ECLI:NL:PHR:2024:711

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02859

Zitting 28 juni 2024

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

WestInvest Gesellschaft für Investment-Fonds mbH

(hierna: ‘WestInvest’)

tegen

[verweerster 1] B.V.

2. [verweerster 2] B.V.

3. [verweerder 3]

(hierna afzonderlijk: ‘ [verweerster 1] ’, ‘ [verweerster 2] ’ en ‘ [verweerder 3] ’, en hierna gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’)

[verweerster 1] heeft een gebouw aan WestInvest verkocht en vervolgens voor een deel van haar gehuurd. Deze zaak gaat over de vraag of WestInvest mocht omgaan met haar contractuele recht om al dan niet toestemming te geven aan huurder [verweerster 1] voor het aangaan van (onder)huurovereenkomsten met derden, zoals zij dat daadwerkelijk heeft gedaan. [verweerster 1] was tegenover WestInvest verplicht om tot 1 april 2009 aan WestInvest een minimumhuurprijs te betalen. Zo nodig moest [verweerster 1] eigen huurinkomsten uit (onder)huurcontracten aanzuiveren, zodat WestInvest de contractueel overeengekomen volledige minimumhuurprijs zou ontvangen. Tijdens deze periode is op enig moment gebleken dat (nieuwe) huurovereenkomsten met (onder)huurders tot na 1 april 2009 zouden kunnen doorlopen, terwijl de huurprijs van deze (nieuwe) (onder)huurovereenkomsten onder de minimumhuurprijs zou komen te liggen. Daarom heeft WestInvest daarvoor geen toestemming gegeven. [verweerders] verwijten WestInvest in deze zaak dat deze zich te rigide heeft opgesteld bij het al dan niet geven van toestemming en dat [verweerster 1] daarom de overeengekomen minimumhuurprijs niet volledig aan WestInvest verschuldigd is. [verweerster 1] stelt door het niet geven door WestInvest van toestemming voor (onder)huur eigen huurinkomsten misgelopen te zijn. Daartegenover stelt WestInvest dat zij in de periode tot 1 april 2009 contractueel gerechtigd was om de contractueel overeengekomen minimumhuurprijs te handhaven met haar toestemmingsrecht, ook voor (onder)huurovereenkomsten die door zouden lopen tot na 31 maart 2009, vanwege het behoud van de beleggingswaarde van het gebouw en het rendement dat WestInvest met de verhuur van het gebouw had beoogd. WestInvest heeft daarom volledige nakoming van betaling van de minimumhuurprijs over de periode tot 1 april 2009 gevorderd.
De kantonrechter heeft [verweerders] gedeeltelijk gelijk gegeven en de vordering van WestInvest met een neerwaartse correctie ter hoogte van 50% van de gemiste hypothetische (onder)huuropbrengst (ruim € 2 miljoen) toegewezen. In het oordeel van de kantonrechter volgde deze correctie uit de redelijkheid en billijkheid. In hoger beroep heeft het hof Amsterdam het oordeel van de kantonrechter bekrachtigd en overwogen dat [verweerster 1] en WestInvest de consequenties van de (onder)verhuur aan derden in het licht van de te betalen minimumhuurprijs onvoldoende onder ogen hebben gezien. Vervolgens heeft Uw Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd (HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2748), omdat het hof niet kon volstaan met de enkele constatering dat het deze leemte zag, maar ten minste nader had moeten aanduiden waaruit valt af te leiden dat partijen dit inderdaad onvoldoende onder ogen hebben gezien. Na verwijzing heeft het hof Den Haag geoordeeld dat geen sprake is van een leemte in de partijafspraken tussen [verweerster 1] en WestInvest, maar dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van verschillende feiten en omstandigheden (toch) meebrengen dat de vordering van WestInvest niet geheel kan worden toegewezen en dat de door de kantonrechter aangebrachte correctie (alsnog) moet worden toegepast. Daartegen komen het onderhavige principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep op met een groot aantal klachten.

Feiten

1.1In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.n

Deze feiten zijn, met een aantal redactionele aanpassingen en een paar aanvullingen (uit het vonnis in eerste aanleg), ontleend aan het bestreden arrest (hof Den Haag 25 april 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:647), rov. 3.2-3.11. Ik merk op dat het hof in een aantal rechtsoverwegingen abusievelijk [verweerster 1] als afkorting voor de partijen [verweerders] (zie p. 1) heeft gebruikt bij zijn weergave van de feiten. Zie Rb. Amsterdam (ktr.) 2 december 2010, zaaknummer CV 09-18050 (niet gepubliceerd), rov. 1.1. e.v., waarin wel de juiste aanduiding is opgenomen.

1.2
[verweerster 1] is een Nederlandse projectontwikkelaar en ontwikkelt in die hoedanigheid onder meer kantoorgebouwen ten behoeve van de commerciële vastgoedmarkt.n

Rb. Amsterdam (ktr.) 2 december 2010, zaaknummer CV 09-18050 (niet gepubliceerd), rov. 1.2.

[verweerster 2] is enig aandeelhouder van [verweerster 1] . [verweerder 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2] en tevens enig bestuurder van [verweerster 1] .n

Idem.

1.3Op 31 oktober 2000 heeft WestInvest, een Duitse bankinstelling die beleggingsfondsen beheert, van [verweerster 1] (als projectontwikkelaar/verkoper) het [kantoorgebouw] gekocht. Hierbij zijn partijen uitgegaan van een bruto aanvangsrendement van ten minste 7% van de koopprijs.

1.4In artikel 20 lid 2 (aanhef) van de koopovereenkomst ten aanzien van het [kantoorgebouw] (hierna: ‘de koopovereenkomst’) is bepaald dat [verweerster 1] de leegstaande ruimte van het kantoorgebouw in nauw overleg met WestInvest en met goedkeuring van WestInvest aan derden te huur zal aanbieden op basis van een aantal uitgangspunten. Tot die uitgangspunten behoort onder meer (artikel 20 lid 2 onder c.) dat dit gebeurt tegen een bepaalde jaarlijks te indexeren netto minimumhuurprijs van fl. 385 p/m2 per jaar voor kantoorruimte. In artikel 20 lid 3 van de koopovereenkomst verleent [verweerster 1] aan WestInvest een huurgarantie voor de op de datum van oplevering leegstaande kantoorruimte, opslagruimte en parkeerplaatsen voor een periode van vijf jaren (voor 30% van de kantoorruimte) respectievelijk tien jaren (voor 70% van de kantoorruimte) op basis van de minimumhuurprijs van fl. 385 p/m2 per jaar. Artikel 20 lid 4 van de koopovereenkomst bepaalt dat [verweerster 1] kan kiezen om, in plaats van het voldoen van betalingen uit hoofde van de huurgarantie, de leegstaande kantoorruimte zelf te huren tegen de minimumhuurprijs van fl. 385 p/m2 per jaar.

1.5De juridische levering van het kantoorgebouw en betaling van de koopprijs hebben op 27 maart 2002 plaatsgevonden. De koopprijs is op de datum van levering bepaald op € 37.639.666,81 op grond van een in de koopovereenkomst opgenomen berekeningswijze. Daarbij was sprake van een verband tussen de hoogte van de huurprijzen en de koopprijs. Op de datum van levering was 50% van het kantoorgebouw conform artikel 20 lid 2 van de koopovereenkomst door [verweerster 1] namens WestInvest voor tien jaar verhuurd aan PeopleSoft B.V. (hierna: ‘PeopleSoft’).

1.6Op dezelfde dag is in een addendum bij de koopovereenkomst (hierna: ‘het addendum’) overeengekomen dat [verweerster 1] ter vervanging van de huurgarantie van artikel 20 lid 3 van de koopovereenkomst een huurovereenkomst met WestInvest sluit ten aanzien van het niet verhuurde deel van het kantoorgebouw voor een duur van zeven jaar. Deze huurovereenkomst (hierna: ‘de huurovereenkomst’) is gesloten voor de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2009 voor een jaarlijks te indexeren huurprijs van € 1.310.362,29 per jaar (overeenkomend met een huurprijs van € 187,42 p/m2 per jaar). [verweerster 1] had nog wel op grond van artikel 20 lid 2 (aanhef) van de koopovereenkomst de goedkeuring van WestInvest nodig voor het sluiten van (onder)huurovereenkomsten.

1.7WestInvest is in 2003 akkoord gegaan met de door [verweerster 1] aangedragen (onder)huurder TUI. De met TUI overeengekomen huurprijs (van toen € 172 per m2 per jaar) kwam overeen met de toen geldende marktprijs maar was bijna € 22 per m2 per jaar lager dan de (geïndexeerde) huurprijs van € 187,45 p/m2 per jaar die [verweerster 1] aan WestInvest moest betalen onder de huurovereenkomst.n

Het hof is hier (kennelijk) afgegaan op de stellingen van WestInvest en [verweerders] in de memorie van grieven in het incidentele appel, randnummer 26., en de memorie van antwoord in het incidentele appel en grieven in het principale appel, randnummers 29 en 35. Dat € 187,45 per m2 minus € 172 per m2 niet bijna € 22 per m2 is, maar dat bedrag toch wordt genoemd, komt (waarschijnlijk) door het feit dat het bedrag € 187,45 per m2 later is geïndexeerd (zie ook “geïndexeerde”). Zie de tekst van de gegarandeerde huurprijs in artikel 20 lid 2 onder c. van de koopovereenkomst (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg).

Hierbij heeft meegewogen dat de huurovereenkomst (overigens behoudens de optietermijn van vijf jaar met ingang van 5 oktober 2008) nog binnen de garantieperiode afliep en [verweerster 1] gehouden was het verschil tot het garantieniveau te suppleren.

1.8PeopleSoft is in januari 2005 overgenomen door Oracle Corporation (hierna: ‘Oracle’), waarna het personeel van PeopleSoft naar een andere locatie is verplaatst. Oracle heeft vervolgens met toestemming van WestInvest het door PeopleSoft gehuurde deel van het kantoorgebouw onderverhuurd aan derden tegen een huurprijs die aanzienlijk beneden de € 187,42 p/m2 lag die [verweerster 1] aan WestInvest moest betalen (namelijk voor prijzen rond de € 120 p/m2 per jaar).

1.9Vanaf 2005 is de hoogte van de huurprijs van met derden te sluiten huurovereenkomsten een punt van discussie geweest tussen [verweerster 1] en WestInvest. Dat hield ermee verband dat marktconforme huurprijzen op dat moment aanzienlijk lager lagen (namelijk tussen de € 150 en € 175 p/m2 per jaar) dan de tussen partijen overeengekomen (geïndexeerde) huur van inmiddels omstreeks € 199 p/m2 per jaar en dat zich de situatie ging voordoen dat huurovereenkomsten aangegaan zouden (moeten) worden met een looptijd langer dan tot en met 31 maart 2009 (de einddatum van de huurgarantie/huurovereenkomst met [verweerster 1] ) wegens de in dit segment gebruikelijke huurperiodes van (ten minste) vijf en tien jaar.

1.10
[verweerster 1] heeft in 2005 Nedeximpo voorgesteld als onderhuurder (voor een periode van vijf jaar). Nedeximpo was bereid om tegen een huurprijs van € 175 p/m2 per jaar voor vijf jaar een verdieping van het kantoorgebouw te huren. Het antwoord van WestInvest bevatte onder meer de vraag of [verweerster 1] bereid was ook voor de periode na 31 maart 2009 het verschil ten opzichte van de huurprijs verschuldigd door [verweerster 1] onder de huurovereenkomst aan te zuiveren. [verweerster 1] is daar niet op ingegaan. De huurovereenkomst met Nedeximpo is niet tot stand gekomen.

1.11WestInvest stelde zich op het standpunt dat zij slechts was gehouden om goedkeuring te verlenen voor onderhuurovereenkomsten geïnitieerd door [verweerster 1] , indien de onderhuurovereenkomsten voldeden aan de voorwaarden neergelegd in artikel 20 lid 2 van de koopovereenkomst, waaronder de minimumhuurprijs. Volgens WestInvest maakte de koopovereenkomst daarin geen onderscheid tussen onderhuurovereenkomsten met een looptijd die eindigde vóór 1 april 2009 en onderhuurovereenkomsten met een looptijd die eindigde na die datum. Vanaf 1 december 2005 heeft [verweerster 1] geen (huur)bedrag uit hoofde van de huurgarantie/huurovereenkomst meer aan WestInvest betaald.

1.12Daarna hebben nog contacten plaatsgevonden tussen partijen, onder meer over (a) andere mogelijke huurders, (b) de hoogte van de huurprijs per m2, gelet op de structureel dalende huurprijzen, en (c) de eventuele afkoop van de huurgarantie. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

Procesverloop

Eerste aanleg
n

Gedeeltelijk ontleend aan rov. 4.1-4.5 van het bestreden arrest.

2.1WestInvest heeft [verweerders] op 16 januari 2009 voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard. WestInvest heeft in verband met de niet-nakoming van de huurgarantie/huurovereenkomst sinds 1 december 2005 bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: ‘de kantonrechter’) hoofdelijke veroordeling van [verweerders] gevorderd tot betaling van in hoofdsom een bedrag van € 4.628.840,99.

2.2De kantonrechter heeft deze vordering bij vonnis van 2 december 2010 toegewezen tot een bedrag van € 3.575.000, met wettelijke handelsrente.n

Rb. Amsterdam (ktr.) 2 december 2010, zaaknummer CV 09-18050 (niet gepubliceerd).

Het meerdere (namelijk € 1.053.840,99) heeft de kantonrechter afgewezen, met de volgende redenering.

2.3Als eerste uitgangspunt heeft te gelden dat [verweerster 1] contractueel verplicht is om de overeengekomen huurprijs van € 1.310.362,29 per jaar tot 1 april 2009 te voldoen. Daarom is begrijpelijk dat WestInvest [verweerster 1] wilde houden aan het gegarandeerde huurprijsniveau. Tussen partijen staat vast dat de huurovereenkomst dezelfde strekking had als de huurgarantie. [verweerster 1] zou het kantoorgebouw niet zelf betrekken maar had de vrijheid de leegstaande delen van het gebouw onder te verhuren met het oogmerk om lasten uit de ingeroepen garantie zoveel mogelijk te beperken. Wezenlijke uitvoeringsproblemen waren er niet voor zover onderhuren werden aangegaan die geheel binnen de garantietermijn vielen. Weliswaar moest WestInvest hiervoor toestemming geven, maar zij had de zekerheid dat [verweerster 1] instond voor de huuropbrengst.

Wezenlijke problemen ontstonden wel bij onderverhuur voor een termijn die gedeeltelijk buiten de garantietermijn zou gaan vallen, omdat het aangaan van een dergelijke huurovereenkomst ook onder de verantwoordelijkheid van WestInvest zou gaan vallen. De garantiebepalingen en huurovereenkomst bevatten geen specifieke bedingen hoe hiermee om te gaan. [verweerster 1] heeft erkend dat zij deze complicaties niet heeft voorzien, terwijl WestInvest niet heeft betwist dit niet onder ogen te hebben gezien:

“4.6. De garantiebepalingen en de huurovereenkomst bevatten geen specifieke bedingen over de voormelde samenwerking en over de verdeling van de verantwoordelijkheden. De vraag is of partijen de genoemde complicaties bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben voorzien. Desgevraagd tijdens de comparitie hebben [verweerders] volmondig erkend daarmee geen rekening te hebben gehouden. Westlnvest heeft niet betwist dat niet onder ogen te hebben gezien. Naar het oordeel van de kantonrechter kan daarom de Haviltex-norm hier geen toepassing vinden. Als partijen deze complicaties niet hebben voorzien bij het aangaan van de overeenkomst, bestaat er ook geen grond om oplossingen (alleen) in de uitleg van de bedingen en de bedoelingen van partijen daarbij te zoeken. Als kader van de beoordeling wordt derhalve de algemene norm van art. 6 lid 2n

Gelet op de inhoud van rov. 4.16. en 4.19. heeft de kantonrechter mogelijk juist art. 6:2 lid 1 BW (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) op het oog gehad.

BW genomen. (…)”

2.5Begrijpelijk is dat WestInvest om beleggingsredenen [verweerster 1] wilde houden aan het gegarandeerde huurprijsniveau. WestInvest kon er echter niet aan voorbijgaan dat de markt (in 2005/2006) er slechter voorstond dan in 2002 was voorzien en dat zij haar prijsbeleid daarom vanaf april 2009 (na afloop van de garantietermijn) moest herzien, wilde zij leegstand inperken. Partijen moesten met elkaar samenwerken waar het ging over de voorwaarden waaronder nieuwe (onder)huurovereenkomsten, die doorliepen na de garantietermijn, werden aangeboden. Tussen Westlnvest en [verweerster 1] bestond geen verbintenis die Westlnvest verplichtte om door [verweerster 1] voorgedragen (onder-)huurders tegen lagere huren dan het garantiebedrag te aanvaarden. De overeenkomst had betrekking op de door [verweerster 1] verstrekte garantie voor de afgesproken huuropbrengst, waarop de koopsom mede was gebaseerd. Ook anderszins heeft Westlnvest niet gehandeld op een wijze die niet passend was binnen de contractuele verhouding met [verweerster 1] .

