wijzen, Hoorne te veroordelen aan de gemeente terug te betalen € 2.375.000,–, te vermeerderen met wettelijke rente, Hoorne c.s. te veroordelen aan de gemeente terug te betalen € 19.398,42, te vermeerderen met wettelijke rente, Hoorne c.s. te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten, en al deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.n

Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 2 november 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:10234.

Over de twee preliminaire punten als bedoeld onder 3.9 en 3.10 hiervoor oordeelt het hof als volgt.

– Het hof ziet geen reden tot wijziging van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling zoals verzocht door de gemeente (zie ook onder 3.9 hiervoor). (r.o. 1.6)

– Het hof vindt de toelichting van de gemeente op het ontbreken van pagina 8 in het memo (zie onder 3.10 hiervoor) overtuigend. Voor de vergaande beschuldiging van Hoorne c.s. dat de gemeente haar onwelgevallige informatie “uit het procesdossier filtert” bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond. Het hof volgt Hoorne c.s. evenmin in het verwijt dat de gemeente onvoldoende heeft gedaan om de (eventueel) ontbrekende pagina te vinden. (r.o. 3.4)

Aan de beslissing van het hof ligt verder de volgende beoordeling ten grondslag.

– Het hof geeft eerst weer waar het geschil in hoger beroep over gaat. (r.o. 5.1 t/m 5.4)

– Het hof geeft een samenvatting van de vordering van Hoorne c.s. (r.o. 5.1).

– Het hof geeft een samenvatting van het oordeel van de rechtbank (r.o. 5.2).

– Het hof geeft weer op welke oordelen van de rechtbank het principale hoger beroep van de gemeente en het incidentele hoger beroep van Hoorne c.s. betrekking hebben (r.o. 5.3).

– Het hof overweegt dat het deze onderwerpen in de volgende overwegingen zal bespreken (r.o. 5.4).

– Vervolgens formuleert het hof eerst een aantal uitgangspunten. (r.o. 5.5 t/m 5.8)

– Het hof overweegt dat de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog niet toewijsbaar is, omdat Hoorne c.s. de stelling dat de koopovereenkomst onder invloed van bedrog tot stand is gekomen onvoldoende heeft onderbouwd (r.o. 5.5).

– Het hof overweegt dat de vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling alleen toewijsbaar is, indien aan een viertal door het hof onder a t/m d opgesomde vereisten is voldaan. Een van deze vereisten (sub b) betreft het causaal verband, inhoudende dat de koopovereenkomst tussen de gemeente en Hoorne bij een juiste voorstelling van zaken niet (op deze voorwaarden) zou zijn gesloten. Het hof overweegt dat als aan een van de vereisten niet is voldaan, de vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling niet toewijsbaar is. (r.o. 5.6)

– Het hof overweegt dat de stelplicht en bewijslast betreffende de in r.o. 5.6 opgesomde vereisten voor dwaling op Hoorne c.s. rusten. Het hof merkt op dat aan de stelplicht en bewijslast van het causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld en dat voldoende is dat Hoorne c.s. stelt en aannemelijk maakt dat Hoorne, indien zij niet onder invloed van dwaling zou hebben gehandeld, een of meer onderdelen van de koopovereenkomst niet zou hebben aanvaard. Het hof overweegt, onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad,n

Het hof verwijst (in noot 2 aldaar) naar HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250.

dat van Hoorne c.s. niet kan worden verlangd dat zij precies aangeeft op welke andere voorwaarden Hoorne de overeenkomst zou hebben gesloten. (r.o. 5.7)

– Vervolgens zet het hof, ook mede onder verwijzing naar Hoge Raad-rechtspraak,n

Het hof verwijst (in noot 3 aldaar) vergelijkenderwijs naar HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:A09069, HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355.

de vereisten voor toewijzing van de vordering op de grondslag van onrechtmatige daad uiteen (r.o. 5.8).

– Dan komt het hof toe aan beoordeling van de vordering tot vernietiging/wijziging van de koopovereenkomst wegens dwaling. (r.o. 5.9 t/m 5.22)

– Het hof overweegt dat het eerst het vereiste van causaal verband zal bespreken (r.o. 5.9).

– Het hof overweegt het volgende over dit vereiste:

“5.10 Aan het vereiste causaal verband is voldaan indien Hoorne c.s. stellen en aannemelijk maken dat Hoorne een of meer onderdelen van de koopovereenkomst niet zou hebben aanvaard indien Hoorne c.s. een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Hoorne c.s. dienen dus te stellen en aannemelijk te maken dat Hoorne de koopovereenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan, indien Hoorne c.s. op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten, in november 2010 dus, wist dat de CV zich had teruggetrokken.

5.11Volgens Hoorne c.s. is sprake van causaal verband. Zij wijzen er in dat verband op dat indien zij in november 2010 zouden hebben geweten dat de CV was afgehaakt, zij er toen rekening mee hadden moeten houden dat er 364 woningen minder zouden worden gebouwd dan waarvan in de op april 2010 gewijzigde prognose nog werd uitgegaan. Bij een dergelijke nieuwe aanpassing van de prognose zou het project zowel voor Hoorne als voor Vomar onvoldoende rendabel zijn en zouden Hoorne c.s., gelet op de op dat moment bekende gegevens, besloten hebben om niet in het project te investeren.

5.12De gemeente heeft die stelling van Hoorne c.s. gemotiveerd weersproken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft het hof Hoorne c.s. de gelegenheid geboden om haar stelling verder te onderbouwen door de berekeningen over te leggen die hebben geleid tot de beslissing om na de aangepaste prognose (die van april 2010 dus) door te gaan met de tender. Het gaat dus om berekeningen die in de feitelijke situatie – waarin de gemeente Hoorne c.s. niet in kennis heeft gesteld van het afhaken van de CV – door Hoorne c.s. zijn gebruikt voor de beslissing om ondanks de aangepaste prognose toch door te gaan met het project. Verder heeft het hof Hoorne c.s. gevraagd om de berekeningen te maken, en in het geding te brengen, die in de fictieve situatie – de situatie waarin de gemeente Hoorne c.s. wel zou hebben geïnformeerd over de verwikkelingen met de CV – door Hoorne c.s. zouden zijn gemaakt, dezelfde berekeningen als feitelijk zijn gemaakt dus, maar met een aanpassing vanwege de informatie over de CV.

Hoorne c.s. hebben vervolgens de volgende stukken in het geding gebracht:

– een (ongedateerde) investeringsbegroting “na aanpassing vo gewijzigde planning” van Vomar (de berekening in de feitelijke situatie);

– hetzelfde stuk, dat volgens haar een berekening van de fictieve situatie in april 2010 is;

– een investeringsaanvraag van Vomar van 12 april 2012;

– een notitie met de omschrijving “Fictieve berekening gemiste winst Vomar;

– een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] , van 2009 tot en met 2020 algemeen directeur van Hoorne;

– een rapport van een accountant over de winst- en verliesrekeningen van Hoorne en Vomar in de jaren 2012 tot en met 2020.

Volgens Hoorne c.s. volgt uit deze gegevens dat het geprognosticeerde resultaat van zowel Hoorne als Vomar in de fictieve situatie aanzienlijk slechter is dan het in de feitelijke situatie berekende te verwachten resultaat en zouden zij niet aan het project zijn begonnen indien zij waren uitgegaan van de berekeningen die voor de fictieve situatie zijn vervaardigd. Dat sluit ook aan bij de verklaring van [betrokkene 1] , die uiteenzet dat het besluit om te starten een moeilijk besluit was en dat de geplande woningproductie leidend was voor dat besluit. [betrokkene 1] heeft daarom zeer intensieve gesprekken gevoerd met de gemeente om zoveel mogelijk zekerheid te krijgen over de geplande woningproductie door de gemeente. [betrokkene 1] schrijft verder:

“De productieplanning was voor mij essentieel voor het besluit om het project al dan niet uit te voeren en zelfs de mogelijkheid om het project terug te geven aan de gemeente was voor mij een reële optie, als de planning gewijzigd zou moeten worden met minder woningen of een langere doorlooptijd.

Op basis van de besproken planning heb ik het besluit genomen om de realisatie van het project te starten. Als ik op het moment van het besluit had geweten dat de overeenkomst tussen de gemeente en de CV voor de realisatie van 364 woningen zou worden ontbonden en daarmee de zekerheid van de realisatie van de 364 was weggevallen, had ik het besluit voor de realisatie niet genomen en het project teruggegeven aan de gemeente.”

5.14Hoorne c.s. hebben met deze stukken, en met wat ze verder in eerste aanleg en in hoger beroep hebben aangevoerd, hun stelling dat Hoorne de koopovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien Hoorne c.s. bekend waren geweest met het terugtreden van de CV, en daarmee hun betoog dat sprake is van causaal verband, onvoldoende onderbouwd. Het hof motiveert dat als volgt.