De kantonrechter heeft daarna geoordeeld over de wijze waarop partijen eind 2005, begin 2006 met de onvoorziene situatie van na 1 april 2009 doorlopende huren en met hun belangen daarbij dienden om te gaan:

“4.14. Een en ander is echter wel van belang voor de beoordeling van de wijze waarop partijen eind 2005, begin 2006 met de onvoorziene situatie van na 1 april 2009 doorlopende huren en met hun belangen dienaangaande behoorden om te gaan. Geoordeeld wordt dat Westlnvest zich daarin te rigide heeft opgesteld. Dat verwijt is niet alleen gegrond op de omstandigheid dat zij voor de periode vanaf april 2009 geen lagere huur dan het garantiebedrag wilde aanvaarden, maar vooral daarop dat zij jegens [verweerster 1]n

[verweerster 1] .

geen open oog heeft getoond voor de gewijzigde marktomstandigheden en de daaraan verbonden complicaties, die hun schaduw vooruitwierpen vóór april 2009. Dientengevolge maakte zij overleg onmogelijk en blokkeerde zij noodzakelijke compromissen.

4.15.Anderzijds droeg ook [verweerster 1] toen de verplichting om naar oplossingen te blijven zoeken en om rekening te houden met de belangen van Westlnvest. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerster 1] dat in onvoldoende mate gedaan. In de eerste plaats heeft zij zonder toereikende grond de aanzienlijke huurverplichtingen vanaf 1 januari 2006 geheel onbetaald gelaten, zelfs nog vóór haar aankondiging bij brief van 15 februari 2006. In de tweede plaats heeft zij de relatie met Westlnvest in het gesprek van 18 mei 2006 en in de faxbrief van 29 mei 2006 ernstig onder druk gezet door voorstellen over de afkoop van haar verplichtingen direct te verbinden aan een dreigende betalingsonmacht en zelfs aan een faillissement. Westlnvest mocht erop vertrouwen dat [verweerster 1] onverkort aan de overeengekomen verplichtingen zou voldoen. Begrijpelijk is dat zij dat vertrouwen na deze argumentatie zijdens [verweerster 1] verloor. Vast staat dat er na de faxbrief van 29 mei 2006 geen contacten tussen partijen over de invulling van de (onder-)huur zijn geweest. De geschillen zijn verder geëscaleerd: Westlnvest wenste inzage in de boeken van [verweerster 1] , [verweerster 1] gaf die niet naar de wensen van Westlnvest en de discussie eindigde in procedures en beslagen. Geoordeeld moet worden dat [verweerster 1] aan het stranden van de samenwerking met de bovengenoemde handelingen in beduidende mate heeft bijgedragen.”

Over de vraag in welke mate verwijtbare gedragingen van partijen eraan hebben bijgedragen dat het kantoorgebouw niet verder werd verhuurd en [verweerster 1] dus niet een minder zware last uit de garantie te dragen had, heeft de kantonrechter geoordeeld dat de omvang van het toe te rekenen nadeel over en weer niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en daarom, in de woorden van de kantonrechter, begroot moet worden op de voet van de art. 6:97-6:99 BW in verbinding met art 6:101 BW:

“4.16. Zoals in de rov. 4.2 en 4.4 is overwogen, geldt als eerste uitgangspunt voor de beoordeling van het geschil dat [verweerster 1] de garantie op zich had genomen om de volle overeengekomen huur over de periode van 2002 tot 2009 te voldoen. Het tweede uitgangspunt is dat partijen zich bij de uitvoering van de overeenkomsten naar redelijkheid en billijkheid behoorden te gedragen. Het laatste leidt tot een van de kernvragen in dit geding, te weten in welke mate de verwijtbare gedragingen van partijen eraan hebben bijgedragen dat het gebouw niet verder werd verhuurd en [verweerster 1] dus een minder zware last uit de garantie te dragen had.

4.17.De laatstgenoemde causaliteitsvraag heeft geen eenvoudig te bepalen antwoord. Aan het verwijt van [verweerders] dat Westlnvest onvoldoende aan de verhuur heeft meegewerkt, ligt de veronderstelling ten grondslag dat het gebouw wél verhuurd zou zijn als Westlnvest lagere huurprijzen had toegestaan. Die veronderstelling kan echter niet zonder meer worden gevolgd en is bovendien maar ten dele relevant. In de eerste plaats heeft [verweerster 1] wel aangevoerd serieuze kandidaten te hebben gehad (zoals de Belastingdienst en AFM), maar zij heeft dat onvoldoende onderbouwd. De enkele lijst met potentiële huurders vanaf mei 2004 (prod. 20 bij conclusie van dupliek) zegt daaromtrent te weinig. Bovendien is niet aangevoerd onder welke condities ten aanzien van huurprijs en -termijn verhuur zou hebben plaatsgevonden. Uit de verklaring van 6 oktober 2010 van [bedrijfsmakelaar]n

[verweerders] hebben aangevoerd dat [bedrijfsmakelaar] een bedrijfsmakelaar is die bemiddelde voor potentiële huurders van het kantoorgebouw. Zie randnummer 3.15 van de pleitaantekeningen van [verweerders] d.d. 15 oktober 2010.

kan niet worden opgemaakt dat alleen door toedoen van Westlnvest geen huurovereenkomst met Achmea tot stand is gekomen. Van Westlnvest kon niet worden verlangd dat zij met ieder geboden huurniveau zou instemmen. Voor haar gold ook het beginsel van contractvrijheid. Voorts had zij achterliggende belangen bij het behoud van de beleggingswaarde van het gebouw. Ook was haar horizon voor verhuur langer dan de garantieperiode van [verweerster 1] . In de tweede plaats is het gebouw ook nu nog niet geheel verhuurd, terwijl Westlnvest lagere huurprijzen vraagt. In de derde plaats laat de veronderstelling onverlet dat [verweerster 1] bij een meer succesvolle verhuur tegen lagere huurprijzen ook had moeten suppleren, al was die verplichting dan beperkter geweest.

4.18.De bovenstaande vraag dient bovendien te worden gekoppeld aan een tweede causaliteitsvraag. Het gebouw is in de periode van 2006 tot 2009 maar voor een deel verhuurd geweest. Aangenomen is al dat dat mede met de hoge, door Westlnvest verlangde huurprijs van doen had. Daarnaast is echter ook de samenwerking tussen partijen onmogelijk geworden. Aannemelijk is dat de verhuur van leegstaande gedeelten van het gebouw daardoor niet is bevorderd. Die omstandigheid dient eveneens in een bepaalde mate aan ieder der partijen toegerekend te worden.

4.19.Het bovenstaande brengt met zich mee dat de omvang van het toe te rekenen nadeel over en weer niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en daarom begroot moet worden op de voet van de art. 6:97-6:99 jo. 6:101 BW. (…)”

De kantonrechter heeft vervolgens uitgaande van een door toedoen van beide partijen gemiste hypothetische (onder)huuropbrengst van ruim € 2 miljoen de helft daarvan voor rekening van WestInvest gelaten (in de woorden van de kantonrechter hierna ook: ‘de restant-vordering’ of ‘de reductie’):

“4.19. (…) De kantonrechter gaat daarbij uit van de volgende aanname over de verhuur van het gebouw als het tegen lagere huurprijzen te huur was aangeboden.

4.20.Het marktonderzoek van 31 mei 2006 van [A] is opgesteld ten behoeve van overleg tussen Westlnvest en [verweerster 1] . Het beschrijft de bestaande en de geplande vloeroppervlakte van kantoren, de toen bestaande leegstand (19,9% in Amsterdam en directe omstreken, 35% in Amsterdam-West) en de geldende markthuren in de belangrijkste delen van de regio. Ook biedt het een gedetailleerde vergelijking met concurrerende gebouwen in de directe omgeving. Op basis van die gegevens adviseerde [A] een huurprijs van € 160,00 voor huren van 5 jaar en van € 175,00 voor een looptijd van 10 jaar, zij het met “incentives” (bedoeld zijn huurvrije perioden of kortingen anderszins) van tenminste 20%. Onvoldoende bestreden is dat Westlnvest sedert (ongeveer) 2009 ruim de helft van het gebouw verhuurt tegen een huurprijs van ca. € 175,00, ook met een huurvrije periode. Tenslotte staat vast dat Nedeximpo aan [verweerster 1] in mei 2005 een huurprijs van € 175,00 (exclusief huurvrije periode ter hoogte van 20%) heeft voorgesteld.

4.21.In het onderstaande wordt verder uitgegaan van een haalbare huurprijs van het gemiddelde tussen € 175,00 en € 160,00 per m2, zijnde € 167,50. Dat is een bruto huurprijs, zonder de huurvrije periodes die een korting van omstreeks 20% inhouden. Omdat de garantiehuur van € 198,00 een netto bedrag betreft, moet ook van een (hypothetische reken-) nettohuur worden uitgegaan. Van een brutohuur van € 167,50 resteert na aftrek van 20% een bedrag van € 134,00.

4.22.Op basis van deze gegevens hanteert de kantonrechter de aanname dat bij een samenwerking waarin wel rekening werd gehouden met de wederzijdse belangen, over de periode van 1 januari 2006 tot 1 april 2009 tweederde van het aan [verweerster 1] verhuurde deel van het gebouw verhuurd had kunnen worden tegen een netto huurprijs van € 134,00 per m2 per jaar. Het percentage is gebaseerd op de door [A] in het gebied genoemde leegstand en de huidige verhuurde oppervlakte. Met die aanname is onvoldoende relevant in welke mate het gebouw in de voornoemde periode feitelijk is verhuurd. In dit geding gaat het immers om het door [verweerster 1] gehuurde deel van het gebouw. Het overige deel en de daaruit door Westlnvest gegenereerde huren zijn in de relatie tussen [verweerster 1] en Westlnvest onvoldoende relevant.

4.23.Onweersproken is dat de overeengekomen betalingsverplichting van [verweerster 1] , in ronde getallen € 4,6 mio. bedroeg, zoals berekend in productie 44 bij conclusie van dupliek in reconventie. Uitgaande van het bovenstaande zou [verweerster 1] tweederde van het onder haar gehuurde deel van het gebouw hebben kunnen verhuren tegen een huurprijs van € 134,00 per m2. Dat zou met zich meebrengen dat zij huurinkomsten had kunnen verwerven ter hoogte van € 2,05 mio: tweederde van € 4,6 mio. is € 3.06 mio, ad 134/198 is € 2,05 mio. De servicekosten zijn van ondergeschikt belang en zijn in deze rekensom meegenomen. Daaruit vloeit voort dat de betalingsverplichting van [verweerster 1] verminderd zou moeten worden tot € 2.55 mio., indien Westlnvest voldoende rekening had gehouden met de belangen van [verweerders]

4.24.Er is echter niet op die wijze verhuurd; daarop ziet de tweede, in rov. 4.17 genoemde causaliteitsvraag. Naar zijn aard is ook deze vraag niet concreet te beantwoorden, reden waarom daarin eveneens een billijkheidsoordeel dient te worden gegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben Westlnvest en [verweerster 1] ieder in vergelijkbare mate bijgedragen aan het feit dat niet werd verhuurd: zie daaromtrent de rov. 4.14 en 4.15. Bij dit oordeel wordt ook betrokken dat de koopsom mede is bepaald op grond van de door [verweerster 1] gegarandeerde huuropbrengst.

4.25.Op grond van het bovenstaande dient de hypothetische huuropbrengst van 2,05 mio. met de helft te worden verminderd tot € 1,025 mio. [verweerster 1] draagt daarmee een betalingsverplichting van € 2,55 mio. plus € 1,025 mio. is € 3,575 mio., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden vervaldata, met dien verstande dat de rente berekend dient te worden over (afgerond) driekwart van die termijnen, in overeenstemming met het toegewezen deel van de hoofdsom, zijnde 3.575/4.600.”

De kantonrechter heeft ook [verweerster 2] en [verweerder 3] aansprakelijk geacht voor het in rov. 4.25. van zijn vonnis genoemde bedrag, nu zij onrechtmatig hebben gehandeld tegenover WestInvest (rov. 4.26.-4.32.).

Hoger beroep vóór verwijzing
n

Grotendeels ontleend aan rov. 5.1-5.3 van het bestreden arrest.

2.10
[verweerders] hebben op 1 maart 2011 bij het hof Amsterdam principaal hoger beroep ingesteld. WestInvest heeft incidenteel appel ingesteld. Het hof Amsterdam heeft als volgt overwogen en geoordeeld.n

Hof Amsterdam 14 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1387.

2.11
[verweerders] zijn door het hof niet-ontvankelijk verklaard in hun principale hoger beroep. Dit principale hoger beroep is in de onderhavige cassatieprocedure niet meer aan de orde.

2.12WestInvest heeft in haar incidentele appel met negentien grieven geklaagd over de afwijzing van haar restant-vordering. WestInvest heeft daartoe samengevat gesteld in haar eerste algemene grief, die mede dient ter motivering van haar afzonderlijke grieven, dat [verweerster 1] gehouden is de in de huurovereenkomst overeengekomen huur gedurende zeven jaar na leveringsdatum te betalen en dat de in het vonnis toegekende reductie van de betalingsverplichting van [verweerders] niet in stand kan blijven. Volgens WestInvest kan rechtens niet van haar worden verlangd een lager huurprijsniveau te aanvaarden dan tussen partijen is overeengekomen, ook niet voor zover de (onder)huurovereenkomst(en) met de door [verweerster 1] aangedragen derden nog zouden doorlopen na afloop van de garantietermijn.

Bij arrest van 14 april 2015 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter op het punt van de reductie bekrachtigd:

“3.5. De kantonrechter heeft vastgesteld dat, indien het gaat om door [verweerster 1] met derden te sluiten (onder)huurovereenkomsten die een duur hebben die de in de huurovereenkomst bepaalde duur van zeven jaren, tot 1 april 2009, overschrijdt, de koopovereenkomst een leemte bevat, die moet [worden, A-G] opgevuld met de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens heeft de kantonrechter een berekening gemaakt van het nadeel dat is ontstaan doordat [verweerster 1] , wegens het onthouden van (tijdig gegeven) toestemming daarvoor van de zijde van Westinvest, geen (onder)huurovereenkomsten met derden heeft kunnen sluiten, met gevolg dat [verweerster 1] de (onder)huurinkomsten daaruit niet in mindering heeft kunnen brengen op de aan Westinvest te betalen huursom. Tenslotte heeft de kantonrechter vastgesteld dat dit nadeel door toedoen van beide partijen, ieder voor een gelijk deel, is ontstaan en heeft hij, zo begrijpt het hof, voor het aandeel dat door toedoen van Westinvest is ontstaan, de vordering van Westinvest naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht en de vordering voor dit deel afgewezen.

Tegen deze wijze van beoordelen van het geschil zijn geen bezwaren geuit. Het hof, onder meer ziende dat partijen inderdaad de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien, sluit zich hierbij aan. De kern van het door Westinvest ingestelde hoger beroep betreft de vraag of het oordeel van de kantonrechter, dat het nadeel, zoals hiervoor beschreven, voor 50% door toedoen van Westinvest is ontstaan, juist is. Volgens Westinvest valt haar geen verwijt te maken zodat haar vordering geheel moet worden toegewezen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uitgangspunt is dat Westinvest en [verweerster 1] verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, en met name rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Wat betreft de houding van [verweerster 1] ten opzichte van Westinvest is in dit verband het volgende van belang.

Westinvest heeft aan [verweerster 1] de koopprijs van € 37.639.666,81, berekend overeenkomstig artikel 5 van de koopovereenkomst, bij de oplevering van het kantoorgebouw op 27 maart 2002 voldaan. Hierbij is ingevolge artikel 5 lid (1) sub f van de koopovereenkomst het prijspeil van de huurprijzen per 1 januari 2000 leidend geweest. Het staat tussen partijen vast dat ten tijde van de levering de kantorenhuurmarkt onder druk stond. Volgens [verweerders] was begin 2002 de leegstand op de kantorenmarkt in Amsterdam de grens van 400.000 m2 gepasseerd en stopten de huurprijzen in 2001/2002 met stijgen, hoewel van “echt dalen” nog niet kon worden gesproken. Volgens Westinvest was de leegstand ultimo 2001 circa 1.000.000 m2 en zijn de huurprijzen reeds begin 2001 gaan dalen. De verslechtering van de kantorenhuurmarkt heeft zich voortgezet – volgens [verweerders] lag een marktconforme huurprijs in 2005 tussen € 150,- en € 175,- per m2, terwijl de garantiehuur toen € 199,- per m2 bedroeg. Gelet op een en ander, zou de (beleggings)waarde van het kantoorgebouw ten opzichte van de betaalde koopprijs, gebaseerd op het prijspeil van de huurprijzen per 1 januari 2000, aanzienlijk afnemen na 31 maart 2009, de datum waarop de huurovereenkomst eindigde. Niet gesteld of gebleken is dat [verweerster 1] desondanks bereid was voor de periode nadien op enige wijze tegemoet te komen aan de belangen van Westinvest.

3.7.Ten aanzien van de houding van Westinvest ten opzichte van [verweerster 1] is het volgende van belang. [verweerster 1] verwijt Westinvest dat Westinvest het [verweerster 1] de facto onmogelijk maakte om (onder)huurders aan te trekken indien de huurovereenkomsten zouden doorlopen na 31 maart 2009 door [verweerster 1] lange tijd in het ongewisse te laten en door [verweerster 1] uitsluitend toestemming tot (onder)verhuur te geven onder onacceptabele voorwaarden, waarvoor zij verwijst naar de hierboven onder 2.7 tot en met 2.13 weergegeven feiten. Ook het hof is van oordeel dat door het vasthouden aan de garantiehuur, zoals volgt uit de e-mail van Westinvest aan [verweerster 1] van 3 maart 2006, die naar onbetwist is (aanzienlijk) hoger lag dan de markthuur en die in redelijkheid door [verweerster 1] van aspirant (onder)huurders niet bedongen kon worden, het sluiten van huurovereenkomsten die door zouden lopen na 31 maart 2009 uitgesloten was. Daardoor is [verweerster 1] , die wel moest voldoen aan de overeengekomen huurgarantie, onredelijk benadeeld. Westinvest heeft geen feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld bijzondere kenmerken van het gebouw die afwijking naar boven van de markthuur zouden kunnen rechtvaardigen, gesteld, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De stelling van Westinvest dat “(n)iet ondenkbaar was (…) bovendien dat de huurmarkt in de daaropvolgende 2 of 3 jaar nog zou herstellen en in 2009 de markthuur weer tot op het niveau van de garantiehuur zou zijn gestegen”, wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, als louter hypothetisch gepasseerd. Bovendien vermeldt de stelling niet hoe in de gegeven omstandigheden op enige wijze met de belangen van [verweerster 1] rekening werd gehouden. Een goede grond voor het door Westinvest vasthouden aan de garantiehuur is niet door haar gegeven, waarbij in aanmerking is genomen dat een na 31 maart 2009 onverhuurd kantoorgebouw niet nagestreefd zal worden door een redelijk handelend verhuurder, zodat [verweerster 1] hiermee bij het aangaan van de overeenkomst in redelijkheid geen rekening heeft hoeven te houden. Voorts verwijt [verweerster 1] Westinvest terecht dat zij veel tijd heeft genomen om haar standpunt te bepalen, hetgeen de werkzaamheden voor [verweerster 1] (verder) bemoeilijkten. Dat Westinvest op grond van Duitse beleggingswetgeving toestemming van gespecialiseerde Duitse taxateurs, zogenaamde Gutachters, moest hebben voor afwijking van de garantiehuur, komt in de verhouding met [verweerster 1] voor rekening en risico van Westinvest.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de mate waarin Westinvest heeft bijgedragen – in de woorden van de kantonrechter – “aan het feit dat niet werd verhuurd”, in vergelijking met de onder 3.6 besproken houding van [verweerster 1] , door de kantonrechter terecht op 50% is gesteld.”

Eerste cassatieberoep
n

Gedeeltelijk ontleend aan rov. 6.1-6.2 van het bestreden arrest.

Uw Raad heeft het cassatieberoep van WestInvest tegen het arrest van het hof Amsterdam laten slagen:n

HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2748, RvdW 2016/1245 en JIN 2017/13 m.nt. W.A. Braams.

“3.3 De onderdelen 1.1-1.3 richten zich met verschillende motiveringsklachten tegen de tweede alinea van rov. 3.5 van het arrest van het hof. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat geen bezwaren zijn geuit tegen de wijze waarop de kantonrechter het geschil heeft beoordeeld en dat de kern van het hoger beroep van WestInvest de vraag betreft of de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat het nadeel dat [verweerster 1] heeft geleden doordat zij geen (onder)huurovereenkomsten kon sluiten met derden, voor 50% is ontstaan door toedoen van WestInvest. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat partijen inderdaad de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien. Onderdeel 1.3 bevat een voortbouwende klacht erop neerkomende dat met het slagen van de onderdelen 1.1 en 1.2 ook de grondslag ontvalt aan de oordelen van het hof in rov. 3.6-3.9 en het dictum. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4WestInvest heeft in de memorie van grieven – kort gezegd – gesteld dat de risicoverdeling die uit de huurgarantie voortvloeide, was beoogd, dat van een verplichting tot samenwerking of van een leemte in de koopovereenkomst geen sprake was en dat zij geen andere huurprijs behoefde te aanvaarden binnen de termijn van de huurgarantie dan de gegarandeerde huurprijs, ook niet indien het verhuur betrof die zou doorlopen na de termijn van de huurgarantie. Het hof heeft deze grieven en de daarin besloten stellingen in zijn rov. 3.4 weergegeven. De overwegingen waartegen de onderdelen 1.1 en 1.2 zich richten, zijn in het licht van deze stellingen evenwel onvoldoende gemotiveerd. Het hof kon niet volstaan met de enkele constatering dat het een leemte zag, maar had ten minste nader moeten aanduiden waaruit valt af te leiden dat partijen de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien. De gegrondbevinding van de onderdelen 1.1 en 1.2 brengt mee dat ook het daarop voortbouwende onderdeel 1.3 slaagt.”

Uw Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak vervolgens ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Den Haag. De verdere klachten, gericht tegen rov. 3.6-3.9 in het arrest van het hof Amsterdam, heeft Uw Raad buiten behandeling gelaten (rov. 3.5).

Hoger beroep ná verwijzing

2.16Na verwijzing heeft het hof Den Haag het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en geoordeeld dat WestInvest geen aanspraak kan maken op de restant-vordering (zie randnummer 2.8 hiervoor).n

Hof Den Haag 25 april 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:647.

Daartoe heeft het hof Den Haag als volgt overwogen en geoordeeld.

Het hof heeft bij zijn beoordeling de kern van het geschil na verwijzing vooropgesteld:

“3. Feitelijke achtergrond

3.1In dit geschil is alleen het incidenteel hoger beroep van Westinvest aan de orde, en wel voor zover het de gedeeltelijke afwijzing betreft van haar vordering uit hoofde van een door [verweerster 1] verstrekte huurgarantie. (…)

(…)

Beoordeling na verwijzing

Algemeen

(…)

7.2Gelet op de grieven van Westinvest zal het hof de restant-vordering van € 1.053.840,99 opnieuw beoordelen, met dien verstande dat een leemte in de overeenkomst op basis van de redenering van het gerechtshof Amsterdam niet is komen vast te staan. Westinvest klaagt met haar grieven I tot en met XVIII over de afwijzing ervan door de kantonrechter. Dit geschil wordt aldus in volle omvang aan het hof voorgelegd.”

Hierna heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een leemte in de koopovereenkomst of de huurovereenkomst en heeft het hof de kern van de huurovereenkomst weergegeven:

“De grieven I tot en met XVIII falen

Geen leemte

7.3Het hof acht geen leemte in de koopovereenkomst of de huurovereenkomst aanwezig en overweegt hiertoe als volgt. Vast staat dat de huurovereenkomst met [verweerster 1] een invulling was van de huurgarantie. Hierbij heeft [verweerster 1] zich verbonden om de bij oplevering in 2002 niet verhuurde ruimten (50% van het gebouw) voor zeven jaar te huren (van 1 april 2002 tot 1 april 2009) tegen een huurprijs van € 1.310.362,29 per jaar. [verweerster 1] mocht daarbij na toestemming van Westinvest onderverhuren. Voor zover in de betreffende zeven jaar het door [verweerster 1] gegarandeerde huurniveau niet zou worden behaald, zou [verweerster 1] het tekort aanvullen tot het garantieniveau. Deze constructie brengt met zich mee dat het risico van onverhuurbaarheid en dalende huurprijzen binnen de garantietermijn bij [verweerster 1] is gelegd. WestInvest wist zich immers contractueel verzekerd van vaste (huur)inkomsten gedurende die jaren, terwijl een dalende huurmarkt in zoverre alleen [verweerster 1] aanging. Hierin ziet het hof geen leemte. De tekst van de overeenkomst is helder en wijst erop dat partijen het risico van de (on)verhuurbaarheid gedurende de eerste zeven jaar bij [verweerster 1] hebben gelegd. Dit geldt temeer, nu de overeenkomst met juridische bijstand is gesloten door grote professionele partijen, van wie verwacht mag worden dat zij oog hebben voor mogelijk goede en kwade kansen.”

Vervolgens heeft het hof overwogen dat partijen op de complicatie zijn gestuit dat de door [verweerster 1] af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden:

“Terechte reductie

7.4Bij de uitvoering van de overeenkomsten zijn partijen gestuit op de complicatie dat de door [verweerster 1] af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden. Deze complicatie heeft zich voorgedaan, omdat commerciële huur als deze veelal wordt aangegaan voor een termijn van vijf tot tien jaar, met eventueel een optiemogelijkheid. Westinvest betwist niet dat deze termijnen gebruikelijk zijn.”

Vanwege deze complicatie heeft het hof onderzocht wat de afspraken tussen partijen precies inhouden en geoordeeld dat WestInvest meer vergde van [verweerster 1] dan waartoe [verweerster 1] contractueel verplicht was. Het hof heeft het standpunt van WestInvest dat in de huurgarantie besloten ligt dat [verweerster 1] het risico heeft aanvaard dat zich geen huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen, verworpen:

“7.5 In het licht van deze complicatie is van belang om nader te onderzoeken wat de afspraken tussen partijen precies inhouden.

Binnen de garantietermijn van zeven jaren

7.6Partijen hebben het financiële risico van onverhuurbaarheid binnen de garantietermijn tegen de minimum huurprijs bij [verweerster 1] gelegd door de afgesproken ‘aanzuivering’ van de minimum huurprijs gedurende die termijn. Niet méér dan dat.

Buiten de garantietermijn

7.7
Buiten de garantietermijn hebben partijen geen afspraken gemaakt. Westinvest zegt zelf dat de situatie na afloop van de garantietermijn niet relevant is. De overeenkomst bestrijkt alleen de periode daarvóór. [verweerster 1] hoefde vanaf 1 april 2009 niet te zorgen voor huurders en, voor zover er (nog) huurders waren, was zij niet verantwoordelijk voor de hoogte van de alsdan geldende huurprijzen. In ieder geval heeft [verweerster 1] zich niet contractueel jegens Westinvest verbonden om er voor te zorgen dat zittende huurders vanaf 1 april 2009 de inmiddels niet meer marktconforme (hogere) minimum huurprijs zouden gaan betalen en evenmin om zelf alsdan een lagere huur aan te zuiveren tot het garantieniveau. In feite is dit echter wél de consequentie van de eisen die Westinvest bleek te stellen aan de (vanaf midden 2005) door [verweerster 1] aangedragen onderhuurders (bij wie de garantietermijn zou worden overschreden in verband met genoemde veelal voorkomende huurtermijnen van vijf of tien jaar).

Vast staat immers:

(i) dat Westinvest ondanks de (zeker na 2002) fors dalende huur(prijs)markt en de toenemende leegstand van kantoorgebouwen in de praktijk slechts bereid is gebleken om incidenteel lagere huurprijzen te accepteren mits de betreffende huurovereenkomst de einddatum 31 maart 2009 niet zou overschrijden,

(ii) dat deze bereidheid bij Westinvest begon te ontbreken, althans dat Westinvest uiterst terughoudend en langzaam in haar reacties bleek, toen huurovereenkomsten deels buiten de garantietermijn in beeld kwamen;

(iii) dat Westinvest in haar communicatie met [verweerster 1] veelal als voor haar acceptabele huurprijs een bedrag overeenkomend met de geïndexeerde huurprijs uit de huurovereenkomst van tenminste € 198 p/m2 per jaar is blijven noemen, terwijl dit bedrag ver boven de toen geldende markthuurprijs lag;

(iv) dat Westinvest voor huurovereenkomsten die na de einddatum 31 maart 2009 zouden doorlopen, in feite van [verweerster 1] vergde dat zij ervoor zorgdroeg (al dan niet door incentives van de zijde van [verweerster 1] , zoals stapsgewijze verhoging, huurprijsvrije periodes) dat de huurinkomsten aan het eind van de garantietermijn, wanneer het risico van verhuur op Westinvest zou overgaan, tenminste € 198,- p/m2 per jaar zouden bedragen, dit ondanks het feit dat de markt-huurprijs inmiddels aanzienlijk lager lag,

(v) dat Westinvest niet schroomde om in het geval van de door [verweerster 1] in 2005 voorgestelde huurder Nedeximpo (die bereid was om € 175 p/m2 per jaar te betalen) aan [verweerster 1] te verzoeken om ook na afloop van de garantietermijn de huurprijs te blijven suppleren (memorie van grieven van Westinvest 31). Weliswaar stelt Westinvest later dat dit een onderhandelingsvoorstel was maar uit de formulering ervan is dit niet kenbaar. En gelet op het standpunt van Westinvest – dat er op neerkwam dat [verweerster 1] instond voor de garantiehuur, ook voor contracten die door zouden lopen na de garantietermijn – is het ook niet waarschijnlijk dat Westinvest bereid zou zijn geweest om hierover te onderhandelen.

7.9Het komt er dus op neer dat Westinvest van [verweerster 1] méér vergde dan waartoe [verweerster 1] contractueel was verplicht. Het standpunt van Westinvest (onder meer verwoord in haar cassatiedagvaarding onder 2.2) dat in de huurgarantie besloten ligt dat [verweerster 1] het risico heeft aanvaard dat zich geen huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen, wordt dan ook verworpen.”

Daarna is het hof ingegaan op de belangen van [verweerster 1] en heeft het hof geoordeeld dat het een vitaal belang van [verweerster 1] is om (geschikte) onderhuurders te vinden en zo haar huurlasten te verlichten:

“De belangen van [verweerster 1]

7.10In het licht van de inmiddels aanzienlijk lagere markthuurprijzen en overschotten op de verhuurdersmarkt heeft [verweerster 1] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen/nauwelijks huurders kon vinden die vanaf 2005 bereid waren om de garantiehuur te betalen, ook niet met de door Westinvest genoemde ‘incentives’. Deze incentives waren redelijkerwijs niet toereikend om het grote verschil met de markthuurprijzen te overbruggen, zodat een (onder)huurder niet bereid was om vanaf 1 april 2009 de aanzienlijk hogere garantiehuur te gaan betalen. Bovendien kon Westinvest niet van [verweerster 1] verlangen dat zij deze ‘incentives’ zou verstrekken om de (onder)huurder te bewegen voor de periode na 31 maart 2009 een huur gelijk aan de huurprijs uit de huurovereenkomst tussen Westinvest en [verweerster 1] te accepteren. [verweerster 1] droeg het financiële risico van onverhuurbaarheid tegen de minimum huurprijs immers alleen binnen de garantietermijn.

7.11Voor [verweerster 1] was het daarom vanaf midden 2005 aanzienlijk moeilijker geworden om geschikte onderhuurders te vinden en zo haar huurlasten te verlichten, zoals tussen partijen was beoogd. Dit vormt een vitaal belang.”

Ook op de belangen van WestInvest is het hof ingegaan. Het hof heeft uiteengezet wat die belangen waren en heeft geoordeeld dat de door WestInvest aangevoerde belangen aanzienlijke relativering verdienen en maar in beperkte mate [verweerster 1] aangaan:

“De belangen van Westinvest

7.12Anderzijds is het begrijpelijk dat Westinvest jegens beleggers gehouden was om de beleggingswaarde van de gekochte kantoorruimte zoveel mogelijk veilig te stellen, en dat zij daarom per 1 april 2009 geen huurders wilde hebben die onder de minimum huurprijs zouden huren. Per 1 april 2009 zou de huurovereenkomst met [verweerster 1] immers eindigen en zouden de door [verweerster 1] aangetrokken onderhuurders rechtstreeks bij Westinvest gaan huren. Vanaf dat moment zou Westinvest met de lagere marktprijzen worden geconfronteerd. Dit dilemma speelde hiervóór niet, omdat vóór 1 april 2009 een lagere huurprijs van de onderhuurders door [verweerster 1] werd aangezuiverd.

7.13Westinvest heeft in dit verband gesteld [dat, A-G] zij niet eenzijdig over lagere huurprijzen kon beslissen en dat aanvaarding van een lagere huurprijs dan de garantiehuur tot een neerwaartse aanpassing van de beleggingswaarde van het kantoorgebouw zou leiden, terwijl bij het door (na te melden) taxateurs gehanteerde waarderingssysteem onverhuurd oppervlak geen negatief effect voor de waarde had. Op grond van Duitse beleggingswetgeving had zij toestemming nodig van gespecialiseerde Duitse taxateurs, de zogenaamde Gutachters, voor afwijking van de garantiehuur. Deze hadden concrete en gedetailleerde informatie nodig over de kandidaat-huurders alvorens zij konden beslissen, aldus nog steeds Westinvest. Dit kostte bovendien tijd.