5.15Allereerst is van belang dat het sluiten van de koopovereenkomst door Hoorne c.s. in november 2010 het sluitstuk van een lang traject was – Hoorne heeft in september 2008 ingeschreven op de tender voor het project –, waarin Hoorne toen al de nodige energie had geïnvesteerd. Bovendien had zij een overeenkomst van bouwplanontwikkeling met de gemeente gesloten, die onder meer inhield dat zij een bedrag van € 175.000,- zou moeten betalen wanneer zij geen koopovereenkomst met de gemeente sloot. Het niet sluiten van een koopovereenkomst had dan ook nadelige consequenties voor Hoorne. De investering aan tijd en moeite (en daarmee ook kosten) in het project, zou tenietgaan en zij zou bovendien € 175.000,- moeten betalen. Partijen zijn het er, is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken, over eens dat supermarktlocaties schaars zijn. Vomar zou een, schaarse, supermarktlocatie mislopen indien Hoorne c.s. zich uit het project zouden terugtrekken.

5.16Aan Hoorne c.s. kan, vervolgens, worden toegegeven dat zij in de periode voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, voor de gemeente kenbaar, veel aandacht heeft besteed aan de woningbouwproductie in de wijk en dat zij een verband heeft gelegd tussen het aantal te bouwen woningen en het kunnen realiseren van haar plannen (vgl. de onder 4.11 aangehaalde brief van 22 december 2009 [zie onder 2.11 hiervoor, A-G]). Daar staat tegenover dat Hoorne c.s. zich er ook van bewust waren – ook dat blijkt uit de aangehaalde brief – dat de marktomstandigheden uitzonderlijk waren. In zo’n situatie heeft iedere prognose, ook als deze is gebaseerd op alle bekende informatie op het moment van de prognose, slechts beperkte voorspellende waarde. De realisering van de prognose staat of valt met de bereidheid van potentiële kopers om een woning in de wijk te kopen. Ook als de CV zich niet zou hebben teruggetrokken, zou zij haar aandeel in het geprognosticeerde bouwvolume alleen hebben kunnen realiseren wanneer er gegadigden voor de door haar te bouwen woningen zouden zijn. Een op de juiste gegevens gebaseerde prognose alleen leidt nog niet, automatisch, tot volle boodschappenwagens in de Vomar. Uiteraard waren Hoorne c.s. daarmee bekend en realiseerden ook zij zich dat (prognose)papier geduldig is, zeker in onrustige marktomstandigheden. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat Hoorne c.s. (alleen) vanwege een aanpassing van de prognose door het vertrek van de CV zich uit het project zouden hebben teruggetrokken.

De door Hoorne c.s. overgelegde aangepaste investeringsbegroting van Hoorne biedt, ten derde, ook geen steun aan de gedachte dat een (nieuwe) aanpassing van de prognose van het woningbouwvolume belangrijke effecten heeft op het verwachte rendement van Hoorne. De investeringsbegroting was aanvankelijk gebaseerd op de in 2008 door de gemeente verstrekte gegevens (waaronder het toen verwachte bouwvolume) en is, opnieuw volgens Hoorne c.s., in 2010 aangepast nadat de gemeente een nieuwe prognose had verstrekt. Het verwachte rendement was aanvankelijk ruim € 1.000.000,- en nam in de nieuwe situatie, die van april 2010, af tot ruim € 500.000,-. Dat is inderdaad een substantiële vermindering, maar Hoorne c.s. hebben niet duidelijk kunnen maken dat die het gevolg is van de, wel bij Hoorne c.s. bekende, aanpassing in april 2010 van de prognose van de woningbouwproductie. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat de vermindering van het rendement niet wordt veroorzaakt door lagere opbrengsten, maar door hogere kosten, onder andere indexering van de grondkosten (€ 87.500,-), rente over de grond (€ 216.714,-) en rente tijdens de bouw (er wordt 6% aangehouden, in totaal € 477.474,-). En een te betalen vergoeding aan A.K. Hoorne B.V. (€ 148.960,-). De gemeente heeft er, eveneens terecht, op gewezen dat uit de investeringsbegroting volgt dat de huuropbrengsten van de winkels en de supermarkt tezamen voor nog geen 40% van de verwachte opbrengsten zorgden. Ruim 60% van de verwachte opbrengst was afkomstig van de door Hoorne te realiseren appartementen. Hoorne c.s. hebben niet toegelicht waarom die laatste opbrengst verband houdt met het aantal verder nog te bouwen huizen in de wijk.

De aanpassing van de investeringsbegroting door Hoorne wijst er, kortom, op dat Hoorne zelf na april 2010 geen aanwijsbaar verband zag tussen (de prognose van) het woningbouwvolume in de wijk en het rendement voor haar van het project. Dat Hoorne dat verband wel zou hebben gezien bij een nieuwe aanpassing (vanwege het vertrek van de CV) – en daaraan (zoals hiervoor is uiteengezet) vergaande consequenties zou hebben verbonden – is in dat licht bezien niet aannemelijk. Hoorne c.s. hebben dat met de door haar overgelegde investeringsbegroting voor de fictieve situatie ook niet aannemelijk gemaakt. Die begroting is gelijk aan de begroting voor de feitelijke situatie en sluit niet op een bedrag van € 630.899,- negatief, zoals Hoorne c.s. stellen, maar € 517.544,- positief. Wat daar ook van zij, Hoorne c.s. hebben niet toegelicht wat de oorzaak is van het verschil tussen beide resultaten en daarmee ook niet dat, en waarom, indien Hoorne in 2010 bekend zou zijn geweest met het afhaken van de CV de investeringsbegroting bij overigens gelijkblijvende omstandigheden zou sluiten op een resultaat dat ongeveer € 1.150.000,- slechter is. Aan het rapport van de accountant kan het hof op dit punt ook geen verklaring ontlenen.

5.18Voor de door Hoorne c.s. verstrekte gegevens over Vomar geldt, ten vierde, wat voor de gegevens over Hoorne geldt; ze bieden geen steun voor de stelling van Hoorne c.s. dat Vomar in november 2010 zou hebben afgezien van het vestigen van een supermarkt in de wijk indien zij bekend zou zijn geweest met het afhaken van de CV. Uit de door Hoorne c.s. overgelegde stukken volgt niet welke uitgan[g]spunten Vomar heeft gehanteerd bij haar beslissing om in Noorderplassen West een supermarkt te beginnen en dus ook niet van hoeveel woningen Vomar is uitgegaan. De door Hoorne c.s. overgelegde investeringsaanvraag dateert van april 2012, dus van ruimschoots na november 2010. In de aanvraag wordt uitgegaan van een weekomzet van de supermarkt in 2012 van € 160.000,- en in 2016 – het laatste in die begroting vermelde jaar – van € 180.000,-. Wanneer wordt uitgegaan van de gegevens die Hoorne c.s. zelf, in hun notitie over de berekening van de gemiste winst van Vomar aanreiken over het gemiddeld aantal inwoners per woning, de gemiddelde besteding per inwoner per week en de bindingsfactor van Vomar in de wijk, is een omzet van € 160.000,- per week te relateren aan 2.552 woningen en een omzet van € 180.000,- per week aan 2.872 woningen. Die aantallen komen niet overeen met de in april 2010 aangepaste prognose van 2.100 woningen in 2012 en – ongeveer – 2.580 woningen in 2016. Het lijkt er dan ook niet op dat Vomar bij haar investeringsaanvraag rekening heeft gehouden met de op dat moment actuele prognoses, zodat het maar de vraag is of en in hoeverre een nieuwe aanpassing van die prognose invloed zou hebben gehad op de aanvraag, en daarmee op de beslissing om te investeren.

5.19Gelet op wat hiervoor is vastgesteld over de door Hoorne c.s. overgelegde stukken betreffende de beslissing om te investeren in het project, heeft de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] , ten slotte, weinig overtuigingskracht. Zijn (meer dan 10 jaar na deze beslissing op schrift gestelde) stelling dat “de productieplanning”, waarmee hij doelt op de (aangepaste) prognose van de woningbouwproductie, voor hem essentieel was om het project al dan niet uit te voeren, vindt geen steun in de investeringsbegroting van Hoorne en de investeringsaanvraag van Vomar.

5.20Hoorne c.s. hebben niet alleen aangevoerd dat Hoorne de koopovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij in november 2010 op de hoogte zouden zijn geweest van het terugtreden van de CV, maar subsidiair ook dat zij in dat geval had onderhandeld over de grondprijs en de tenderbijdrage en dat die onderhandelingen zouden hebben geleid tot een lagere grondprijs en het vervallen van of tenminste tot een substantiële verlaging van de tenderbijdrage. Het is ook om die reden volgens Hoorne c.s. aannemelijk, zo begrijpt het hof hun stellingen, dat de koopovereenkomst niet onder dezelfde financiële voorwaarden zou zijn gesloten indien het Hoorne c.s. bekend was geweest dat de CV zich had teruggetrokken.