7.14Het gerechtshof Amsterdam heeft – in cassatie onbestreden – in dit verband als volgt geoordeeld. “Dat Westinvest op grond van Duitse beleggingswetgeving toestemming van gespecialiseerde Duitse taxateurs, zogenaamde Gutachters, moest hebben voor afwijking van de garantiehuur, komt in de verhouding met [verweerster 1] voor rekening en risico van Westinvest.” Dit oordeel is in cassatie niet aangevochten, zodat het hof hiervan uitgaat. Overigens hoefde [verweerster 1] redelijkerwijs niet te verwachten dat afwijking van de garantiehuur buiten de garantietermijn aan zulke strenge eisen was verbonden als Westinvest (overigens pas in hoger beroep) heeft betoogd. In ieder geval valt dit maar in beperkte mate aan [verweerster 1] tegen te werpen.

7.15Dit geldt temeer, nu Westinvest tegenover het verweer van [verweerster 1] onvoldoende heeft toegelicht waarom (i) de onderhuurovereenkomsten afgesloten door Oracle (zie 3.7 hierboven) en (ii) huurder TUI sinds 2003 kennelijk niet op doorslaggevende bezwaren van de Gutachters stuitten, hoewel deze (onder)huurovereenkomsten deels buiten de garantietermijn konden doorlopen en de hoogte van de onderhuurprijs respectievelijk huurprijs beneden de garantiehuur kwam te liggen/lag. Het is immers niet in geschil dat Westinvest Oracle heeft toegestaan om onderhuurovereenkomsten voor hetzelfde pand af te sluiten voor huurprijzen die aanzienlijk lager waren dan de garantiehuur, ook voor een periode tot na 31 maart 2009. Daarnaast staat vast dat Westinvest bij TUI met een lagere huurprijs akkoord is gegaan, ondanks het feit dat TUI de mogelijkheid had (artikel 3.2 huurovereenkomst) om de huur te verlengen tot 1 oktober 2013 (dus buiten de garantietermijn). Deze (onder)huurders werden dus geaccepteerd zonder dat Gutachters hebben ingegrepen hoewel deze (onderhuurders (in de visie van Westinvest) een forse aanslag konden doen op de door Westinvest gestelde beleggingswaarde van het kantoorgebouw. Het hof onderkent in dit verband dat PeopleSoft de eerste vijf verdiepingen huurde en niet onder de huurgarantie van [verweerster 1] viel, maar het hof neemt, zonder andersluidende toelichting die ontbreekt, aan dat ook deze huurder relevant was voor de beleggingswaarde van het kantoorgebouw zoals door Westinvest omschreven.

7.16Tot slot verdient aandacht dat Westinvest niet heeft toegelicht hoe het verloop van de verhuur is geweest vanaf 1 april 2009. Zij was immers vanaf dat moment hiervoor verantwoordelijk. Weliswaar heeft zij, zoals gezegd, betoogd dat in het door de taxateurs gehanteerde waarderingssysteem onverhuurd oppervlak geen negatief effect had voor de beleggingswaarde van het kantoorgebouw, maar aldus is voor het hof niet inzichtelijk geworden hoe lang deze ‘papieren waarderingsmethode’ stand kon houden.

7.17Al met al verdienen de door Westinvest aangevoerde belangen aanzienlijke relativering, terwijl zij bovendien maar in beperkte mate [verweerster 1] aangaan.”

Het hof heeft vervolgens ten aanzien van de uitvoering van de huurgarantie geoordeeld dat aan WestInvest, in het licht van de verplichting van partijen om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid en gelet op de hiervoor genoemde wederzijdse belangen waarbij die van [verweerster 1] zwaarder wegen, tegen valt te werpen dat zij zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld. Daarbij heeft het hof verschillende aspecten die zij in rov. 7.3-7.17 heeft besproken, meegewogen. Volgens het hof heeft WestInvest zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van [verweerster 1] tegenover die van haarzelf aangetrokken bij de van haar te vergen medewerking. WestInvest heeft [verweerster 1] wezenlijk beperkt in haar mogelijkheden om onderhuurovereenkomsten te sluiten, aldus nog steeds het hof:

“Slotsom ten aanzien van de uitvoering van de huurgarantie

7.18Zoals gezegd, heeft zich bij de uitvoering van de huurgarantie een complicatie voorgedaan, namelijk voor zover de onderhuur zich uitstrekte buiten de garantieperiode. In het licht van de verplichting van partijen om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) valt, gelet op de voormelde wederzijdse belangen waarbij die van [verweerster 1] zwaarder wegen, aan Westinvest wel degelijk tegen te werpen dat zij zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen voormelde complicatie zich voordeed. In dit verband laat het hof meewegen, zoals hiervoor is vastgesteld (i) dat het kantoorgebouw was bedoeld voor de verhuur, (ii) dat het risico van leegstand en dalende markthuren voor zeven jaar was afgedekt door de huurgarantie/huurovereenkomst maar niet méér dan dat, (iii) dat de opzet van de afspraken tussen partijen was dat [verweerster 1] met onderhuur haar huurlasten aanzienlijk zou verminderen en (iv) dat zij daarbij de medewerking van Westinvest nodig had.

7.19Westinvest heeft zich bij de van haar te vergen medewerking de gerechtvaardigde belangen van [verweerster 1] tegenover die van haarzelf onvoldoende aangetrokken. Daardoor heeft Westinvest [verweerster 1] wezenlijk beperkt in haar mogelijkheden om onderhuurovereenkomsten te sluiten waarmee zij de huurprijs die zij aan Westinvest moest betalen in ieder geval gedeeltelijk had kunnen terugwinnen.

7.20Hoewel het hof begrip heeft voor de irritaties die bij Westinvest ontstonden over de financiële tekortkomingen aan de zijde van [verweerster 1] vanaf december 2005 wijst het hof erop dat [verweerster 1] voordien bij Westinvest te moeilijk daadwerkelijk gehoor kreeg bij het bespreekbaar maken van voormelde complicatie.”

Ten slotte heeft het hof geconcludeerd (1) dat de grieven I tot en met XVIII falen (gezien rov. 7.1-7.20 van het bestreden arrest), (2) dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, onder de vóór rov. 7.21 genoemde omstandigheden en gezien het vonnis van de kantonrechter, een reductie van 50% gerechtvaardigd is (en dat grief XIX faalt), en (3) dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd (in het incidentele hoger beroep):n

Zie ook het dictum onder “9. Beslissing” (p. 10-11).

“7.21 De grieven I tot en met XVIII falen en hoeven verder niet afzonderlijk te worden besproken. In voormelde omstandigheden heeft Westinvest geen aanspraak op het volledige bedrag onder de huurgarantie maar is op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid reductie van de aanspraken op zijn plaats. Het hof acht de reductie met 50% aangebracht door de kantonrechter en het gerechtshof Amsterdam redelijk en sluit zich daarbij aan. In dit verband wijst het hof mede op zijn overwegingen hierna.

Grief XIX faalt eveneens

7.22Westinvest keert zich met deze grief tegen het oordeel van de kantonrechter (4.24 vonnis) dat partijen in gelijke mate hebben bijgedragen aan het feit dat het kantoorgebouw niet werd verhuurd. Deze grief bevat een herhaling van zetten en wordt verworpen.

7.23Het hof benadrukt voor de volledigheid dat de grief geen kenbare klachten bevat over de door de kantonrechter beoordeelde causaliteitsvragen.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat de grieven in incidenteel hoger beroep falen. Dit betekent dat het bestreden vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd en Westinvest de kosten daarvan moet dragen.”

Onderhavig cassatieberoep

2.25Bij procesinleiding van 24 juli 2023 heeft WestInvest, tijdig, principaal cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerders] hebben zich verweerd en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep ingesteld. Tegen het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep heeft WestInvest zich verweerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. WestInvest heeft gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd.

Bespreking van het principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

Kern van deze zaak en wijze van behandeling

3.1Gedurende het langdurige procesverloop is de kern van deze zaak naar mijn gevoel wat ondergesneeuwd geraakt.n

[verweerders] merken op dat WestInvest ruim vijf jaar na het arrest van Uw Raad van 2 december 2016 heeft gewacht voordat zij [verweerders] heeft opgeroepen voor het hof Den Haag.

Ten behoeve van een goed begrip van deze zaak, mogelijk ook na verwijzing (zie ook randnummer 4.3 hierna), stel ik daarom het volgende voorop.

3.2Deze zaak draait in de kern om de vraag of gedragingen van een verhuurder na het afsluiten van een huurovereenkomst meebrengen dat de huurder niet volledig hoeft te voldoen (netto, dat wil zeggen: onder aan de streep) aan zijn op zich vaststaande contractuele verbintenis tegenover de verhuurder om gedurende een bepaalde periode en tot een bepaald niveau huurinkomsten voor de verhuurder te garanderen. Meer concreet is in een geval als het onderhavige de vraag of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt dat de verhuurder niet gerechtigd is tot de volledig gegarandeerde minimumhuurprijs door de wijze waarop hij zijn contractuele recht om al dan niet toestemming aan de huurder te geven voor (onder)huur door anderen heeft uitgeoefend toen tijdens de garantieperiode bleek dat in die periode af te sluiten (nieuwe) huurovereenkomsten met (onder)huurders na de garantieperiode zouden kunnen doorlopen.

3.3Voor een goede beantwoording van deze vraag is mijns inziens in het algemeen nodig dat (blijkens het partijdebat) duidelijk is wat verhuurder en huurder (precies) zijn overeengekomen ten aanzien van de wijze waarop de verhuurder met zijn toestemmingsrecht in het algemeen en/of in de concrete situatie waarin (nieuwe) (onder)huurovereenkomsten tot na de garantieperiode kunnen doorlopen, mag omgaan.n

De vraag of partijen deze concrete situatie bij het afsluiten van het contract hebben voorzien, is mijns inziens niet (precies) dezelfde als de vraag of partijen een afspraak hebben gemaakt die van toepassing is in deze concrete situatie (bijvoorbeeld: een algemene afspraak dat de verhuurder te allen tijde redelijk moet omgaan met zijn toestemmingsrecht). Niet uitgesloten is overigens dat de verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat partijen onvoldoende stellingen hebben ingenomen over de vraag of partijen iets zijn overeengekomen ten aanzien van het gebruik van het toestemmingsrecht door WestInvest. In dat geval kan sprake zijn van een veronderstelde leemte in de rechtsverhouding tussen partijen (bij gebrek aan stellingen van partijen).

Dit moet worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Blijkt bij uitleg dat partijen ten aanzien hiervan niet iets zijn overeengekomen – en is dus sprake van een leemte – dan kunnen art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW meebrengen dat de huurder niet verplicht is om de minimumhuurprijs (volledig) te betalen. Blijkt bij uitleg dat partijen ten aanzien van de omgang met het toestemmingsrecht (in het algemeen en/of in de hiervoor genoemde concrete situatie) wél iets zijn overeengekomen, dan bestaat ruimte voor toepassing van art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW voor zover de contractuele afspraken niet zelf al een (volledige) oplossing geven en de contractuele afspraken (dus) ruimte laten voor deze toepassing. Ook dan is sprake van een leemte. Bij toepassing van art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW is dus altijd sprake van een leemte.n

Deze formulering is zuiverder dan de formulering dat art. 6:2 lid 1 BW een leemte eist. Uit de structuur van het verbintenissenrecht en in het bijzonder deze bepaling volgt dat zij pas in beeld kan komen als er sprake is van een leemte. Hetzelfde geldt voor art. 6:248 lid 1 BW. Zie nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:175) voor HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1071, NJ 2023/245 (Beachhotel De Wielingen BV/De Wielingen Vastgoed BV), randnummer 3.6, Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 388 en 403, en, in de context van opzegging van duurovereenkomsten, HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98, JOR 2018/140 m.nt. G.J.M. Verburg en JIN 2018/57 m.nt. R.A.G. de Vaan (Goglio/SMQ), rov. 3.6.3.

Wat partijen (precies) zijn overeengekomen, is verder in het algemeen ook relevant voor de wijze waarop een rechter een rechtsverhouding op de voet van art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW aanvult. Wat partijen zijn overeengekomen, inclusief de aard en strekking daarvan, is immers in het algemeen relevant voor de beantwoording van de vraag wat redelijk en billijk is in een rechtsverhouding tussen partijen. In een eerdere conclusie betrok ik al de stelling dat voor de zogenoemde aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW geldt dat zij geen grond geeft een tussen partijen overeengekomen beding te negeren.n

Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:175) voor HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1071, NJ 2023/245 (Beachhotel De Wielingen BV/De Wielingen Vastgoed BV), randnummer 3.6 (ook over toepassing van art. 6:248 lid 2 BW en de rol van feiten, omstandigheden en partijafspraken daarbij) en Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 388 en 403. Zie voorts art. 6:248 lid 1 BW (“naar de aard van de overeenkomst“), waaruit blijkt dat bij aanvulling de “aard van de overeenkomst” relevant is, die overigens in ruime zin wordt opgevat. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 386.

3.4Als de wijze waarop verhuurder met zijn toestemmingsrecht is omgegaan inderdaad aanleiding zou moeten geven tot een beperking van het aan hem verschuldigde bedrag, rijst de vraag op grond waarvan de huurder in dat geval niet volledig hoeft te voldoen (netto) aan zijn hiervoor genoemde contractuele verbintenis tot het garanderen van een minimumhuurprijs. Een denkbare grondslag in dit verband is verrekening van de verbintenis tot schadevergoeding wegens wanprestatie van een uit art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW afgeleide verbintenis en/of van een door partijen overeengekomen verbintenis met de contractuele verbintenis tot het betalen van de (gegarandeerde) huurprijs (art. 6:127 e.v. BW).n

In deze sleutel lijkt het oordeel van de kantonrechter te staan, maar dit is niet zeker. Zie voetnoot 7 hiervoor en rov. 4.6., 4.16., 4.19. en 4.25. van het vonnis van de kantonrechter.

Een andere denkbare grondslag is dat aanvulling op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid ertoe leidt dat een schuldeiser verplicht is om niet meer dan een gedeelte van zijn vordering in te roepen.n

Vergelijk voor een geval waarin de eisen van de redelijkheid en billijkheid partiële in plaats van gehele ontbinding voorschreven: HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1895, NJ 1996/160 (Regency Residence NV), rov. 4.2 (“De gedachtengang van het Hof moet dus worden verstaan dat het op grond van de omstandigheden (…) een algehele ontbinding, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, in ieder geval niet gerechtvaardigd achtte, en dat het wèl partiële ontbinding gerechtvaardigd achtte (…). Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof op grond van de omstandigheden (…) niet had mogen oordelen dat algehele ontbinding niet gerechtvaardigd was, komt het tevergeefs op tegen een oordeel dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en zozeer met een waardering van de feiten verweven is dat het voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.”). Zie over dit arrest mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:175) voor HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1071, NJ 2023/245 (Beachhotel De Wielingen BV/De Wielingen Vastgoed BV), randnummer 4.6 (inclusief de daarin opgenomen voetnoten). Vergelijk voor een andersoortige beperking die kan voortvloeien uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid: HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311, NJ 2001/79 (Multi Vastgoed/Nethou), rov. 3.5-3.6 (keuze tussen nakoming en schadevergoeding).

Ten slotte kan nakoming van een contractuele verbintenis onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.n

Zie het oordeel van het hof Amsterdam in deze zaak (hof Amsterdam 14 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1387), rov. 3.5., eerste alinea (slot).

Ik stel verder nog voorop dat Uw Raad het principale cassatieberoep voor een deel buiten behandeling kan laten. Zoals hierna bij de behandeling van de verschillende subonderdelen zal blijken, meen ik dat de oordelen van het hof over (1) de uitleg van partijafspraken ten aanzien van het risico dat in de garantieperiode blijkt van onverhuurbaarheid tegen de minimumprijs voor (onder)huurders die ook na 31 maart 2009 het pand zouden huren en (2) de (gevonden) ruimte voor het afleiden van een verbintenis uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, geen stand houden in deze cassatieprocedure. Dat betekent dat in deze cassatieprocedure de vervolgvraag of uit de feiten en omstandigheden van deze zaak blijkt dat WestInvest een verbintenis heeft geschonden – zoals het hof heeft geoordeeld – en de vervolgvraag of [verweerster 1] de huurprijzen nu wel of niet volledig hoeft aan te zuiveren geen behandeling behoeven (zie over deze vervolgvragen (delen van) de subonderdelen 2.2-2.7). Het is mijns inziens niet opportuun om nu in cassatie te beoordelen of het hof ten onrechte of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat WestInvest de uit art. 6:2 lid 1 BW afgeleide verbintenis heeft geschonden (en welke precieze rechtsgevolgen dit heeft) als de verwijzingsrechter hoe dan ook opnieuw moet beoordelen of ruimte bestaat om art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW toe te passen. Pas bij een positief antwoord op de laatstgenoemde vraag kan de eerstgenoemde vraag in beeld komen. Voor de door mij gesuggereerde wijze van behandeling is uiteraard wel nodig dat Uw Raad op hetzelfde spoor zit als deze conclusie.