5.21Het hof volgt Hoorne c.s. niet in dit betoog, omdat het onvoldoende is onderbouwd. Allereerst geldt ook voor dit betoog wat hiervoor is overwogen over de stelling [v]an Hoorne c.s. dat Hoorne de koopovereenkomst (in het geheel) niet zou zijn aangegaan. Bovendien heeft de gemeente, onbestreden door Hoorne c.s., aangevoerd dat de regels van het aanbestedingsrecht eraan in de weg staan dat zij met Hoorne zou hebben onderhandeld over een aanpassing van de hoogte van de tenderbijdrage. Een dergelijke aanpassing zou neerkomen op een wezenlijke wijziging van de overeenkomst en in die situatie dient in beginsel – vgl. artikel 2.163a tot en met 2.163g Aanbestedingswet – een nieuwe aanbestedingsprocedure [te] worden doorlopen. Dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 2.163e Aanbestedingswet hebben Hoorne c.s. niet gesteld en is ook niet aannemelijk geworden.”

[cursivering in origineel, A-G]

– Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de vordering van Hoorne c.s. tot wijziging van de koopovereenkomst wegens dwaling niet toewijsbaar is, omdat niet aan het vereiste van causaal verband is voldaan en dat het hof bij die stand van zaken in het midden kan laten of aan de overige vereisten voor vernietiging of wijziging van de overeenkomst wegens dwaling is voldaan (r.o. 5.22).

– Vervolgens komt het hof toe aan de vorderingen van Hoorne c.s. tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. (r.o. 5.23 t/m 5.25)

– Deze vordering is gestoeld op verzwijging door de gemeente van het zich terugtrekken van de CV. Het hof overweegt dat ook deze vordering niet toewijsbaar is. (r.o. 5.23)

– Het hof overweegt, teruggrijpend op het voorafgaande oordeel over dwaling, dat het uitgangspunt is dat in de fictieve situatie dat de gemeente de informatie over het zich terugtrekken van de CV niet zou hebben verzwegen de koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen (op dezelfde voorwaarden als nu het geval is). (r.o. 5.24)

– Vervolgens overweegt het hof:

“5.25 Hoorne c.s. stellen dat zij door de volgens hen onrechtmatige verzwijging van de gemeente schade hebben geleden. Die schade dient te worden begroot door de feitelijke situatie, waarin Hoorne een koopovereenkomst heeft gesloten en Vomar een supermarkt heeft geopend, te vergelijken met de fictieve situatie. Ook in die fictieve situatie zou, zoals aangegeven, de koopovereenkomst zijn gesloten en de supermarkt zijn geopend. De beide situaties verschillen op dit punt niet, en daarmee is geen sprake van schade […]. Het hof wijst er in dit verband op dat Hoorne c.s. hun stelling dat zij wel schade hebben geleden hebben onderbouwd door informatie te verstrekken over het resultaat dat zij zouden hebben behaald indien de koopovereenkomst niet was gesloten en de supermarkt niet (in Noorderplassen West maar elders) was geopend. Van die fictieve situatie kan echter niet worden uitgegaan.

In de fictieve situatie dat de gemeente de perikelen met de CV wel zou hebben gemeld, zou dat er niet toe hebben geleid dat meer woningen zouden zijn gebouwd dan nu het geval is, zodat Hoorne c.s. ook geen aanspraak hebben op het eventuele rendementsverlies ten gevolge van het feit dat de 364 woningen van de CV niet (binnen de verwachte termijn) zijn gebouwd. In dit verband overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente de aangepaste prognose van april 2010 (waarin volgens Hoorne c.s. nog de 364 door de CV te bouwen woningen zijn verwerkt) jegens Hoorne heeft gegarandeerd.”

– Dan beoordeelt het hof nog of de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Hoorne en onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vomar door niet in te gaan op het aanbod van Hoorne om de woningbouw op het Grote Eiland zelf ter hand te nemen en evenmin initiatieven te ontplooien om de woningbouw op het Grote Eiland op een andere manier te realiseren. Het hof komt tot de conclusie dat de gemeente ook op deze grondslag niet tot schadevergoeding verplicht is en dat de vorderingen van Hoorne c.s. voor zover deze op die grondslag zijn gebaseerd niet toewijsbaar zijn. (r.o. 5.26 t/m 5.30)

– Het hof komt tot de conclusies die uitmonden in het aan het begin van dit randnummer weergegeven dictum. (r.o. 5.31 t/m 5.33)

In cassatie

3.13Hoorne c.s. heeft bij procesinleiding van 2 februari 2022 – en derhalve tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 2 november 2021 (hierna: het arrest). De gemeente heeft een verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. Hoorne c.s. heeft hierop bij verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gereageerd. Hoorne c.s. refereert zich in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad. De gemeente heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten. In haar schriftelijke toelichting trekt de gemeente het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep in. Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep had betrekking op het ontbreken van het woord “indicatieve” in de volgende zinsnede uit r.o. 4.2 van het arrest (zie ook onder 2.2 hiervoor): “Het uiteindelijke draagvlak voor het buurtwinkelcentrum in de komende jaren is de volgende woningbouwprogrammering”. Bij arrest van 31 mei 2022 heeft het hof die zinsnede op verzoek van de gemeente op de voet van 31 Rv als volgt verbeterd: “Het uiteindelijke draagvlak voor het buurtwinkelcentrum in de komende jaren is de volgende indicatieve woningbouwprogrammering”.n

Zie de schriftelijke toelichting van de gemeente, onder 6 (noot 7 aldaar) en 26. Het 31 Rv-arrest van het hof van 31 mei 2022 is overigens in deze procedure niet overgelegd en evenmin gepubliceerd op rechtspraak.nl.

Hoorne c.s. heeft ten slotte nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel van Hoorne c.s. is opgebouwd uit vijf onderdelen (genummerd 1 t/m 5). De onderdelen zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen, die niet steeds afzonderlijke klachten bevatten.

Onderdeel 1

4.2Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.14 t/m 5.19 en 5.21 dat Hoorne de overeenkomst ook bij de juiste informatie (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten. Het onderdeel stelt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vereisten voor causaal verband bij dwaling. Volgens het onderdeel gaat het hof in zijn oordeel ten onrechte voorbij aan de subjectieve beweegredenen van Hoorne die, zo stelt het onderdeel, op zichzelf voldoende zijn om de stelling te onderbouwen dat Hoorne de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten. Het onderdeel stelt daarnaast dat het hof ten onrechte vereist dat Hoorne c.s. schade onderbouwt die zij zou hebben geleden als gevolg van de dwaling. Als het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.

4.3Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen.

4.4De subonderdelen 1.1 t/m 1.4 bevatten geen afzonderlijke klachten.

4.5
Subonderdeel 1.5 stelt dat het hof de subjectieve beweegredenen van Hoorne ondergeschikt maakt aan de vraag wat het hof vindt dat de beweegredenen van Hoorne hadden moeten zijn. Daarmee gaat het hof volgens het subonderdeel uit van een onjuiste maatstaf, omdat voor een beroep op dwaling niet is vereist dat een ‘gemiddelde’ partij bij juiste kennis van zaken een overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) had gesloten, maar of Hoorne dat zou hebben gedaan. Indien het hof dat niet heeft miskend, is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk hoe het hof ondanks de aan de gemeente kenbaar gemaakte opvattingen van Hoorne c.s. tot het oordeel heeft kunnen komen dat Hoorne bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten.

4.6Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat voor een beroep op dwaling niet is vereist dat een ‘gemiddelde’ partij bij juiste kennis van zaken een overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) had gesloten, maar dat het erom gaat of Hoorne dat al dan niet zou hebben gedaan. Ik lees echter nergens in het bestreden oordeel van het hof dat het dat zou hebben miskend. Het hof heeft in r.o. 5.7 terecht (en in cassatie onbestreden) voorop gesteld dat aan de stelplicht en bewijslast van het causaal verband, die op Hoorne c.s. rusten, niet te hoge eisen mogen worden gesteld en dat voldoende is dat Hoorne c.s. stelt en aannemelijk maakt dat Hoorne, indien zij niet onder invloed van dwaling zou hebben gehandeld, een of meer onderdelen van de koopovereenkomst niet zou hebben aanvaard (zie ook onder 3.12 hiervoor). In de door het subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof vervolgens getoetst of aan die maatstaf wordt voldaan en is het tot het gemotiveerde en feitelijke oordeel gekomen dat dat niet het geval is. Van het ondergeschikt maken van de subjectieve beweegredenen van Hoorne aan de vraag wat het hof vindt dat de beweegredenen van Hoorne hadden moeten zijn, is m.i. bij die beoordeling geen sprake geweest. Hierop stuit de rechtsklacht af. Voor de motiveringsklacht bestaat evenmin grond. Aan de aan de gemeente kenbaar gemaakte opvattingen van Hoorne c.s. heeft het hof immers, in het bijzonder in r.o. 5.16 (zie onder 3.12 hiervoor), kenbaar aandacht geschonken.

4.7
Subonderdeel 1.6 stelt dat argumenten die het hof aanvoert om de subjectieve beweegredenen van Hoorne terzijde te stellen, zien op, kort gezegd, de vraag of aannemelijk is dat Hoorne c.s. benadeeld zou zijn door het feit dat er minder woningen gebouwd zouden worden. Volgens het subonderdeel stelt het hof daarmee ten onrechte – indirect, via de toets van het causaal verband – benadeling als vereiste voor een beroep op dwaling. Indien het hof dit niet zou hebben miskend, is zijn oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien welke relevantie de argumenten van het hof ten aanzien van verwachte rendementen etc. hebben voor de vraag of aannemelijk is of Hoorne de overeenkomst (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten. Daar komt volgens het subonderdeel nog bij dat de door het hof aangevoerde argumenten in r.o. 5.15 een denkfout (sunk-cost fallacy) behelzen die geen dragende overweging voor een investeerder (en de rechter) mag zijn.

Het subonderdeel faalt in het voetspoor van het vorige subonderdeel, voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof de subjectieve beweegredenen van Hoorne terzijde heeft gesteld. Dat het hof benadeling als een vereiste voor een beroep op dwaling zou hebben gesteld, lees ik evenmin in het oordeel van het hof. Dat het hof mede betekenis heeft toegekend aan verwachte rendementen etc. is ook geenszins onbegrijpelijk. Hoorne c.s. heeft immers, zoals blijkt uit (de in cassatie onbestreden) r.o. 5.11, gesteld dat bij een nieuwe aanpassing van de prognose het project zowel voor Hoorne als voor Vomar onvoldoende rendabel zou zijn en dat Hoorne c.s. dan besloten zou hebben om niet in het project te investeren (zie ook onder 3.12 hiervoor). De denkfout die het subonderdeel in r.o. 5.15 meent te bespeuren, kan haar evenmin baten. Het subonderdeel signaleert op zichzelf terecht dat het meewegen door Hoorne van de investering aan tijd en moeite (en daarmee ook kosten) in het project die zou zijn tenietgegaan als zij de koopovereenkomst niet zou hebben gesloten, zou kunnen duiden op de zogenoemde sunk-cost fallacy. Dat betreft de menselijke neiging om, kort gezegd, door te gaan op een heilloze weg als daar al de nodige tijd en moeite (en daarmee kosten) in is geïnvesteerd, terwijl op het moment dat die kosten al zijn gemaakt betere investeringsmogelijkheden voorhanden zijn. Kahneman schrijft onder meer het volgende over deze denkfout:

“A rational decision maker is interested only in the future consequences of current investments. Justifying earlier mistakes is not among the Econ’s concerns. The decision to invest additional resources in a losing account, when better investments are available, is known as the sunk-cost fallacy, a costly mistake that is observed in decisions large and small. Driving into the blizzard because one paid for tickets is a sunk-cost error.
Imagine a company that has already spent $50 million on a project. The project is now behind schedule and the forecasts of its ultimate returns are less favorable than at the initial planning stage. An additional investment of $60 million is required to give the project a chance. An alternative proposal is to invest the same amount in a new project that currently looks likely to bring higher returns. What will the company do? All too often a company afflicted by sunk costs drives into the blizzard, throwing good money after bad rather than accepting the humiliation of closing the account of a costly failure. This situation is […] the choice […] between a sure loss and an unfavorable gamble, which is often unwisely preferred.”

[cursivering in origineel, A-G]

De betekenis van deze wijsheid voor menselijk gedrag nuanceert hij evenwel:

“The escalation of commitment to failing endeavors is a mistake from the perspective of the firm but not necessarily from the perspective of the executive who “owns” a floundering project. Canceling the project will leave a permanent stain on the executive’s record, and his personal interests are perhaps best served by gambling further with the organization’s resources in the hope of recouping the original investment – or at least in an attempt to postpone the day of reckoning. In the presence of sunk costs, the manager’s incentives are misaligned with the objectives of the firm and its shareholders […]”n

D. Kahneman, Thinking, Fast and Slow, New York: Farrar, Straus and Giroux 2011, p. 345-346.

Het is gelet hierop niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat sunk-costs mede van betekenis zijn voor een inschatting van het te verwachten gedrag van Hoorne c.s. (daarbij vertegenwoordigd door haar bestuur) in de situatie waarin zij van het afhaken van de CV op de hoogte was geweest. Ik merk overigens nog op dat het hof ook in aanmerking heeft genomen het bedrag van € 175.000,– dat bij het niet-sluiten van de overeenkomst zou zijn verschuldigd (zie ook onder 2.3 hiervoor) en de omstandigheid dat in dat geval een schaarse supermarktlocatie zou zijn misgelopen (zie ook onder 3.12 hiervoor). In het kader van de sunk-cost fallacy wijs ik verder nog op het voorstel van Hoorne om zelf de ontwikkeling van het Grote Eiland op zich te nemen, wat door haar onder meer is gemotiveerd vanuit de gedachte om: “mogelijk een gedeelte van de grote verliezen die Vomar en Hoorne thans l[ij]den en hebben geleden [te] kunnen compenseren” (zie onder 2.24 hiervoor). Ik leid hieruit af dat door Hoorne c.s. ook toen (eind 2015, begin 2016), mede rekening houdend met sunk costs, kennelijk nog steeds vanuit het doorgaan met het project werd geredeneerd.
Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 1 is ongegrond.

Onderdeel 2

4.10Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.14 t/m 5.19 en 5.21 dat Hoorne de overeenkomst ook bij juiste informatie (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten. Volgens het onderdeel geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting van de regels omtrent de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband. Het onderdeel stelt dat het hof een te zware stelplicht voor Hoorne c.s. hanteert en bovendien geen rekening houdt met de verzwaarde vereisten die gelden voor een betwisting van het causaal verband door de gemeente. Als het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan is het oordeel volgens het onderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.11Het onderdeel valt uiteen in negentien subonderdelen.

4.12De subonderdelen 2.1 t/m 2.10 bevatten geen afzonderlijke klachten.

4.13Volgens subonderdeel 2.11 komt het hof tot het oordeel dat Hoorne de overeenkomst ook bij een juiste voorstelling van zaken zou zijn aangegaan en dat zij dat onder dezelfde voorwaarden zou hebben gedaan, omdat géén van de stellingen van Hoorne c.s. ter zake tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het subonderdeel stelt dat het hof daarbij het in r.o. 5.7 aangehaalde uitgangspunt miskent “dat aan de stelplicht en bewijslast van het causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld.”

4.14Het subonderdeel bestrijdt de door het hof in r.o. 5.7 aangehaalde uitgangspunten bij de beoordeling (terecht) niet, maar gaat er kennelijk vanuit dat het hof die uitgangspunten vervolgens in r.o. 5.14 t/m 5.19 en 5.21 niet juist heeft toegepast. Dat laatste zie ik niet. Het hof sluit daar, en in de in cassatie eveneens onbestreden r.o. 5.9 t/m 5.13, aan bij de daarvoor in r.o. 5.7 aangehaalde uitgangspunten over het causaal verband. Het hof oordeelt vervolgens dat Hoorne c.s. haar stelling dat Hoorne de koopovereenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan indien Hoorne c.s. bekend was geweest met het terugtreden van de CV onvoldoende heeft onderbouwd. Het is dus niet zo dat de stellingen van Hoorne c.s. volgens het hof niet tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, maar dat die stellingen mede in het licht van het gemotiveerde verweer van de gemeente onvoldoende aannemelijk zijn geworden. Dat aan de stelplicht en bewijslast van het causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, zoals het hof in r.o. 5.7 voorop heeft gesteld, laat uiteraard onverlet dat ook een niet al te hoge lat in een concreet geval niet kan worden gehaald. Dat dat in dit geval zo is, heeft het hof (uitgebreid) gemotiveerd overwogen. Dat oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.15
Subonderdeel 2.12 stelt dat, zou het hof al tot het oordeel zijn gekomen dat Hoorne c.s. niet volledig is geslaagd in het bewijzen van het causaal verband, het dan op de weg van het hof had gelegen om te onderzoeken of de dwaling in ieder geval gedeeltelijk aan de gemeente kon worden toegerekend. Een geïntegreerde benadering van het omgaan met bewijs van hypothetische scenario’s als door het onderdeel voorgestaan brengt met zich dat het volledige arsenaal dat de rechter ter hand staat bij het vaststellen van schade in gevallen van onzekerheid mutatis mutandis kan worden toegepast om tot ‘maatwerk’ te komen. Het subonderdeel stelt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door Hoorne c.s. hier niet tegemoet te komen in haar bewijspositie.