Het principale cassatieberoep

Het principale cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 7.3-7.5, 7.7-7.9, 7.18-7.19, en 7.21.n

Zie voorts de voortbouwklacht tegen rov. 7.10-7.21 (subonderdeel 1.3).

Het tweede onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen en is gericht tegen rov. 7.10-7.19 en 7.21. Ik behandel de subonderdelen hierna in de volgorde van de procesinleiding.

Onderdeel 1 van het principale cassatieberoep

3.7
Subonderdeel 1.1 voert aan dat het hof heeft miskend dat voor de uitleg dat het financieel risico dat geen huurder wordt gevonden die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen bij [verweerster 1] ligt (in die zin dat [verweerster 1] bij gebrek aan een dergelijke huurder gehouden is om de huurprijs/huurgarantie te voldoen tot en met 31 maart 2009),n

De procesinleiding verwijst naar conclusie van repliek in conventie, randnummer 18., conclusie van dupliek in reconventie, randnummer 27., memorie van grieven in het incidentele appel, randnummers 19.-21. en 58., toelichting grieven III-VI onder C., memorie van antwoord in het principale appel, randnummer 79., en cassatiedagvaarding, subonderdeel 2.2.

rechtens niet vereist is dat [verweerster 1] een verbintenis op zich had genomen die erin bestaat dat [verweerster 1] zich jegens WestInvest heeft verbonden om ervoor te zorgen dat zittende huurders vanaf 1 april 2009 de minimumhuurprijs zouden betalen en evenmin om alsdan een lagere huur aan te zuiveren tot het garantieniveau. Althans: het hof zou hebben miskend dat het ontbreken van deze verbintenis rechtens onverlet laat dat [verweerster 1] het financieel risico draagt of kan dragen dat geen huurder bereid is de garantiehuur te betalen na 31 maart 2009. Voor zover het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, had het hof volgens WestInvest in ieder geval zijn verwerping van de door WestInvest voorgestane risicoverdeling – bij [verweerster 1] ligt het financieel risico dat in de garantieperiode geen huurder wordt gevonden die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen – nader moeten motiveren en niet kunnen volstaan met de constatering dat een verbintenis van [verweerster 1] zoals bedoeld ontbreekt.

3.8Ik meen dat dit subonderdeel slaagt.

3.9Het oordeel van het hof in rov. 7.7-7.9 komt in de kern op het volgende neer. Eerst heeft het hof vastgesteld dat [verweerster 1] zich niet contractueel tegenover WestInvest heeft verbonden om ervoor te zorgen dat zittende huurders vanaf 1 april 2009 de (hogere) minimumhuurprijs gaan betalen en evenmin om in die periode zelf een lagere huur aan te zuiveren tot het garantieniveau. Daarna heeft het hof gemotiveerd geoordeeld dat dit in feite wel de consequentie is van de eisen die WestInvest bleek te stellen aan de door [verweerster 1] aangedragen (onder)huurders (vanaf midden 2005). Kennelijk in het verlengde van het voorgaande heeft het hof het standpunt van WestInvest dat in de huurgarantie besloten ligt dat [verweerster 1] het risico heeft aanvaard dat in de garantieperiode zich geen huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen, verworpen.

3.10De verwerping van dit standpunt volgt mijns inziens niet op een begrijpelijke wijze uit hetgeen het hof daarvoor heeft overwogen. Op zich begrijpelijk is het oordeel van het hof dat [verweerster 1] zich niet contractueel tegenover WestInvest heeft verbonden om ervoor te zorgen dat zittende huurders vanaf 1 april 2009 de (hogere) minimumhuurprijs zouden gaan betalen en evenmin om in die periode (vanaf 1 april 2009) zelf een lagere huur aan te zuiveren tot het garantieniveau. Maar hieruit volgt niet, althans niet zonder nadere motivering, dat niet in de huurgarantie besloten ligt dat [verweerster 1] het risico heeft aanvaard dat zich in de garantieperiode geen huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen. De hier door het hof afwezig geachte verbintenis van [verweerster 1] sluit namelijk op zich niet uit dat WestInvest mocht eisen van [verweerster 1] dat (onder)huurders die ook na 31 maart 2009 het pand zouden huren een bepaalde minimumhuur betalen (dus: in de periode vóór en vanaf 1 april 2009), voordat WestInvest toestemming voor deze (onder)huur zou geven.

3.11De motivering van het hof is dus niet concludent. Het één volgt niet direct uit het ander. De vraag is: mocht WestInvest met haar toestemmingsrecht omgaan zoals zij dat heeft gedaan bij aangedragen (onder)huurders die ook na 31 maart 2009 het gebouw zouden huren maar ook dan een lagere huuprijs verschuldigd zouden zijn dan de minimumhuurprijs? Déze vraag heeft het hof onvoldoende gemotiveerd beantwoord. Dat [verweerster 1] zich niet contractueel tegenover WestInvest heeft verbonden om er voor te zorgen dat zittende huurders vanaf 1 april 2009 de (hogere) minimumhuurprijs zouden gaan betalen en evenmin om in die periode (vanaf 1 april 2009) zelf een lagere huur aan te zuiveren tot het garantieniveau, is niet een voldoende motivering. Dit sluit namelijk niet uit dat WestInvest haar toestemming mocht weigeren bij aangedragen (onder)huurders die ook na 31 maart 2009 het gebouw zouden huren maar een lagere huurprijs verschuldigd zouden zijn dan de minimumhuurprijs. Als vast komt te staan dat WestInvest haar toestemming mocht weigeren, laat dit onverlet dat op [verweerster 1] de contractuele verbintenis rustte om (slechts) tot 1 april 2009 de huurprijs tot het minimumniveau aan te zuiveren. Om misverstanden te voorkomen: ik herhaal dat [verweerster 1] hoe dan ook niet verplicht was de huurinkomsten aan te zuiveren in de periode na 31 maart 2009. Anders dan het hof lijkt te hebben overwogen, is ook niet in feite een consequentie van het (al dan niet met vertraging) weigeren van toestemming door WestInvest dat [verweerster 1] na 31 maart 2009 huurinkomsten moest aanzuiveren: [verweerster 1] was hoe dan ook niet verplicht om na 31 maart 2009 huurinkomsten aan te zuiveren tot het garantieniveau. WestInvest heeft ook niet van [verweerster 1] gevorderd dat [verweerster 1] huurinkomsten na 31 maart 2009 zou aanzuiveren. Ik benadruk bovendien dat ook wanneer inderdaad moet worden aangenomen dat WestInvest haar toestemming mocht weigeren dat niet betekent, ook niet verkapt of impliciet, dat [verweerster 1] zich jegens WestInvest verbonden had/jegens haar gehouden was om een (onder)huurder aan te dragen die ook in de periode na 31 maart 2009 de minimumhuurprijs zou betalen. Bij een contractueel toegestane weigering van een (onder)huurder die daartoe niet bereid was, zou [verweerster 1] als gezegd ‘slechts’ gehouden zijn de huurinkomsten tot 1 april 2009 aan te zuiveren tot het overeengekomen niveau. Dat zij die gehoudenheid dan enkel zou kunnen ontlopen door wel een (onder)huurder aan te dragen die bereid was ook na 31 maart 2009 de minimumhuurprijs te voldoen, betekent, nogmaals, niet dat [verweerster 1] zich tot het aandragen van een dergelijke huurder verplicht heeft.

3.12De verwerping van het standpunt dat in de huurgarantie besloten zou liggen dat [verweerster 1] het risico heeft aanvaard dat zich in de garantieperiode geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen, volgt óók niet logischerwijs uit het oordeel van het hof dat partijen het (financiële) risico van de (on)verhuurbaarheid (tegen de minimumhuurprijs) en van dalende huurprijzen slechts binnen de garantieperiode bij [verweerster 1] hebben gelegd door deze garantieperiode overeen te komen (zie voor dit laatste oordeel: rov. 7.3, 7.6 en 7.10 van het bestreden arrest), althans niet zonder nadere motivering. De vraag of [verweerster 1] het risico heeft aanvaard dat zich in de garantieperiode geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen, heeft juist mede betrekking op de garantieperiode. Het gaat immers om het aandragen door [verweerster 1] van een (onder)huurder die ook na 31 maart 2009 het pand zou gaan huren. Ik verwijs naar randnummers 3.10-3.11 hiervoor om herhaling te voorkomen. De voorgestelde (onder)huurcontracten vallen voor een deel binnen de garantieperiode: daarom was (in beginsel) toestemming van WestInvest vereist. De verwerping van het standpunt van WestInvest is (ook zo) niet voldoende gemotiveerd.

3.13Volledigheidshalve: of WestInvest mocht omgaan met haar toestemmingsrecht zoals zij dat daadwerkelijk heeft gedaan (en dus: of [verweerster 1] het risico droeg dat zich in de garantieperiode geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen), hangt in de eerste plaats af van de met behulp van uitleg vast te stellen inhoud van partijafspraken in dit verband. Als uit deze uitleg blijkt dat sprake is van een leemte in de partijafspraken, komt art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW in beeld. Ik verwijs naar randnummers 3.2-3.5 hiervoor om herhaling te voorkomen.

3.14
Subonderdeel 1.2 voert aan dat de verwerping door het hof van de door Westlnvest bepleite risicoverdeling – bij [verweerster 1] ligt het financieel risico dat in de garantieperiode geen huurder wordt gevonden die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen (zie randnummer 3.7 hiervoor) – onvoldoende gemotiveerd is, in het licht van de gemotiveerde stelling van Westlnvest dat de huurgarantie ertoe strekt de beleggingswaarde van het kantoorgebouw en het overeengekomen bruto-aanvangsrendement van minstens 7% te garanderen, zulks tegen de achtergrond van het feit dat de door Westlnvest betaalde koopprijs is bepaald op basis van de huurprijzen per prijspeil 1 januari 2000. In de koopprijs zou verdisconteerd zijn dat het risico van verslechtering van de huurmarkt door de huurgarantie voor rekening van [verweerster 1] komt.n

De procesinleiding verwijst naar dagvaarding in eerste aanleg, randnummers 6.-8. en 11., conclusie van repliek in conventie, randnummers 5., 11. en 14.-19., conclusie van dupliek in reconventie, randnummers 21.-22. en 27., memorie van grieven in het incidentele appel, randnummers 19.-21., 58., toelichting grieven III-IV onder C. en toelichting grieven VII-VIII onder E., memorie van antwoord in het principale appel, randnummers 110.-111., pleitaantekeningen van WestInvest d.d. 9 december 2014, randnummer 26., en cassatiedagvaarding, subonderdeel 1.1.

De huurovereenkomst zou uitsluitend ter uitvoering van deze huurgarantie zijn aangegaan.n

De procesinleiding verwijst naar conclusie van antwoord, randnummer 15., dagvaarding in eerste aanleg, randnummer 9., memorie van grieven in het incidentele appel, randnummer 24., memorie van antwoord in het incidentele appel, randnummer 31, en rov. 3.3, 3.5 en 7.9 van het bestreden arrest.

Het subonderdeel voert aan dat het hof op deze omstandigheden niet (voldoende) gemotiveerd heeft gerespondeerd in rov. 7.7-7.9. De inhoud van rov. 7.7-7.9 maakt de verwerping van het standpunt dat het financieel risico dat een huurder die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen niet wordt gevonden bij [verweerster 1] ligt volgens subonderdeel 1.2 – in mijn woorden – niet begrijpelijk. Volgens subonderdeel 1.2 is aan de door WestInvest gestelde aard en strekking van de huurgarantie en huurovereenkomst – ik begrijp: de hiervoor genoemde omstandigheden – inherent dat het op de weg van [verweerster 1] lag om (onder andere met incentives) zich ertoe in te spannen dat huurders na 31 maart 2009 de garantiehuurprijs zouden (blijven) betalen, in die zin dat wanneer zulke huurders niet gevonden worden [verweerster 1] de huurgarantie/huurprijs zou moeten voldoen (tot en met 31 maart 2009). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat dit resultaat inconsistent of in strijd met de aard en strekking van de huurgarantie zou zijn.

3.15Ook dit subonderdeel slaagt. De door het subonderdeel genoemde feiten en omstandigheden zijn relevant voor de beantwoording van de vraag of [verweerster 1] het risico heeft aanvaard dat zich in de garantieperiode geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen. De reden daarvoor is dat het mogelijk is dat partijen dit laatste zijn overeengekomen blijkens (onder meer) de door het subonderdeel genoemde omstandigheden. Immers: de door subonderdeel 1.2 genoemde feiten en omstandigheden komen erop neer dat het voor partijen duidelijk was dat van een bepaald minimumrendement en een bepaalde beleggingswaarde (die afhankelijk zou zijn van de hoogte van de geldende huurprijs) werd uitgegaan. Bovendien zou doordat partijen de huurgarantie zijn overeengekomen in de koopprijs voor het pand – gebaseerd op huurprijzen met als prijspeil 1 januari 2000 – zijn verdisconteerd dat het risico op verslechtering van de huurmarkt voor rekening van [verweerster 1] komt. Bij de bepaling van de hoogte van de koopprijs hebben partijen dus rekening gehouden met het beoogde rendement en behoud van beleggingswaarde, waarvoor de huurgarantie zou zorgen, aldus WestInvest. Zou WestInvest op een bepaald moment genoegen hebben moeten nemen met een door [verweerster 1] aangedragen (onder)huurder die ook na 31 maart 2009 minder dan de minimumhuurprijs zou gaan betalen, dan is zeker dat WestInvest met het sluiten van de (onder)huurovereenkomst dit rendement na 1 april 2009 niet (volledig) zou halen, omdat [verweerster 1] na 1 april 2009 niet meer verplicht was tot aanzuivering van de huurinkomsten tot het niveau van de minimumhuurprijs. Volgens de stellingen van WestInvest zou een dergelijke lagere huurprijs dan ook de beleggingswaarde van het pand drukken, en zou leegstand voor de beleggingswaarde in dat geval zelfs aantrekkelijker zijn (zie ook rov. 7.12-7.13 en 7.16). Dit scenario druist in tegen het beoogde rendement en het behoud van beleggingswaarde, die WestInvest als relevante aard en strekking van de overeenkomsten heeft gekwalificeerd.

3.16Het hof had deze door het subonderdeel genoemde feiten en omstandigheden ten minste moeten betrekken bij zijn oordeel over het standpunt van WestInvest dat [verweerster 1] het risico dat in de garantieperiode zich geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen heeft aanvaard. Nu niet op deze feiten en omstandigheden wordt ingegaan, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. Op deze feiten en omstandigheden is het hof verderop in zijn arrest wel ingegaan, maar in een andere context, namelijk bij zijn bespreking van de (relevante) belangen van WestInvest voor de beantwoording van de vraag of WestInvest zich in het concrete voorliggende geval in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid heeft gedragen. Zie rov. 7.12-7.17. Deze latere bespreking maakt de verwerping van het standpunt van WestInvest dat [verweerster 1] voornoemd risico heeft aanvaard echter niet begrijpelijk: in deze latere bespreking heeft het hof niet de partijafspraken uitgelegd aan de hand van de stellingen van WestInvest over de aard en strekking van de overeenkomsten, maar vooral een belangenafweging gemaakt, ook in het licht van het (gestelde) belang van WestInvest bij behoud van beleggingswaarde. Met deze latere bespreking heeft het hof dus niet geoordeeld, laat staan voldoende gemotiveerd geoordeeld, dat voornoemd standpunt van WestInvest over wie het risico draagt, wordt verworpen. Dit laatste heeft het hof slechts in rov. 7.7-7.9 gedaan, als gezegd op een niet begrijpelijke wijze. Dat het hof de stellingen van WestInvest over de aard en strekking van de overeenkomst had moeten betrekken bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, meen ik overigens ook te mogen afleiden uit het arrest van Uw Raad uit 2016 (rov. 3.3-3.4).

3.17Uiteindelijk is de vraag of de door het subonderdeel genoemde feiten en omstandigheden inderdaad meebrengen dat WestInvest mocht omgaan met haar toestemmingsrecht op de wijze zoals zij dat heeft gedaan ten aanzien van nieuwe (onder)huurovereenkomsten die tot na 1 april 2009 zouden doorlopen (en dus: of [verweerster 1] het risico droeg dat in de garantieperiode zich geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen). Het antwoord op deze vraag is mijns inziens nog onvoldoende onderzocht (zie randnummer 3.13 hiervoor). Het bestreden arrest bevat in elk geval geen toereikend gemotiveerde uitleg van (eventuele) afspraken van partijen op dit punt. Om tot het oordeel van het hof in rov. 7.9 te komen is een (uitgebreide) analyse en waardering van gestelde feiten en omstandigheden nodig. Ik volg [verweerders] daarom niet waar zij aanvoeren dat reeds in de onderhavige cassatieprocedure tot dit oordeel zou kunnen worden gekomen, waardoor het belang bij (cassatieklachten van) het principaal cassatieberoep zou ontbreken.n

Zie de schriftelijke toelichting van [verweerders] , randnummers 1.0.2 e.v., en de reactie in de repliek van WestInvest, randnummers 5. e.v.

Overigens kan ik (ook) niet uitsluiten dat de door subonderdeel 1.2 genoemde feiten en omstandigheden niet in de weg staan aan bijvoorbeeld een oordeel dat er sprake is van een leemte die bestaat uit het ontbreken van een afspraak ten aanzien van de omgang door WestInvest met haar toestemmingsrecht. Maar (ook) tot dit oordeel kan niet in deze cassatieprocedure worden gekomen. Of dit oordeel kan worden gegeven, zal na verwijzing moeten blijken.

3.18
Subonderdeel 1.3 bevat enkel een klacht die voortbouwt op subonderdelen 1.1 en 1.2. Aan rov. 7.10-7.21 en het dictum van het bestreden arrest zou de grondslag ontvallen omdat deze voortbouwen op de premisse van rov. 7.7 en 7.9 dat geen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot (onder)huurovereenkomsten die doorlopen na afloop van de garantietermijn.

3.19In het spoor van subonderdelen 1.1 en 1.2 slaagt subonderdeel 1.3. Het hof heeft inderdaad verderop in zijn arrest voortgebouwd op zijn oordeel in rov. 7.7 en 7.9 over de inhoud van partijafspraken. Zie met name rov. 7.18: “(…) In dit verband laat het hof meewegen, zoals hiervoor is vastgesteld (…) (ii) dat het risico van leegstand en dalende markthuren voor zeven jaar was afgedekt door de huurgarantie/huurovereenkomst maar niet méér dan dat (…)”.

3.20
Subonderdeel 1.4 voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in zijn arrest, in het bijzonder rov. 7.18-7.19 en 7.21, de koopovereenkomst of huurovereenkomst aan te vullen op grond van de redelijkheid en billijkheid, voor zover het hof in rov. 7.3-7.4, 7.7 en 7.9, heeft geoordeeld dat geen sprake is van een leemte in de koop- en huurovereenkomst. Subonderdeel 1.4 voert aan dat alleen in het geval van een leemte een overeenkomst kan worden aangevuld op grond van de redelijkheid en billijkheid. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een leemte maar van een ‘complicatie’, moeten de gevolgen daarvan eerst door uitleg worden vastgesteld. Zonder die nadere uitleg, die ontbreekt, kon het hof niet komen tot aanvulling van de overeenkomst en is in ieder geval onbegrijpelijk welke leemte het hof heeft aangevuld op grond van de redelijkheid en billijkheid.

3.21Subonderdeel 1.4 is terecht voorgesteld. Het hof heeft in het algemeen, categorisch en uitdrukkelijk in een afzonderlijke paragraaf geoordeeld dat de koopovereenkomst en de huurovereenkomst geen leemte bevatten (rov. 7.3 en het kopje erboven: “Geen leemte”). Tegelijkertijd heeft het hof aanleiding gezien om de rechtsverhouding tussen WestInvest en [verweerster 1] aan te vullen op de voet van art. 6:2 lid 1 BW (rov. 7.18 en 7.21). Dat is onbegrijpelijk en/of getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Toepassing van art. 6:2 lid 1 BW impliceert dat sprake is van een (veronderstelde) leemte in de rechtsverhouding tussen WestInvest en [verweerster 1] (zie randnummer 3.2 hiervoor). Weliswaar is het denkbaar dat in het onderhavige geval een leemte aanwezig is die erin bestaat dat partijen niet (precies) hebben geregeld op welke wijze WestInvest met haar toestemmingsrecht moet omgaan (en dus: of [verweerster 1] het risico droeg dat zich in de garantieperiode geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen), maar het hof heeft niet geoordeeld dat een dergelijke leemte aanwezig is.

3.22Ook met zijn oordeel in rov. 7.7 dat partijen buiten de garantietermijn geen afspraken hebben gemaakt, heeft het hof geen relevante leemte aanwezig geacht (die het hof aan zijn oordeel over de toepassing van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd). Dit oordeel in rov. 7.7 houdt – blijkens de tekst van rov. 7.3, 7.6-7.7, 7.9 en 7.18 (na (ii)) – slechts in dat partijen niet zijn overeengekomen dat (1) [verweerster 1] vanaf 1 april 2009 voor (onder)huurders moest zorgen, (2) [verweerster 1] ervoor moest zorgen dat zittende huurders vanaf 1 april 2009 de minimumhuurprijs zouden gaan betalen, (3) [verweerster 1] na de garantieperiode huurinkomsten moest aanzuiveren (rov. 7.7). De overeenkomst bestrijkt immers alleen de periode vóór 1 april 2009, aldus het hof (rov. 7.7). Met deze oordelen heeft het hof dus niet geoordeeld dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop WestInvest met haar toestemmingsrecht moest omgaan (en dus ook geen afspraken over de vraag of [verweerster 1] het risico draagt dat zich in de garantieperiode geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de minimumhuurprijs te betalen). Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat partijen op een “complicatie” zijn gestuit (rov. 7.4). Het hof laat in het midden of partijen deze complicatie hebben voorzien (anders dan het hof Amsterdam), en motiveert in ieder geval niet waaruit blijkt dat partijen de complicatie niet zouden hebben voorzien.n

Vergelijk ook rov. 7.5: “In het licht van deze complicatie is van belang om nader te onderzoeken wat de afspraken tussen partijen precies inhouden.” (mijn onderstreping, A-G). Een nader onderzoek naar de inhoud van de partijafspraken – waaruit in theorie zou hebben kunnen gevolgd dat sprake is van een leemte – vindt pas plaats naar aanleiding van de geconstateerde complicatie. Dat de complicatie zelf de leemte zou zijn, valt daarmee niet te rijmen.

Kortom: het hof heeft niet geoordeeld dat sprake is van een relevante leemte.

3.23Dat het hof geen relevante leemte aanwezig heeft geacht (die het hof aan zijn oordeel over de toepassing van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd), vindt bovendien bevestiging in de verwerping door het hof van het standpunt van WestInvest dat [verweerster 1] het risico dat zich in de garantieperiode geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen heeft aanvaard (rov. 7.9). Daargelaten dat deze verwerping niet begrijpelijk gemotiveerd is (zie mijn bespreking van subonderdelen 1.1-1.2), heeft het hof daarmee wel geoordeeld dat de contractuele verhouding tussen partijen niet inhoudt dat [verweerster 1] dit risico heeft aanvaard. Volgens het hof is in zoverre dus geen sprake van een relevante leemte (die het hof aan zijn oordeel over de toepassing van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd): het hof heeft hiermee niet geoordeeld dat de contractuele verhouding niet regelt of het genoemde risico bij [verweerster 1] ligt.

Nu WestInvest in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat zij met een beroep op haar contractuele recht geen toestemming heeft gegeven voor nieuwe huurcontracten met een bepaald prijsniveau toen bleek dat deze tot na de garantieperiode zouden kunnen doorlopen (en dat zij deze toestemming ook niet hoefde te geven),n

Zie bijvoorbeeld memorie van grieven in het incidentele appel, randnummer 58. [verweerster 1] zou in het bijzonder het risico hebben aanvaard dat zich geen huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen en die ook vóór 1 april 2009 het pand huurt.

en nu [verweerders] in feitelijke instanties hebben aangevoerd dat WestInvest anders met haar toestemmingsrecht had moeten omgaan,n

Zie bijvoorbeeld memorie van antwoord in het incidentele appel en grieven in het principale appel, randnummers 5-8, 59-94 en 100-123.

ligt in de rede dat het hof eerst zou hebben vastgesteld of, en zo ja, wat partijen ten aanzien van het gebruik van dit toestemmingsrecht (precies) zijn overeengekomen, voordat het hof aan art. 6:2 lid 1 BW zou toekomen. De wijze waarop een rechter een rechtsverhouding op de voet van art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW aanvult, hangt in het algemeen verder ook af van de inhoud van partijafspraken die eerst moeten worden uitgelegd (zie eveneens randnummers 3.2-3.5 hiervoor). In wezen heeft Uw Raad in Uw arrest van 2016 al aangegeven dat beter moest worden onderzocht of, in het licht van de stellingen van WestInvest over de aard en strekking van de overeenkomst, sprake was van een leemte (rov. 3.3-3.4).

Onderdeel 2 van het principale cassatieberoep

3.25
Subonderdeel 2.1 voert aan dat het hof heeft miskend dat de rechtsgevolgen die niet door partijen zijn overeengekomen maar op de voet van art. 6:2 lid 1 en/of art. 6:248 lid 1 BW uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, (mede) moeten worden beoordeeld naar de aard en strekking van de overeenkomst. Het hof zou hebben nagelaten enige kenbare betekenis toe te kennen aan het feit dat de huurgarantie ertoe strekt de beleggingswaarde van het kantoorgebouw en het overeengekomen bruto-aanvangsrendement van minstens 7% te garanderen, zulks tegen de achtergrond van het feit dat de door Westlnvest betaalde koopprijs is bepaald op basis van de huurprijzen per prijspeil 1 januari 2000. In de koopprijs zou verdisconteerd zijn dat het risico van verslechtering van de huurmarkt door de huurgarantie voor rekening van [verweerster 1] komt.n

De procesinleiding verwijst naar de vindplaatsen genoemd in voetnoot 25 hiervoor.

De huurovereenkomst zou uitsluitend ter uitvoering van deze huurgarantie zijn aangegaan.n

De procesinleiding verwijst naar de vindplaatsen genoemd in voetnoot 26 hiervoor, en subonderdeel 1.2.

Voor zover het hof art. 6:2 lid 1 en/of art. 6:248 lid 1 BW niet verkeerd heeft toegepast, had het hof volgens het subonderdeel in ieder geval zijn oordelen in rov. 7.10-7.19 en 7.21 nader moeten motiveren in het licht van de aard en strekking van de huurgarantie en de ter uitvoering daarvan gesloten huurovereenkomst. Bij het voorgaande geldt volgens het subonderdeel dat met de aard en strekking van de huurgarantie niet valt te verenigen dat Westlnvest tijdens de garantietermijn – op straffe van (gedeeltelijk) verlies van haar aanspraak op de huurprijs/huurgarantie – tegenover [verweerster 1] gehouden zou zijn om mee te werken aan een (onder)huur door [verweerster 1] waarbij Westlnvest na afloop van de garantietermijn niet de overeengekomen garantiehuur ontvangt en daarmee onvermijdelijk en direct na afloop van de garantietermijn wordt geconfronteerd met het verlies aan beleggingswaarde van het pand dat partijen juist wilden vermijden met de huurgarantie.n

De procesinleiding verwijst “overigens” naar subonderdeel 2.4.

3.26Dit subonderdeel slaagt in mijn opvatting. Bij toepassing van art. 6:2 lid 1 en art. 6:248 lid 1 BW zijn de partijafspraken in het algemeen relevant. Die geven immers (mede) kleur aan wat als redelijk en billijk in de rechtsverhouding tussen partijen heeft te gelden. Ik verwijs naar randnummers 3.2-3.5 hiervoor om herhaling te voorkomen. WestInvest heeft zich erop beroepen dat het hof de aard en strekking van de koop- en huurovereenkomst – (mede) bestaande uit het garanderen van een bepaalde beleggingswaarde en rendement – en de stelling dat de huurovereenkomst ter uitvoering van de huurgarantie zou zijn aangegaan, moeten betrekken bij zijn oordeel. Bij de bepaling van de koopsom zou met deze aspecten rekening zijn gehouden.

3.27Het hof heeft de door WestInvest gestelde aard en strekking van de koop- en huurovereenkomst in mijn opvatting inderdaad onvoldoende bij zijn beoordeling betrokken. Deze aard en strekking zijn relevante omstandigheden. Ik verwijs om herhaling te voorkomen naar randnummer 3.15 hiervoor, waarin ik al de relevantie van het met de koop- en huurovereenkomst beoogde rendement en behoud van beleggingswaarde beschreef. Weliswaar heeft het hof in rov. 7.12-7.20 de belangen van WestInvest, met name haar belang bij een bepaalde beleggingswaarde, benoemd. Maar het hof heeft dat gedaan ten behoeve van een meer algemene afweging van belangen van partijen voor de beantwoording van de vraag of WestInvest zich in dit concrete geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gedragen. Aan de door WestInvest genoemde aard en strekking van de koop- en huurovereenkomst heeft het hof hier als zodanig dus geen betekenis toegekend. Zie rov. 7.12-7.20 en met name (mijn onderstreping, A-G): “7.17 Al met al verdienen de door Westinvest aangevoerde belangen aanzienlijke relativering, terwijl zij bovendien maar in beperkte mate [verweerster 1] aangaan. (…) 7.18 (…) In het licht van de verplichting van partijen om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) valt, gelet op de voormelde wederzijdse belangen waarbij die van [verweerster 1] zwaarder wegen, aan Westinvest wel degelijk tegen te werpen dat zij zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen voormelde complicatie zich voordeed. (…)” De aard en strekking van een overeenkomst leggen natuurlijk een ander (en vaak meer) gewicht in de schaal bij aanvulling op de voet van de redelijkheid en billijkheid dan sec een belang van een partij.

3.28Dat het hof wél andere aspecten van de partijafspraken bij de toepassing en invulling van art. 6:2 lid 1 BW heeft betrokken (rov. 7.18 (i)-(iv)), neemt niet weg dat als gezegd óók de hiervoor (zoals aangevoerd door WestInvest) genoemde aard en strekking van de koop- en huurovereenkomst als zodanig relevante omstandigheden zijn die het hof bij zijn beoordeling had moeten betrekken. Ik verwijs verder wederom naar randnummers 3.2-3.5 en 3.15 hiervoor om herhaling te voorkomen.

3.29Kortom: ervan uitgaande dat de partijafspraken voldoende ruimte laten voor toepassing van art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW omdat sprake is van een leemte, had het hof mijns inziens voldoende gemotiveerd de door WestInvest gestelde aard en strekking van de koop- en huurovereenkomst moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag of art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW aan (volledige) toewijzing van de vordering van WestInvest in de weg staan. Dat heeft het hof niet althans onvoldoende gedaan.

3.30
Subonderdeel 2.2 voert aan dat de oordelen van het hof in rov. 7.18-7.19 iedere nauwkeurigheid en concretisering missen. Het hof zou zich ten onrechte hebben beperkt tot de vage, in algemene bewoordingen gestelde overwegingen in rov. 7.18 en 7.19 dat Westlnvest valt tegen te werpen dat zij zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen (kort gezegd) de onderhuur zich uitstrekte buiten de garantieperiode, respectievelijk dat Westlnvest zich de belangen van [verweerster 1] onvoldoende heeft aangetrokken. Het hof zou aldus hebben miskend dat als een rechter een overeenkomst aanvult op de voet van art. 6:2 lid 1 en/of art. 6:248 lid 1 BW, van hem mag worden verwacht dat hij met nauwkeurigheid vaststelt dat en waaruit de aan te vullen leemte bestaat, tot welke concrete verplichting aanvulling van de overeenkomst leidt en vanaf/op/tot welk moment die door aanvulling aangenomen verplichting geldt. Dat zou reeds in het algemeen gelden, maar zou eens temeer gelden als de aanvulling ertoe leidt dat een partij achteraf gezien een door aanvulling aangenomen verbintenis/gehoudenheid niet is nagekomen, met als sanctie dat haar een vaststaande, overeengekomen recht op betaling (gedeeltelijk) wordt ontzegd. Althans: bij gebreke van een dergelijke nauwkeurigheid en concretisering zou het oordeel van het hof onvoldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Het oordeel van het hof is om deze reden onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel bouwt zijn klachten met drie (nadere) subonderdelen – subonderdelen 2.2.1-2.2.3 – verder uit. Deze onderdelen bespreek ik hierna nog afzonderlijk. Eerst bespreek ik de hiervoor weergegeven algemene klachten van subonderdeel 2.2.

3.31Voor zover subonderdeel 2.2 subonderdelen 1.4 en 2.1 herhaalt, slaagt het op de in de bespreking van die subonderdelen genoemde gronden. Maar voor zover subonderdeel 2.2 aanvoert dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de vage, in algemene bewoordingen gestelde overwegingen in rov. 7.18-7.19 dat WestInvest tegen valt te werpen dat zij zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen de onderhuur zich uitstrekte buiten de garantieperiode, respectievelijk dat WestInvest zich de belangen van [verweerster 1] onvoldoende heeft aangetrokken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7.3-7.18 immers meer dan dat aan zijn eindoordeel in rov. 7.18-7.20 ten grondslag gelegd (zie met name de in rov. 7.18 genoemde omstandigheden (i)-(iv) en de verwijzing in rov. 7.18 naar rov. 7.10-7.17 met “gelet op de voormelde wederzijdse belangen waarbij die van [verweerster 1] zwaarder wegen”). In het bijzonder geldt volgens het hof dat (1) WestInvest zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen de complicatie zich voordeed dat de door [verweerster 1] af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden (rov. 7.18), (2) WestInvest zich bij de van haar te vergen medewerking de gerechtvaardigde belangen van [verweerster 1] tegenover die van haarzelf onvoldoende aangetrokken (rov. 7.19), en (3) [verweerster 1] vóór december 2005 bij WestInvest te moeilijk gehoor kreeg bij het bespreekbaar maken van de complicatie (rov. 7.20).