4.16Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof Hoorne c.s. in zoverre is tegemoetgekomen in haar bewijspositie door haar na de mondelinge behandeling in hoger beroep alsnog in de gelegenheid te stellen gegevens over te leggen waarmee zij aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband zou kunnen voldoen (zie r.o. 5.12 en ook onder 4.32 hierna). Dat het hof in dit geval verplicht was (analoge) toepassing te geven aan bepalingen of leerstukken die de rechter ten dienste staan bij de vaststelling van causaal verband en schade in gevallen van onzekerheid, zoals art. 6:97 BW en art. 6:101 BW en de leerstukken van kansschade en proportionele aansprakelijkheid, zie ik niet. Het hof is, na het geven van een aanvullende gelegenheid aan Hoorne c.s. om haar stellingen verder te onderbouwen na de mondelinge behandeling in hoger beroep, tot het oordeel gekomen dat Hoorne c.s. haar stelling dat Hoorne de koopovereenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan indien Hoorne c.s. bekend was geweest met het terugtreden van de CV onvoldoende heeft onderbouwd. Aan de vraag of de dwaling gedeeltelijk aan de gemeente zou kunnen worden toegerekend wordt dan niet toegekomen.

4.17
Subonderdeel 2.13 bevat geen afzonderlijke klachten.

4.18
Subonderdeel 2.14 richt zich tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.19 dat ten aanzien van de vraag of Hoorne de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gesloten, aan de verklaring van de (oud-)bestuurder van Hoorne “weinig overtuigingskracht” kan worden toegekend. Volgens het subonderdeel is aan de vraag of een dwalende partij een overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gesloten, inherent dat dit een kwestie van subjectieve beweegredenen betreft. Volgens het subonderdeel geeft dit oordeel van het hof in het licht van de maatstaf dat enkel aannemelijk behoeft te worden gemaakt dat Hoorne de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, in het licht van het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel kan een dwalende partij achteraf niet meer doen dan verklaren hoe zij zou hebben gehandeld indien zij van de hoed en de rand zou hebben geweten. Het subonderdeel stelt dat, zou het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan onbegrijpelijk is waarom door het hof aan de verklaring van de (oud-)bestuurder van Hoorne “weinig overtuigingskracht” wordt toegedicht in het licht van de overige door Hoorne c.s. ingenomen stellingen.n

Het subonderdeel verwijst terug naar subonderdeel 1.4.

Het hof citeert de verklaring van de (oud-)bestuurder van Hoorne, [betrokkene 1] , in r.o. 5.13 en beoordeelt die vervolgens in r.o. 5.19 (zie ook onder 3.12 hiervoor). De schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] heeft volgens het hof “weinig overtuigingskracht”, wat door het hof als volgt is gemotiveerd:

“Zijn (meer dan 10 jaar na deze beslissing op schrift gestelde) stelling dat “de productieplanning”, waarmee hij doelt op de (aangepaste) prognose van de woningbouwproductie, voor hem essentieel was om het project al dan niet uit te voeren, vindt geen steun in de investeringsbegroting van Hoorne en de investeringsaanvraag van Vomar.”

Het hof is daarbij niet voorbijgegaan aan de subjectieve beweegredenen van Hoorne. Het hof heeft de stelling van [betrokkene 1] niet aannemelijk geacht omdat die geen steun vindt in overige gegevens, zoals de investeringsbegroting van Hoorne. Daar is overigens ook op gewezen door de gemeente in haar antwoordakte:

“14. Kortom: de aangepaste indicatieve woningprogrammering van april 2010 had geen enkel effect op de verwachte opbrengsten en het rendement van Hoorne. Alleen al op die grond is het niet aannemelijk dat een nadere mededeling van de Gemeente wel effect zou hebben gehad op die verwachtingen. Deze conclusie volgt ook uit Productie 15: de doorrekening van de fictieve situatie leidt niet tot aanpassingen in de verwachte opbrengsten van de supermarkt, winkelruimten en parkeerplaatsen. De begrote opbrengsten zijn identiek aan die in de begroting uit april 2010 […]

15. In dat licht is de als Productie 17 overgelegde verklaring van [betrokkene 1] , voormalig algemeen directeur van Hoorne, volstrekt ongeloofwaardig. Zijn in randnummer 18 van de Akte van Hoorne c.s. geciteerde verklaring […] wordt direct tegengesproken door de investeringsbegrotingen die Hoorne c.s. als Producties 14 en 15 hebben overgelegd. De aanpassing van de indicatieve woningbouwprogrammering had immers eerder geen enkel effect op de verwachte opbrengsten van het Project.”

Het mag dus zo zijn dat het een kwestie van subjectieve beweegredenen betreft en dat een dwalende partij achteraf niet meer kan doen dan verklaren hoe zij zou hebben gehandeld indien zij van de hoed en de rand zou hebben geweten. Of die gestelde subjectieve beweegredenen voldoende aannemelijk zijn geworden, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van de gemeente op dat punt, kon het hof wel degelijk toetsen. Het oordeel geeft in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook alleszins begrijpelijk.
De in subonderdeel 1.4 aangevoerde stellingen maken het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. Aldaar wordt, naast de verklaring van [betrokkene 1] waarop dit subonderdeel betrekking heeft, ingegaan op de stellingen dat Hoorne c.s. op voor de gemeente kenbare wijze veel aandacht heeft besteed aan de woningbouwproductie in de wijk en dat zij ook een verband heeft gelegd tussen het aantal te bouwen woningen en het kunnen realiseren van haar plannen en dat Hoorne c.s. heeft aangegeven dat na de eerdere tegenvaller “de rek er uit was”. De eerste stelling (dat Hoorne c.s. in de periode voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, voor de gemeente kenbaar, veel aandacht heeft besteed aan de woningbouwproductie in de wijk en dat zij een verband heeft gelegd tussen het aantal te bouwen woningen en het kunnen realiseren van haar plannen) heeft het hof in r.o. 5.16 in de beoordeling betrokken. Ik zie niet in hoe die stelling afbreuk doet aan het oordeel van het hof dat de verklaring van [betrokkene 1] geen steun vindt in de investeringsbegroting van Hoorne en de investeringsaanvraag van Vomar. De stelling over dat “de rek eruit was”, is gebaseerd op de volgende passage uit de memorie van antwoord van Hoorne c.s.:n

Zie noot 8 van de procesinleiding.

“58. Met het uitstellen van het draagvlak (2700 woningen) van 2012 naar 2017 was de rek er bij Hoorne uit. Als Hoorne had geweten dat het draagvlak van 2700 woningen vanwege het afhaken van de CV niet in 2017 maar nog vele jaren later pas zou worden bereikt (Nota bene: Per heden zijn die 2700 woningen er nog lang niet) dan had Hoorne de koopovereenkomst met de Gemeente niet gesloten. Dan had Hoorne zich € 3,5 miljoen plus € 2,375 miljoen, ergo € 5,875 miljoen grondkosten bespaard evenals de investering in de bouw en elders een rendabele investering kunnen doen en gedaan. De Gemeente meent kennelijk dat een grondprijs van € 3,5 miljoenen een tenderpremie van € 2,375 miljoen, die gebaseerd is op voltooiing van het draagvlak twee jaar na opening en uiteindelijk ook aanvaard is op voltooiing van het draagvlak 5 jaar na opening, ook wel zou gelden voor het bereiken van dat draagvlak na acht of negen of tien jaar na de opening en het al die tijd dus niet of minder renderen van de supermarkt en het vastgoed. Dat is uiteraard een onlogische en onjuiste gedachte.”

Deze passage doet volgens mij ook geen afbreuk aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de verklaring van [betrokkene 1] dat “de productieplanning”, waarmee hij doelt op de (aangepaste) prognose van de woningbouwproductie, voor hem essentieel was om het project al dan niet uit te voeren, geen steun vindt in de investeringsbegroting van Hoorne en de investeringsaanvraag van Vomar en dat die verklaring om die reden weinig overtuigingskracht heeft.

4.20
Subonderdeel 2.15 bevat geen afzonderlijke klachten.

4.21
Subonderdeel 2.16 stelt dat het hof in het kader van het oordeel over de vraag of Hoorne de overeenkomst onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan een te zware stelplicht aan Hoorne c.s. heeft opgelegd. Het subonderdeel wijst erop wat Hoorne c.s. in dit verband heeft gesteld.