3.32De algemeenheid van de door het hof uit art. 6:2 lid 1 BW afgeleide norm – een verplichting om voldoende coöperatief te zijn – maakt zijn oordeel verder op zich niet onbegrijpelijk of onjuist. De verplichting voor een partij om zich redelijk en billijk te gedragen, is bij uitstek een algemene norm. Deze norm behoeft natuurlijk wel toepassing en invulling in een concreet geval. Daarvan geeft het bestreden arrest ook blijk. Vanzelfsprekend moeten deze toepassing en invulling niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk zijn, maar daarvoor is niet (altijd) nodig dat de rechter de uit art. 6:2 lid 1/6:248 lid 1 BW afgeleide norm (heel) precies formuleert. Nodig is slechts een juist en niet onbegrijpelijk oordeel over het bestaan van een verbintenis die voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, en (eventueel) over een schending daarvan.

3.33Bovendien heeft het hof met rov. 7.21 de uitgebreide motivering in de uitspraken van de kantonrechter en het hof Amsterdam van de toepassing van een reductie van 50% op de (nog) verschuldigde huursommen overgenomen. Ook uit die motivering blijkt duidelijk wat WestInvest wordt verweten.

3.34
Subonderdeel 2.2.1 voert aan dat het hof heeft verzuimd duidelijk te maken tot welke concrete verplichting van Westlnvest de aanvulling van de overeenkomst exact leidt. In het bijzonder zou het hof in het ongewisse hebben gelaten welke huurprijs, looptijd en overige voorwaarden Westlnvest (of welke concreet door [verweerster 1] aangedragen huurder) bereid had moeten zijn te accepteren. In zoverre zou ook onbegrijpelijk zijn dat het belang van [verweerster 1] om tot 1 april 2009 het financieel risico onder de huurgarantie te kunnen afdekken met een te bedingen onderhuurprijs inderdaad zwaarder weegt dan het belang van Westlnvest bij het voorkomen van de na 1 april 2009 te verwachten dito afwaardering van de beleggingswaarde van het pand en de participaties in het fonds, zoals het hof heeft overwogen in rov. 7.18. Dit is volgens het subonderdeel immers naar de aard juist afhankelijk van de door Westlnvest te aanvaarden huurprijs, looptijd en andere voorwaarden (respectievelijk de concrete aangedragen huurder).

3.35Dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Bij de beantwoording van de vraag of WestInvest zich in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gedragen, is in de regel niet nodig dat het hof precies aangeeft welke huurprijs, looptijd en overige voorwaarden WestInvest bereid had moeten zijn te accepteren voor welke huurders. Het hof heeft in rov. 7.12-7.20 met verschillende omstandigheden, waaronder de belangen van partijen, rekening gehouden en is tot het oordeel gekomen dat (1) WestInvest zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen de complicatie zich voordeed dat de door [verweerster 1] af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden (rov. 7.18), (2) WestInvest zich bij de van haar te vergen medewerking de gerechtvaardigde belangen van [verweerster 1] tegenover die van haarzelf onvoldoende heeft aangetrokken (rov. 7.19), en (3) [verweerster 1] vóór december 2005 bij WestInvest te moeilijk gehoor kreeg bij het bespreekbaar maken van de complicatie (rov. 7.20). Dat het hof niet precies heeft aangegeven welke huurprijs, looptijd, en overige voorwaarden WestInvest bereid had moeten zijn te accepteren, maakt het oordeel van het hof dat het belang van [verweerster 1] zwaarder weegt (rov. 7.18), ook gezien het voorgaande, op zich niet onbegrijpelijk. Het hof heeft aan dat oordeel verschillende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd en heeft dat oordeel uitgebreid gemotiveerd (rov. 7.12-7.20). In het bijzonder heeft het hof daarbij (uitgebreid) aandacht geschonken aan het belang van WestInvest bij behoud van beleggingswaarde. In het licht van al deze feiten, omstandigheden en zijn motivering maakt het enkele feit dat het hof niet zo precies is geweest als onderdeel 2.2.1 verlangt het oordeel dat het belang van [verweerster 1] zwaarder weegt op zich niet onbegrijpelijk.

3.36Zoals ik hiervoor in mijn bespreking van subonderdeel 2.2 al opmerkte, wordt de door WestInvest verlangde precisie in het algemeen ook niet van het hof geëist. Bovendien geldt dat het hof met rov. 7.21 het oordeel van de kantonrechter over de reductie van 50% heeft overgenomen. Onderdeel van de motivering van dit oordeel van de kantonrechter (rov. 4.19.-4.25.) is een inschatting van de huurprijs die acceptabel zou zijn geweest. Zie met name rov. 4.22. van zijn vonnis. De door subonderdeel 2.2.1 verlangde precisie is in zoverre in het oordeel van het kantonrechter te vinden, en dus ook in dat van het hof in het bestreden arrest, nu het hof zich bij dat oordeel heeft aangesloten.

3.37Ik wijs er ten slotte nog op dat subonderdeel 2.2.1 niet verwijst naar vindplaatsen uit feitelijke instanties waaruit blijkt dat de condities van een te accepteren (onder)huurovereenkomst onderdeel van het partijdebat zijn geweest.

3.38Het voorgaande neemt echter als gezegd niet weg dat het hof heeft verzuimd om voldoende inzichtelijk te beoordelen of het behoud van de beleggingswaarde (mede) de aard en strekking van de overeenkomsten vormde, en zo ja, heeft verzuimd deze aard en strekking als zodanig bij zijn beoordeling te betrekken. Daarover klagen subonderdelen 1.2 en 2.1-2.2 terecht. Ik verwijs naar mijn bespreking van die subonderdelen om herhaling te voorkomen.

3.39
Subonderdeel 2.2.2 voert aan dat het hof heeft verzuimd te specificeren vanaf/op/tot welk(e) moment(en) Westlnvest een verplichting jegens [verweerster 1] zou hebben gehad op de voet van art. 6:2 lid 1 en/of art. 6:248 lid 1 BW en/of gehouden zou zijn een bepaalde (onder)huurder te accepteren. Dit zou het oordeel van het hof eens temeer onbegrijpelijk maken, omdat naarmate het eind van de garantietermijn meer in zicht komt, het financieel belang van [verweerster 1] bij het kunnen aangaan van een onderhuurovereenkomst minder groot is doordat zij gedurende een kortere periode haar betalingsverplichtingen onder de huurgarantie/huurovereenkomst kan afdekken met onderhuurinkomsten. Voorts staat volgens het subonderdeel als feit vast dat [verweerster 1] al in december 2005 – dus ruim drie-en-een-halfjaar vóór het aflopen van de huurgarantie – de nakoming van haar betalingsverplichtingen staakte, zodat de vraag op welk moment Westlnvest enige gehoudenheid zou hebben gehad jegens [verweerster 1] tot medewerking aan een (onder)huur volgens het subonderdeel ook hierom niet door het hof in het midden gelaten had kunnen worden.n

De procesinleiding verwijst naar rov. 3.10 van het bestreden arrest.

3.40Dit subonderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat Westlnvest valt tegen te werpen dat zij zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen (kort gezegd) de onderhuur zich uitstrekte buiten de garantieperiode, respectievelijk dat Westlnvest zich de belangen van [verweerster 1] onvoldoende heeft aangetrokken, is uitgebreid gemotiveerd. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2.2 en onderdeel 2.2.1 om herhaling te voorkomen. Het hof heeft aan WestInvest als gezegd het verwijt gemaakt dat (1) WestInvest zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen de complicatie zich voordeed dat de door [verweerster 1] af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden (rov. 7.18), (2) WestInvest zich bij de van haar te vergen medewerking de gerechtvaardigde belangen van [verweerster 1] tegenover die van haarzelf onvoldoende heeft aangetrokken (rov. 7.19), en (3) [verweerster 1] vóór december 2005 bij WestInvest te moeilijk gehoor kreeg bij het bespreekbaar maken van de complicatie (rov. 7.20). Dit oordeel is op zich precies genoeg.

3.41Daarnaast heeft het hof met rov. 7.21 als gezegd het oordeel van de kantonrechter over de reductie van 50% overgenomen. Onderdeel van de motivering van dat oordeel van de kantonrechter (rov. 4.14.-4.25.) is dat WestInvest zich te rigide heeft opgesteld omdat zij voor de periode vanaf april 2009 geen lagere huur dan het garantiebedrag wilde aanvaarden en vooral dat WestInvest tegenover [verweerster 1] geen open oog heeft getoond voor de gewijzigde marktomstandigheden en de daaraan verbonden complicaties die hun schaduw vóór april 2009 vooruitwierpen (rov. 4.14.). Onderdeel van deze motivering is ook de aanname van de kantonrechter dat bij een samenwerking waarin wel rekening werd gehouden met de wederzijdse belangen, over de periode van 1 januari 2006 tot 1 april 2009 tweederde van het aan [verweerster 1] verhuurde deel van het gebouw verhuurd had kunnen worden. De door onderdeel 2.2.2 verlangde precisie is in zoverre in het oordeel van het kantonrechter te vinden, en daarmee ook in het bestreden arrest (rov. 7.21).

3.42Ik wijs er ten slotte nog op dat onderdeel 2.2.2 niet verwijst naar vindplaatsen uit feitelijke instanties waaruit blijkt dat het moment waarop WestInvest een (onder)huurder zou hebben moeten accepteren onderdeel van het partijdebat is geweest.

Subonderdeel 2.2.3 voert aan dat Westlnvest wel degelijk gemotiveerd heeft betwist dat zij onvoldoende stappen had genomen om in voldoende mate tegemoet te komen aan de belangen van [verweerster 1] . Bij gebreke van een specificering door het hof wat dan concreet van Westlnvest gevergd kon worden en op welk moment, valt niet in te zien dat in weerwil van deze stellingen van Westlnvest toch kan worden geconcludeerd dat Westlnvest zich onvoldoende de belangen van [verweerster 1] zou hebben aangetrokken, zoals het hof in rov. 7.18 en 7.19 heeft geoordeeld. WestInvest wijst op de volgende stellingen:

– in de bespreking van 2 november 2005 en ook daarna (onder andere op 25 november 2005) heeft WestInvest duidelijk te kennen gegeven ten aanzien van (onder)huurovereenkomsten die na 31 maart 2009 zouden doorlopen niet bij voorbaat te kunnen instemmen met een afwijking van de minimumhuurprijs maar dat in concrete gevallen afwijking bespreekbaar zou kunnen zijn mits vooraf voldoende informatie wordt verstrekt.n

De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven in het incidentele appel, randnummers 33.-36. en 44., grief I onder C., grief II onder C. en E., grieven X en XI onder A. en grief XVII, pleitaantekeningen van WestInvest d.d. 9 december 2014, randnummer 19., memorie van antwoord in het principale appel, randnummer 84., en conclusie van repliek in conventie, randnummer 37.

[verweerster 1] vroeg na 2 november 2005 dus naar de bekende weg en bleef daarnaar vragen. Tegen deze achtergrond is volgens het onderdeel ook onbegrijpelijk dat het hof Westlnvest in rov. 7.8 en 7.18 heeft tegengeworpen dat Westlnvest te traag zou hebben gereageerd;

– [verweerster 1] kon wel degelijk potentiële (onder)huurders een (afwijkende) huurprijs noemen voor overeenkomsten die na 31 maart 2009 zouden doorlopen, omdat een afwijkende huurprijs in een concreet geval op zich bespreekbaar was maar daarover wel voorafgaand concrete informatie moest worden verstrekt, zodat de gevolgen daarvan voor het fonds vooraf konden worden berekend.n

De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven in het incidentele appel, grief II onder G. (slot) en grieven X-XI, en conclusie van repliek in conventie, randnummer 38.

Westlnvest kon echter niet akkoord gaan met het structureel verhuren van leegstaande ruimte tegen een lagere huurprijs dan de door [verweerster 1] gegarandeerde minimumhuurprijs;

– [verweerster 1] heeft in totaal slechts drie kandidaathuurders voorgedragen aan Westlnvest, te weten TUI, Nedeximpo en de maatschap Spring Advocaten, en terzake van deze (aspirant) huurders valt Westlnvest niets te verwijten.n

De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven in het incidentele appel, randnummers 26.-32. en 49.-55., algemene grief, randnummer 59. (viii)-(xi), (xvi) en (xvii), grief I onder C. (iv) en (v), grieven IX-X, XI (onder A.) en grief XII, pleitaantekeningen van WestInvest d.d. 9 december 2014, randnummers 17., 21., 24., 27. en 32., conclusie van repliek in conventie, randnummers 22., 26.-32. en 41.-42., conclusie van dupliek in reconventie, randnummer 33., memorie van antwoord in het principale appel, randnummers 93.-97., 132.-143., 156., 162.-164., pleitnotities van WestInvest d.d. 15 oktober 2010, randnummers 7. en 10.

Westlnvest is in oktober 2003 akkoord gegaan met (onder)huur door TUI tegen een lagere prijs dan de door [verweerster 1] gegarandeerde huurprijs, waarbij [verweerster 1] het verschil suppleerde tijdens de garantietermijn.n

De procesinleiding verwijst naar subonderdeel 2.5.5.

[verweerster 1]n

De procesinleiding merkt op dat met grief I onder A. een grief is gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter in rov. 1.7. van zijn vonnis dat het huurvoorstel door de makelaar van Nedeximpo is gestuurd aan de makelaar van WestInvest c.q. [verweerster 1] .

stuurde op 2 mei 2005 Westlnvest het huurvoorstel van Nedeximpo, de dag voordat dit voorstel zou verstrijken, met het verzoek per ommegaande in te stemmen met (onder)verhuur waarbij [verweerster 1] het verschil met de garantiehuur zou suppleren. Westlnvest heeft diezelfde dag nadere informatie gevraagd over de voorwaarden voor de (onder)huur, aangegeven een week nodig te hebben om te reageren en [verweerster 1] verzocht ook na de garantietermijn te suppleren omdat de overeenkomst met Nedeximpo zou doorlopen na de garantietermijn. Hierop is niet gereageerd door [verweerster 1] . Westlnvest was eind september 2006 jegens Spring Advocaten bereid in te stemmen met een lagere huurprijs dan de door [verweerster 1] gegarandeerde huurprijs en een huurvrije periode te accepteren. Om Spring Advocaten over de streep te trekken moest ook [verweerster 1] een huurvrije periode van 11,5 maanden voor haar rekening nemen, wat zij weigerde. Nadat Westlnvest eind 2007 met (mogelijke huurder) firma BvCM op hoofdlijnen overeenstemming had bereikt, heeft Westlnvest haar doorverwezen naar de makelaar van [verweerster 1] , waarna BvCM is ondergebracht in een pand van een andere opdrachtgever van die makelaar;

– [verweerster 1] stelde in haar brief van 15 februari 2006 slechts in algemene bewoordingen in gesprek te zijn met serieuze kandidaten, echter zonder concrete gegevens te verschaffen over de desbetreffende kandidaten en/of de beoogde huurvoorwaarden. Op vragen om informatie van Westlnvest over de potentiële huurder en de huurvoorwaarden is geen respons gekomen. Op 8 maart 2006 stelde [verweerster 1] in gesprek te zijn en stelde zij voor de periode na de garantietermijn een lagere huur dan de overeengekomen minimumprijs voor. Op 15 maart 2006 stelde Westlnvest een gestaffelde huur met een afwijkende huurprijs voor. Hierop is geen reactie gekomen.n

De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven in het incidentele appel, randnummer 43., grief II onder G.-I., grief IX, met name onder B. en grief XII onder A., conclusie van repliek, randnummers 41.-44., en memorie van antwoord in het principale appel, randnummer 85.

Met de e-mail van Westlnvest d.d. 15 maart 2006 is de inhoud van de e-mail van Westlnvest d.d. 3 maart 2006 achterhaald.n

De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven in het incidentele appel, grief XII en toelichting daarop.

3.44Subonderdeel 2.2.3 probeert Uw Raad te verleiden om opnieuw te beoordelen of gedragingen van WestInvest inderdaad laten zien dat (1) WestInvest zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen de complicatie zich voordeed dat de door [verweerster 1] af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden (rov. 7.18), (2) WestInvest zich bij de van haar te vergen medewerking de gerechtvaardigde belangen van [verweerster 1] tegenover die van haarzelf onvoldoende heeft aangetrokken (rov. 7.19), en (3) [verweerster 1] vóór december 2005 bij WestInvest te moeilijk gehoor kreeg bij het bespreekbaar maken van de complicatie (rov. 7.20). Subonderdeel 2.2.3 stelt niet dat het hof de door subonderdeel 2.2.3 genoemde stellingen niet bij zijn beoordeling heeft betrokken. Het subonderdeel stelt slechts dat deze stellingen laten zien dat WestInvest wel degelijk gemotiveerd heeft betwist dat zij onvoldoende stappen had genomen om in voldoende mate tegemoet te komen aan de belangen van [verweerster 1] , waarbij het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof niet heeft gespecificeerd wat concreet van Westlnvest gevergd kon worden en op welk moment.