4.22
Subonderdeel 2.17 stelt dat het teveel is gevraagd van een dwalende partij dat deze haar stellingen zo ver zou moeten uitbreiden dat werd ingegaan op het hypothetische scenario waarin Hoorne zou hebben onderhandeld over de hoogte van de tenderbijdrage en daarbij aandacht had moeten besteden aan de specifieke regels van het aanbestedingsrecht. Volgens het subonderdeel vraagt het hof in feite dat een dwalende partij het hypothetische scenario bewijst, terwijl de uitkomst van dat hypothetische scenario juist afhankelijk is van gedragingen zowel van Hoorne c.s. als van de gemeente en zelfs van eventuele derden. Volgens het subonderdeel is het niet realistisch om van een dwalende partij te verlangen dat zij van alle onderdelen van een overeenkomst die zij bij een juiste voorstelling van zaken had willen wijzigen een uitwerking biedt van hoe die aanpassing dan concreet zou zijn verlopen. Volgens het subonderdeel vereist de rechtspraak van de Hoge Raad dat ook niet. Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof dat Hoorne c.s. niet is geslaagd in het aannemelijk maken van causaal verband daarom op een onjuiste rechtsopvatting berust, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

4.23De subonderdelen 2.16 en 2.17 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De subonderdelen hebben betrekking op het subsidiaire betoog van Hoorne c.s. dat indien zij in november 2010 op de hoogte zou zijn geweest van het terugtreden van de CV, zij andere voorwaarden zou hebben bedongen (zie ook r.o. 5.20). Ik lees de bestreden uitspraak zo, dat volgens het hof dit subsidiaire betoog om twee, zelfstandig dragende, redenen niet slaagt. De eerste is dat voor dit subsidiaire betoog ook geldt wat het hof in de daaraan voorafgaande overwegingen heeft geoordeeld over de stelling van Hoorne c.s. dat Hoorne de koopovereenkomst (in het geheel) niet zou zijn aangegaan (r.o. 5.21, tweede volzin). De tweede reden werkt het hof daarna uit (r.o. 5.21, derde t/m vijfde volzin). Deze ziet kort gezegd op het verweer van de gemeente dat is gebaseerd op regels van het aanbestedingsrecht. De subonderdelen 2.16 en 2.17 zijn alleen gericht tegen dit tweede element. De subonderdelen kunnen dus reeds niet slagen bij gebrek aan belang.n

Evenzo de schriftelijke toelichting van de gemeente, onder 59-63.

Ik voeg daar nog aan toe (dat is dus ten overvloede) dat het hof ook niet vergt dat Hoorne c.s. haar stellingen zo ver zo moeten uitbreiden dat werd ingegaan op het hypothetische scenario waarin Hoorne zou hebben onderhandeld over de hoogte van de tenderbijdrage en daarbij aandacht had moeten besteden aan de specifieke regels van het aanbestedingsrecht, maar dat het hof (wel) vergt (en mocht vergen) dat Hoorne c.s. een door de gemeente gevoerd concreet verweer bespreekt.

4.24
Subonderdeel 2.18 bevat geen afzonderlijke klachten.

4.25
Subonderdeel 2.19 stelt dat het hof ten onrechte geen verzwaarde stelplicht voor betwisting van het causaal verband – of op zijn minst neutraliteit ten aanzien van het verweer van de gemeente – heeft gehanteerd. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk – mede in het kader van de verscherpte eisen die aan motivering mogen worden gesteld – hoe het hof een viertal in het subonderdeel opgesomde argumenten heeft kunnen betrekken bij zijn oordeel.

Het subonderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat aan de motivering van de betwisting van het causaal verband verzwaarde eisen moeten worden gesteld.n

Vgl. bijv. A-G Valk in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:533) voor HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842, NJ 2022/1, onder 3.52, met verwijzingen.

Dat het hof die eisen zou hebben miskend, blijkt echter niet uit het arrest. Hoorne c.s. heeft gesteld dat aan het vereiste van causaal verband is voldaan (zie r.o. 5.11). De gemeente heeft die stelling van Hoorne c.s. gemotiveerd weersproken (zie r.o. 5.12 en ook de memorie van grieven van de gemeente, onder 169-218 en de pleitaantekeningen in hoger beroep van de gemeente, onder 8-10). Hoorne c.s. heeft vervolgens na de mondelinge behandeling nog de gelegenheid gehad om haar stelling over het causaal verband verder te onderbouwen (zie ook r.o. 5.12 en onder 4.16 hiervoor). Vervolgens heeft de gemeente in haar antwoordakte uitvoerig uiteengezet waarom in dit geval het causaal verband ontbreekt. Het hof heeft daarna aan de hand van alle in het geding gebrachte stukken (zie ook r.o. 5.13) uitgebreid gemotiveerd waarom niet aan het vereiste van causaal verband is voldaan. Hierop stuit de rechtsklacht van het subonderdeel af.
De motiveringsklacht van het subonderdeel treft evenmin doel. Ik loop de door het subonderdeel opgesomde argumenten langs.
Het subonderdeel verwijst in de eerste plaats naar r.o. 5.15, waarin het hof overweegt dat het sluiten van de koopovereenkomst door Hoorne c.s. het sluitstuk was van een lang traject waarin Hoorne toen al de nodige energie had geïnvesteerd. Volgens het subonderdeel steekt het hof de gemeente hier de helpende toe door een grondslag voor het verweer van de gemeente aan te vullen. De tweede omstandigheid die het subonderdeel noemt, heeft eveneens betrekking op r.o. 5.15, voor zover het hof aldaar overweegt dat Hoorne een bedrag van € 175.000,– zou moeten betalen wanneer zij geen koopovereenkomst met de gemeente sloot. Volgens het subonderdeel steekt het hof de gemeente ook op dit punt de helpende hand toe, omdat de gemeente dit argument niet zou hebben aangevoerd.
Deze twee argumenten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zoals het subonderdeel zelf ook opmerkt, heeft Hoorne c.s. in de inleidende dagvaarding onder 47 onder meer het volgende naar voren gebracht:

“Hetgeen in de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling omtrent marktrisico staat betreft het investeren van tijd en geld in het ontwikkelen en uitwerken van een bouwplan en het eventueel niet gebruikmaken van de grondreserveringsovereenkomst, hetgeen Hoorne, naast genoemde investering in het uitwerken van een bouwplan, 5% van de grondprijs (dus € 175.000,-) had gekost. Daar had Hoorne zeker voor gekozen indien de gemeente haar juist had ingelicht omtrent het kort voor de koopovereenkomst afhaken van de CV met ca. 370 woningen.”

Ook zonder dat de gemeente op deze twee omstandigheden, kort gezegd de investering in tijd en geld en de betaling van het bedrag € 175.000,– zou zijn ingegaan, kon het hof deze betrekken bij zijn oordeel. Het zijn dan immers vaststaande feiten die Hoorne c.s. zelf ter onderbouwing van haar betoog heeft aangevoerd (zie over het bedrag van € 175.000,– ook onder 2.3 hiervoor).
Het derde door het subonderdeel genoemde argument heeft eveneens betrekking op r.o. 5.15, voor zover het hof daarin overweegt dat supermarktlocaties schaars zijn. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit ontleend aan een opmerking van de zijde van de gemeente tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep en heeft Hoorne c.s. deze opmerking ter zitting direct weersproken. Het hof zou hier op een blote stelling van de gemeente varen, aldus het subonderdeel.
Het subonderdeel doelt op de volgende passage uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep: (p. 7)

“[betrokkene 2] [werkzaam bij de gemeente, A-G]: ik ben verbaasd dat [betrokkene 3] [directeur van Hoorne en Vomar, A-G] zegt dat hij van dit project had afgezien en een andere tender zou navolgen. Supermarktlocaties zijn heel schaars. Als supermarkt ga je achter elke tender aan. Je loopt geen kansen mis wanneer je deze tender doorzet.

[betrokkene 3]
: [betrokkene 2] zegt dat je als supermarkt achter elke tender aangaat, omdat tenders schaars zijn. Er worden inderdaad een beperkt aantal tenders uitgegeven in een bepaalde periode, maar een klant kan niet onbeperkt op tenders gaan bieden.”

Het is, mede gelet op de inhoud van het proces-verbaal als hiervoor geciteerd, niet onbegrijpelijk dat het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, hieruit heeft afgeleid dat partijen het erover eens zijn dat supermarktlocaties schaars zijn. Het hof kon de reactie van de zijde van Hoorne c.s. op de opmerking van [betrokkene 2] aldus uitleggen.
Het vierde en laatste argument kan Hoorne c.s. evenmin baten. Dit betreft de derde t/m vijfde volzin van r.o. 5.21. Dit argument deelt in het lot van de subonderdelen 2.16 en 2.17 (zie onder 4.23 hiervoor).

Het onderdeel is ongegrond.

Onderdeel 3

4.28Onderdeel 3 stelt dat het hof Hoorne c.s. ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om ofwel een toelichting te geven op de door het hof tijdens de comparitie van partijen aan Hoorne c.s. gevraagde feitelijke gegevens, dan wel om een reactie te geven op de door de gemeente in haar antwoordakte ingenomen standpunten. Volgens het onderdeel is daardoor het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

4.29Het onderdeel is uitgewerkt in vijf subonderdelen.

4.30De subonderdelen 3.1 t/m 3.4 bevatten geen afzonderlijke klachten.

4.31
Subonderdeel 3.5 stelt dat Hoorne c.s., door de wijze waarop het hof het processuele ‘debat’ heeft gestructureerd, de door het hof verlangde duidelijkheidn

Het subonderdeel verwijst (in noot 46 van de procesinleiding) naar r.o. 5.18.

niet heeft kunnen bieden. Het hof heeft Hoorne c.s. volgens het subonderdeel niet de kans gegeven om de door haar aangedragen gegevens juridisch te duiden en op basis daarvan te betogen dat sprake was van causaal verband door aan Hoorne c.s. niet duidelijk te maken dat de door het hof opgevraagde gegevens dienden te zien op het bewijzen van het causaal verband, aan Hoorne c.s. niet de gelegenheid te geven die gegevens bij overlegging te duiden en van een (juridisch) betoog te voorzien en Hoorne c.s. niet de gelegenheid te geven te reageren op de stellingen van de gemeente in de antwoordakte. Daardoor heeft Hoorne c.s. zich volgens het subonderdeel niet kunnen uitlaten over zowel de op verzoek van het hof door Hoorne c.s. in de procedure gebrachte gegevens als de stellingen die de gemeente ten aanzien van die gegevens heeft ingenomen. Het subonderdeel stelt dat dat in strijd is met het in art. 19 Rv neergelegde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Daarnaast doet het volgens het subonderdeel geen recht aan de penibele bewijspositie van Hoorne c.s. bij het bewijzen van een hypothetische situatie en de noodzaak om het verweer van de gemeente niet te lichtzinnig voor waar te accepteren.

Het komt mij dienstig voor eerst nader in te gaan op de wijze waarop het partijdebat over het causaal verband in hoger beroep is verlopen.
De rechtbank oordeelde in r.o. 4.5-4.6 van het vonnis dat zij het aannemelijk achtte dat Hoorne de koopovereenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) had gesloten indien Hoorne op de hoogte was geweest van het standpunt van de CV. Dit oordeel wordt in hoger beroep door de gemeente bestreden met grief IV (‘er is geen sprake van causaal verband’) in haar memorie van grieven, onder 169-218. Hoorne c.s. verweert zicht tegen deze grief in haar memorie van antwoord (tevens memorie van grieven in incidenteel appel), onder 52-71.
Uit de spreekaantekeningen die zijn voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt dat beide partijen zijn ingegaan op het causaal verband. Hoorne c.s. heeft hierover het volgende naar voren gebracht, zoals blijkt uit haar spreekaantekeningen, onder 9:

“Het ging bij de 364 woningen waarvoor de C.V. haar afhaken voor april 2010 had aangekondigd en in oktober 2010 had medegedeeld, nota bene om circa een derde van de na 2010 te bouwen woningen. Door het verzwijgen van deze zeer concrete aankondigingen en mededelingen en het aantal van 364 waarop deze betrekking hadden, is Hoorne/Vomar de kans ontnomen zelf een inschatting te maken van het weinig realistische gehalte van de prognose van april 2010 en de in feite niet bestaande kans dat deze uit zou komen nadat de C.V. in oktober had medegedeeld de ontwikkeling te beëindigen. Had de Gemeente die aankondigingen en mededelingen wel met Hoorne gedeeld, zoals haar plicht was, dan zou Hoorne/Vomar in november 2010 de overeenkomst niet hebben gesloten. Nb. Het tekort aan woningen ten opzichte van de prognose heeft zich niet slechts vanaf 2017 voorgedaan zoals de Gemeente suggereert, maar ook van 2011-2017 (zie laatste kolom tabel op bladzijde 9 van de MvA). Hoorne en Vomar zouden het grote risico van ook dat enorme tekort hebben laten meetellen bij haar besluit de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden te sluiten (de tenderfee van EUR 2.375.000 was gebaseerd op 2.700 woningen klaar in 2012, met opening van de supermarkt tweede kwartaal 2010!).”

Ik verwijs daarnaast naar de spreekaantekeningen van de gemeente, onder 8-10, onder de kop ‘Hoorne zou niet van koopovereenkomst hebben afgezien’.
Blijkens het proces-verbaal is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep het causaal verband, op vragen van het hof, ook verschillende keren aan de orde geweest. Zo stelt de advocaat van Hoorne c.s. (mr. Van der Sluijs): (p. 4-5)

“Hoorne c.s. had dit bedrag [de tenderbijdrage, A-G] nooit betaald als zij bekend was met de juiste informatie. De tenderbijdrage ziet op het bedrag dat je bereid bent om extra te betalen bovenop de grondprijs. Als Hoorne c.s. had geweten dat in werkelijkheid nog minder woningen werden gebouwd dan in april 2010 was voorgespiegeld, zou zij de grond niet eens hebben aangekocht. Ze zou er zeker niet de door de Gemeente gevraagde grondprijs voor hebben willen betalen, en al helemaal niet daar bovenop nog een tenderfee.”

[betrokkene 4] (een werknemer van Hoorne die destijds betrokken was bij de bouwplanontwikkeling) heeft onder meer het volgende verklaard: (p. 5)

“U houdt mij voor dat [betrokkene 3] [directeur van Hoorne en Vomar, A-G] heeft verklaard dat Hoorne c.s. de tender niet had doorgezet als de Gemeente de mededeling wel had gedaan. U houdt mij voor dat er een besluit is genomen door Hoorne om ook na de aangepaste prognose door te gaan met de tender en dat dat besluit waarschijnlijk gebaseerd is op gegevens van de Gemeente. U vraagt mij of die berekeningen er nog zijn. Ik heb destijds vooral vanuit de vastgoedexploitatie doorgerekend. Dit zou wel terug te vinden moeten zijn. Dit weet ik niet zeker.”

[betrokkene 3] heeft blijkens het proces-verbaal onder meer verklaard (waarover verder ook onder 4.25 hiervoor): (p. 5-6)

“U vraag of wij deze tender voorbij hadden laten gaan als wij wisten dat 364 woningen op losse schroeven stonden. Die vraag beantwoord ik bevestigend. Dit geldt ook als het langer duurt, maar je uiteindelijk een rendabele supermarkt hebt. Wij concurreren elke dag op de markt van supermarktlocaties. Het betreft een enorm competitieve markt. Je doet niet mee aan een tender met de gedachte dat je over tien jaar pas winst maakt. In zo’n situatie waren er betere alternatieven voor het bedrijf.”

De voorzitter vraagt vervolgens na een schorsing voor minnelijk overleg aan de gemeente om de ontbrekende pagina 8 van het memo (zie onder 3.10 hiervoor) over te leggen en vraagt aan Hoorne c.s.: (p. 7)

“om de berekeningen over te leggen die hebben geleid tot de beslissing om na de aangepaste prognose door te gaan met de tender (de feitelijke situatie). Het hof vraagt ook om een berekening die uitgaat van de situatie waarin de mededeling wel zou zijn gedaan (de fictieve situatie). […]”

De voorzitter verwijst de zaak dan eerst naar de rol voor akte overlegging pagina 8 memo, vervolgens naar de rol voor akte van de zijde van Hoorne c.s. en daarna voor antwoordakte aan de zijde van de gemeente.
In de akte van Hoorne c.s. lees ik onder meer het volgende:

“Door Hoorne en Vomar te verstrekken informatie
10. Het hof heeft Hoorne en Vomar gevraagd om:

(i) de berekeningen die hebben geleid tot de beslissing om na de aangepaste prognose door te gaan met de tender (de feitelijke situatie);

(ii) de berekening die uitgaat van de situatie waarin de mededeling wel zou zijn gedaan (de fictieve situatie);
[…]”

[cursivering in origineel, A-G]

De feitelijke situatie wordt vervolgens uiteengezet onder 11-15 van de desbetreffende akte. Daarna stelt Hoorne c.s. over de fictieve situatie:

“De berekening die uitgaat van de situatie waarin de mededeling wel zou zijn gedaan (de fictieve situatie)
16. Voor wat betreft de berekening van de fictieve situatie in april 2010 (de situatie zonder de verzwijging ) van Hoorne wordt verwezen naar productie 15, waaruit een verlies van EUR 630.899 blijkt, op grond waarvan Hoorne had afgezien van het project.

17. Voor wat betreft de berekening van de fictieve situatie in april 2010 (de situatie zonder de verzwijging) van Vomar wordt verwezen naar productie 16, waaruit een lager resultaat van EUR 1.029.066 blijkt, op grond waarvan Vomar had afgezien van het project.

18. Als Hoorne en Vomar bekend waren geweest met het afhaken van de CV, dan hadden zij in november 2010 geen overeenkomst met de gemeente Almere gesloten. Zij hadden er voor gekozen de verliezen die volgen uit de producties 15 en 16 niet te lijden en zij hadden elders geïnvesteerd. Voor de volledigheid merken Hoorne en Vomar op dat de schadeberekening in het BDO rapport (productie 12) is gebaseerd op de vergelijking van de werkelijke situatie en de situatie waarin Hoorne en Vomar zouden verkeren indien zij elders hadden geïnvesteerd.

19. Ten overvloede brengen Hoorne en Vomar als productie 17 de verklaring d.d. 23 mei 2021 van [betrokkene 1] in het geding. [betrokkene 1] was destijds algemeen directeur van Hoorne. Hij verklaart onder andere:

‘De productieplanning was voor mij essentieel voor het besluit om het project al dan niet uit te voeren en zelfs de mogelijkheid om het project terug te geven aan de gemeente was voor mij een reële optie, als de planning gewijzigd zou moeten worden met minder woningen of een langere looptijd.

Op basis van de besproken planning heb ik het besluit genomen om de realisatie van het project te starten. Als ik op het moment van het besluit had geweten dat de overeenkomst tussen de gemeente en CV voor de realisatie van 364 woningen zou worden ontbonden en daarmee de zekerheid van de realisatie van de 364 woningen was weggevallen, had ik het besluit voor de realisatie niet genomen en het project teruggeven aan de gemeente.’

Indien Hoorne had afgehaakt, had dat vanzelfsprekend ook het einde van het project voor Vomar met zich mee gebracht. Vomar zou in dat geval immers geen locatie hebben gehad voor een supermarkt. Hoorne en Vomar bieden aan het bewijs van deze feiten en omstandigheden te leveren door [betrokkene 1] te horen als getuige.”

[cursief- en vetgedrukt in origineel, A-G]

In haar antwoordakte heeft de gemeente vervolgens nog de gelegenheid gehad om op deze stellingen (berekeningen) te reageren. De strekking van de reactie van de gemeente is:

“33. Al met al hebben Hoorne c.s. de feitelijke en fictieve situatie van Vomar niet onderbouwd. Anders dan Hoorne c.s. stellen, kunnen de door hun verstrekte gegevens niet tot de conclusie leiden dat Vomar in de fictieve situatie van het project zou hebben afgezien (voor zover Vomar dat al zou hebben gekund, wat de Gemeente betwist).”

[zonder voetnoten uit origineel, A-G]

4.33Gelet op deze (verkorte) weergave van het partijdebat is niet vol te houden dat voor Hoorne c.s. niet duidelijk was dat de gegevens over de feitelijke en fictieve situatie betrekking hadden op het causaal verband. Het hof heeft Hoorne c.s. na de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld tot het nemen van een akte, waarin zij de gevraagde gegevens ook van nadere duiding kon voorzien. De gemeente heeft daar vervolgens nog op kunnen reageren in een antwoordakte, omdat anders het beginsel van hoor en wederhoor jegens de gemeente zou zijn geschonden. Er bestond geen aanleiding om Hoorne c.s. vervolgens nog weer gelegenheid te geven op die antwoordakte van de gemeente reageren. De gemeente heeft in die antwoordakte immers, voor zover van belang, slechts gereageerd op de in het geding gebrachte berekeningen van Hoorne c.s. over de feitelijke en de fictieve situatie. Het beginsel van hoor en wederhoor is dus niet geschonden door het hof.

Het onderdeel is ongegrond.

Onderdeel 4

4.35Onderdeel 4 stelt dat het hof bij het oordeel dat Hoorne de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan, is voorbijgegaan aan door het onderdeel als essentieel aangemerkte stellingen. Volgens het onderdeel zijn r.o. 5.14 t/m 5.19 en 5.21 daarom onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.36
Subonderdeel 4.1 bevat geen afzonderlijke klachten.

4.37
Subonderdeel 4.2 stelt dat het hof allereerst voorbijgaat aan de stellingen dat een nieuwe tenderprocedure gevolgd had moeten worden als Hoorne had afgezien van het project en dat de gemeente het project buiten een tenderprocedure voor een andere prijs aan Hoorne had kunnen verkopen.n

Het subonderdeel verwijst (in noot 49 van de procesinleiding) naar de memorie van antwoord van Hoorne c.s., onder 60-63, 87-88 en 90.

Volgens het subonderdeel heeft Hoorne c.s. gesteld dat dit mogelijk was door art. 13.7 van de overeenkomst en dat het voor de hand had gelegen dat Hoorne dan de enige gegadigde was geweest en het project tegen een lagere tenderbijdrage gegund zou zijn.n

Het subonderdeel verwijst (in noot 50 van de procesinleiding) naar de memorie van antwoord van Hoorne c.s., onder 89-90.

Gelet op de door Hoorne c.s. ingenomen stellingen heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat het niet mogelijk zou zijn geweest om (al dan niet via een nieuwe tenderprocedure) een aanpassing aan de tenderbijdrage te bewerkstelligen, aldus het subonderdeel.

4.38Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat Hoorne zonder de dwaling had afgezien van het project. Naar het oordeel van het hof in r.o. 5.9 t/m 5.21 zou Hoorne bij een juiste voorstelling van zaken juist niet hebben afgezien van het project en zou zij ook geen andere voorwaarden hebben bedongen. In dat oordeel ligt besloten dat de door het subonderdeel bedoelde stellingen niet opgaan. Het oordeel van het hof is in zoverre niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.39
Subonderdeel 4.3 stelt dat het hof ten tweede niet ingaat op de andere concrete voorwaarden die door Hoorne c.s. zijn genoemd, zoals de datum waarop de supermarkt geopend diende te zijn en de mogelijkheid om tijdelijk een kleinere supermarkt te openen om kosten te besparen.n

Het subonderdeel verwijst (in noot 51 van de procesinleiding) naar de memorie van antwoord van Hoorne c.s., onder 63.

Volgens het subonderdeel is door de gemeente niet weersproken dat Hoorne deze voorwaarden had willen en kunnen wijzigen. Het hof kon volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering (die ontbreekt), niet voorbijgaan aan de stellingen over deze onderdelen van de overeenkomst. Het oordeel van het hof dat Hoorne deze onderdelen van de overeenkomst niet zou hebben willen en kunnen wijzigen, is in het licht van het voorgaande onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

In de door het subonderdeel genoemde vindplaats in de memorie van antwoord van Hoorne c.s. lees ik het volgende:

“63. Overigens is ook niet onwaarschijnlijk dat Hoorne en de Gemeente binnen de bestaande overeenkomst andere voorwaarden overeen zouden zijn gekomen, bijvoorbeeld een tijdelijke supermarkt van een aantal jaren, gecombineerd met, dan ook noodzakelijkerwijs, gewijzigde prijs, voorwaarden en/of tijdsplanning inzake de definitieve supermarkt. De Gemeente heeft met Hoorne geruime tijd gesproken over een tijdelijke supermarkt en nimmer aangegeven dat dit uitgesloten was op grond van het aanbestedingskarakter. Van een tijdelijke supermarkt is het toen niet gekomen omdat daarvoor geen plaats was te vinden. (Overigens was die er wel).”

[zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Een concrete stelling over de datum waarop de supermarkt geopend diende te zijn, lees ik in deze passage niet. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het subonderdeel mist ook feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat de gemeente niet heeft weersproken dat Hoorne c.s. de voorwaarden van de koopovereenkomst had kunnen en willen wijzigen. Ik verwijs naar de spreekaantekeningen van de gemeente in hoger beroep, onder 8-10 (onder de kop ‘Hoorne zou niet van koopovereenkomst hebben afgezien’). Het hof is bovendien niet ongemotiveerd aan de door het subonderdeel bedoelde stellingen voorbijgegaan. Ik verwijs naar de tweede zin van r.o. 5.21 (zie onder 3.12 hiervoor).

Het onderdeel is ongegrond.

Onderdeel 5

4.42Onderdeel 5 ten slotte richt een motiveringsklacht tegen r.o. 5.25, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van schade omdat de overeenkomst ook bij een juiste voorstelling van zaken onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Het onderdeel stelt dat dat oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

4.43Het onderdeel bevat drie subonderdelen.

4.44De subonderdelen 5.1 en 5.3 bevatten geen afzonderlijke klachten.

4.45
Subonderdeel 5.2 stelt dat als één van de voorgaande klachten slaagt, ook het oordeel in r.o. 5.25 niet in stand kan blijven.

4.46Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande onderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Het onderdeel is ongegrond.

Slotsom

4.48De slotsom luidt dat alle onderdelen falen en dat het arrest in stand kan blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G