3.45De verleiding om in dit feitelijke debat te treden moet in cassatie worden weerstaan. Allereerst geldt dat het subonderdeel ten onrechte ervan uitgaat dat het hof niet heeft gespecificeerd wat concreet van WestInvest gevergd kon worden en op welk moment. Ik verwijs naar mijn bespreking van subonderdelen 2.2.1-2.2.2 hiervoor om herhaling te voorkomen.

3.46Daarnaast is belangrijk dat het hof heeft gemotiveerd dat Westlnvest zich onvoldoende de belangen van [verweerster 1] zou hebben aangetrokken, en dat het daarbij heeft gewezen op verschillende feiten en omstandigheden. Zie rov. 7.7-7.9, 7.10-7.11, en 7.18-7.21, ook in samenhang bezien. Het hof heeft daarbij, als gezegd, de oordelen van het hof Amsterdam en de kantonrechter over de toepassing van de reductie van 50% overgenomen (rov. 7.21). Ook in de oordelen van de kantonrechter en het hof Amsterdam is gemotiveerd dat WestInvest zich onvoldoende de belangen van [verweerster 1] heeft aangetrokken (respectievelijk rov. 4.14. en rov. 3.17.). De motivering van het hof Den Haag, van het hof Amsterdam en van de kantonrechter komt in de kern op hetzelfde neer: WestInvest wilde voor de periode vanaf 1 april 2009 niet (structureel) een huur lager dan het garantiebedrag aanvaarden en zij heeft tegenover [verweerster 1] geen open oog getoond, althans te traag, voor de gewijzigde marktomstandigheden en de daaraan verbonden complicaties, die hun schaduw vooruitwierpen vóór april 2009. Daardoor maakte WestInvest overleg onmogelijk en blokkeerde zij noodzakelijke compromissen. Aan deze motivering liggen feiten en omstandigheden ten grondslag en deze feitelijke motivering laat zich niet goed (anders dan op begrijpelijkheid) toetsen in cassatie. In de motivering van de kantonrechter (rov. 4.14. e.v.) en van het hof Amsterdam (rov. 3.6. e.v.) wordt ook betekenis toegekend aan verwijten die op [verweerster 1] betrekking hebben. Met deze verwijten is in de door het hof Den Haag overgenomen reductie van 50% dus rekening gehouden.

3.47De crux is wat mij betreft dat WestInvest zich op het standpunt heeft gesteld dat WestInvest niet akkoord hoefde te gaan met een (structurele) (onder)huurprijs die beneden de minimumhuurprijs lag (zonder bijbetaling door [verweerster 1] ) voor de periode vanaf 1 april 2009, ook niet bij gewijzigde marktomstandigheden. Dit geeft subonderdeel 2.2.3 op zich ook toe. De kantonrechter, het hof Amsterdam en het hof Den Haag hebben WestInvest in dit standpunt niet (zonder meer) gevolgd. Dit oordeel hebben zij als gezegd gemotiveerd met feiten en omstandigheden. De door subonderdeel 2.2.3 genoemde feiten en omstandigheden maken deze motivering niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 2.2.3 moet daarom falen.

3.48
Subonderdeel 2.3 voert aan dat de oordelen in rov. 7.10-7.19 en 7.21 onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof in rov. 7.10-7.21 heeft nagelaten betekenis toe te kennen aan het door WestInvest ingeroepen feit dat bij de berekening van de door WestInvest betaalde koopprijs van € 37.639.666,81 het prijspeil van huurprijzen per 1 januari 2000 leidend was,n

De procesinleiding verwijst naar rov. 3.3-3.4 van het bestreden arrest.

terwijl [verweerster 1] op het moment van de levering van het pand en de berekening en betaling van de koopprijs zou hebben geweten dat de marktomstandigheden ernstig waren verslechterd en verhuur van het kantoorgebouw tegen de door haar gegarandeerde huurprijs niet gemakkelijk zou zijn en zij desondanks onverminderd aanspraak is blijven maken op de genoemde koopprijs.n

De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven in het incidentele appel, grieven XIII en XIV, met name toelichting onder B.-D., en grieven XVIII en XIX, met name toelichting onder A., dagvaarding in eerste aanleg, randnummer 11., conclusie van repliek in conventie, randnummer 39., conclusie van dupliek in reconventie, randnummer 13. en memorie van antwoord in het principale appel, randnummers 78. en 106.-111.

Verder zou het hof hebben nagelaten betekenis toe te kennen aan het feitn

De procesinleiding verwijst naar rov. 4.28.-4.32. en dictum onder II van het vonnis van de kantonrechter. De procesinleiding vermeldt hierbij dat hiertegen een grief is gericht door [verweerders] in het principale appel, maar dat dit principale appel niet-ontvankelijk is verklaard door de eerdere intrekking van dit appel door [verweerders] (verwezen wordt (kennelijk) naar rov. 3.3. van het arrest van het hof Amsterdam).

dat [verweerster 2] en [verweerder 3] al voordat in december 2005 de betalingen aan Westlnvest werden gestaakt [verweerster 1] op onrechtmatige wijze – heimelijk – hebben ‘leeg getrokken’ en daarmee nakoming door [verweerster 1] van de huurovereenkomst en huurgarantie, alsook verhaal door Westlnvest, onmogelijk hebben gemaakt althans hebben willen frustreren.n

De procesinleiding verwijst naar dagvaarding in eerste aanleg, randnummers 39. onder (e) tot en met (m), 40. en 45., conclusie van repliek in conventie, randnummers 58.-59., pleitnotities van WestInvest d.d. 15 oktober 2010, randnummers 24.-28., memorie van grieven in het incidentele appel, randnummer 39. en grief XV.

Vervolgens zou [verweerster 1] onder dreiging van een faillissement hebben geprobeerd Westlnvest te bewegen tot een afkoop van de huurgarantie tegen een fors lager bedrag dan openstond.n

De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven in het incidentele appel, randnummers 39. en 45.-48., algemene grief, randnummer 61. (xxiv), grief II onder E. en grief XV, pleitaantekeningen van WestInvest d.d. 9 december 2014, randnummers 19.-20. en 31., dagvaarding in eerste aanleg, randnummers 23., 39., 45.-47. en conclusie van repliek in conventie, randnummers 51., 59.-62. en 76.-86.

In het licht van deze omstandigheden valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat, zoals het hof in rov. 7.18-7.19 heeft overwogen, [verweerster 1] aan Westlnvest zou kunnen tegenwerpen vanaf eind 2005 onvoldoende met haar belangen rekening te hebben gehouden met als rechtsgevolg dat [verweerster 1] voor een fors deel van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de door haar verstrekte huurgarantie ontslagen is.

3.49Voor zover subonderdeel 2.3 subonderdelen 1.2 en 2.1 herhaalt (miskenning van de relevantie van het gehanteerde prijspeil bij de bepaling van de koopprijs en daarin verdisconteerde omstandigheden), slaagt het op de gronden die ik in mijn bespreking van subonderdelen 1.2 en 2.1 heb genoemd.

3.50Voor het overige faalt subonderdeel 2.3. Allereerst geldt dat het hof wel degelijk betekenis heeft toegekend aan de financiële tekortkomingen van [verweerster 1] vanaf december 2005 (rov. 7.20 van het bestreden arrest). Daarin ligt besloten dat het hof ook betekenis heeft toegekend aan feiten en omstandigheden die betrekking hebben op deze tekortkomingen maar die dateren van vóór december 2005, en die subonderdeel 2.3 noemt. Zie voorts rov. 7.21 en 7.23 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 4.15. en 4.18. van het vonnis van de kantonrechter, waaruit volgt dat betekenis is toegekend aan omstandigheden die subonderdeel 2.3 noemt.

3.51Het subonderdeel vermeldt verder een aantal stellingen die niet relevant zijn voor het oordeel van het hof dat (1) WestInvest zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen de complicatie zich voordeed dat de door [verweerster 1] af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden (rov. 7.18), (2) WestInvest zich bij de van haar te vergen medewerking de gerechtvaardigde belangen van [verweerster 1] tegenover die van haarzelf onvoldoende heeft aangetrokken (rov. 7.19), en (3) [verweerster 1] vóór december 2005 bij WestInvest te moeilijk gehoor kreeg bij het bespreekbaar maken van de complicatie (rov. 7.20). Met deze stellingen hoefde het hof daarom niets te doen.

3.52Het subonderdeel lijkt ten slotte een nieuwe beoordeling van het feitelijke debat over gedragingen van WestInvest uit te willen lokken, met name in het licht van gedragingen van [verweerders] Daarvoor is echter geen plaats in cassatie.

3.53
Subonderdeel 2.4 voert aan dat het zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof tot de oordelen in rov. 7.11 en 7.18 onder (iii) over de bedoelingen van partijen/strekking van de afspraken is gekomen en/of in het licht daarvan aan enige van Westlnvest te vergen medewerking of inspanning een zodanig gewicht heeft toegekend dat niet-naleving daarvan afdoet aan de aanspraak van Westlnvest op betaling onder de huurgarantie/huurovereenkomst. Volgens het subonderdeel is de huurovereenkomst uitsluitend gesloten ter uitvoering van de huurgarantie.n

De procesinleiding verwijst naar de vindplaatsen genoemd in voetnoot 26 hiervoor.

De strekking van de huurgarantie was volgens het subonderdeel om de beleggingswaarde van het pand en het overeengekomen bruto-aanvangsrendement van minstens 7% te garanderen, zulks tegen de achtergrond van het feit dat de door Westlnvest betaalde koopprijs is bepaald op basis van de huurprijzen per prijspeil 1 januari 2000.n

De procesinleiding verwijst naar subonderdeel 1.2.

De oordelen van het hof in rov. 7.11 en 7.18 onder (iii) over het oogmerk/de opzet van de afspraken en het belang dat [verweerster 1] in staat zou zijn haar huurlasten te verminderen, zouden hiermee niet te verenigen zijn en dus nadere motivering behoeven.

3.54Dit subonderdeel richt zich niet tegen de uitleg van afspraken van partijen over het al dan niet aanvaarden van het risico dat zich in de garantieperiode geen (onder)huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen en gaat ook niet over de door het hof (klaarblijkelijk) gevonden ruimte voor het afleiden van verplichtingen uit de redelijkheid en billijkheid.

3.55Subonderdeel 2.4 richt zich wél tegen de afweging en waardering van een aantal feiten en omstandigheden door het hof bij de invulling en toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval. In dít kader heeft het hof weliswaar betekenis toegekend aan het belang van WestInvest bij het behoud van beleggingswaarde (rov. 7.12-7.20), maar niet aan de door WestInvest gestelde aard en strekking van de koop- en huurovereenkomst als zodanig (niet enkel als een belang van WestInvest). Zie ik het goed, dan herhaalt subonderdeel 2.4 hiermee in de kern subonderdeel 2.1. Subonderdeel 2.4 slaagt in zoverre daarom op de in mijn bespreking van subonderdeel 2.1 vermelde gronden. Kortheidshalve verwijs ik daarnaar.

3.56Subonderdeel 2.4 faalt echter waar het ervan uitgaat dat de oordelen in rov. 7.11 en 7.18 onder (iii) over het oogmerk/de opzet van de afspraken en het belang dat [verweerster 1] in staat zou zijn haar huurlasten te verminderen nadere motivering behoeven omdat zij (hoe dan ook) niet te verenigen zijn met de door WestInvest gestelde aard en strekking van de overeenkomsten. Die aard en strekking sluiten immers niet uit dat de bedoeling van partijen ook was om [verweerster 1] (in beginsel) in staat te stellen haar huurlasten te verminderen door haar toe te staan om het pand te (onder)verhuren.

3.57
Subonderdeel 2.5 voert aan dat de conclusie in rov. 7.17 dat de door WestInvest aangevoerde belangen al met al aanzienlijke relativering verdienen, terwijl zij bovendien maar in beperkte mate [verweerster 1] aangaan, een deugdelijke motivering mist in rov. 7.14-7.16. Daarom kan deze conclusie geen grond bieden aan de oordelen van het hof in rov. 7.18-7.19 en 7.21, aldus het subonderdeel. Dat deze conclusie een deugdelijke motivering mist in rov. 7.14-7.16 licht het subonderdeel met zes (nadere) subonderdelen – subonderdelen 2.5.1-2.5.6 – toe. Ik bespreek deze subonderdelen hierna afzonderlijk.

3.58
Subonderdeel 2.5.1 voert aan dat het oordeel in rov. 7.14 dat het oordeel van het hof Amsterdam dat in de verhouding met [verweerster 1] voor rekening en risico van Westlnvest komt dat zij toestemming van zogenoemde Gutachters (taxateurs) nodig heeft voor afwijking van de garantiehuur in cassatie onbestreden zou zijn,n

De procesinleiding verwijst naar rov. 3.7., laatste volzin, van de uitspraak van het hof Amsterdam.

onbegrijpelijk is. In cassatie zou Westlnvest in subonderdeel 1.3 immers erover hebben geklaagd dat bij het slagen van subonderdelen 1.1 en 1.2 de grondslag ontvalt aan de oordelen in rov. 3.6.-3.9. van het hof Amsterdam. Daaronder zou dus ook vallen het oordeel in rov. 3.7., laatste zin, waarnaar het bestreden arrest verwijst in rov. 7.14. Subonderdeel 1.3 van het middel is door Uw Raad gegrond bevonden in rov. 3.4 van Uw arrest van 2 december 2016 en óók rov. 3.7., laatste volzin, zou dus zijn vernietigd. Het cassatiemiddel van Westlnvest en het arrest van Uw Raad zouden geen andere uitleg toelaten.

Dit subonderdeel is terecht voorgesteld, en hiertegen verzetten [verweerders] zich eigenlijk ook niet in hun schriftelijke toelichting (zie randnummer 2.5.1). Subonderdeel 2.5.1 gaat er terecht van uit dat Uw Raad onderdeel 1.3 heeft laten slagen omdat met het slagen van onderdelen 1.1 en 1.2 ook de grondslag ontviel aan de oordelen van het hof in rov. 3.6.-3.9. en het dictum.n

Ik merk volledigheidshalve nog op dat de cassatiedagvaarding van WestInvest ook (indirecte) klachten tegen rov. 3.7. van het arrest van het hof Amsterdam bevatte (zie subonderdelen 2.1-2.4 en 3.1-3.3). Die heeft Uw Raad buiten behandeling gelaten (rov. 3.5).

Tevens is juist dat het oordeel van het hof Amsterdam dat in de verhouding met [verweerster 1] voor rekening en risico van Westlnvest komt dat zij toestemming van Gutachters (taxateurs) nodig heeft voor afwijking van de garantiehuur onderdeel is van rov. 3.7. van het arrest van het hof Amsterdam (laatste zin). Onderdeel 1.1 klaagde dat het hof Amsterdam ten onrechte had overwogen dat geen bezwaren zijn geuit tegen de wijze waarop de kantonrechter het geschil heeft beoordeeld en dat de kern van het hoger beroep van WestInvest de vraag betreft of de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat het nadeel dat [verweerster 1] heeft geleden doordat zij geen (onder)huurovereenkomsten kon sluiten met derden, voor 50% is ontstaan door toedoen van WestInvest. Onderdeel 1.2 klaagde dat het hof Amsterdam ten onrechte had overwogen dat partijen inderdaad de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien. Uw Raad oordeelde vervolgens dat beide onderdelen slagen:

“3.4 WestInvest heeft in de memorie van grieven – kort gezegd – gesteld dat de risicoverdeling die uit de huurgarantie voortvloeide, was beoogd, dat van een verplichting tot samenwerking of van een leemte in de koopovereenkomst geen sprake was en dat zij geen andere huurprijs behoefde te aanvaarden binnen de termijn van de huurgarantie dan de gegarandeerde huurprijs, ook niet indien het verhuur betrof die zou doorlopen na de termijn van de huurgarantie. Het hof heeft deze grieven en de daarin besloten stellingen in zijn rov. 3.4 weergegeven. De overwegingen waartegen de onderdelen 1.1 en 1.2 zich richten, zijn in het licht van deze stellingen evenwel onvoldoende gemotiveerd. Het hof kon niet volstaan met de enkele constatering dat het een leemte zag, maar had ten minste nader moeten aanduiden waaruit valt af te leiden dat partijen de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien.”

3.60Kortom: volgens Uw Raad was de constatering van het hof Amsterdam dat het een (relevante) leemte zag onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van WestInvest over de beoogde risicoverdeling die erin zou bestaan “dat van een verplichting tot samenwerking of van een leemte in de koopovereenkomst geen sprake was en dat zij geen andere huurprijs behoefde te aanvaarden binnen de termijn van de huurgarantie dan de gegarandeerde huurprijs, ook niet indien het verhuur betrof die zou doorlopen na de termijn van de huurgarantie”. Dit brengt mee dat ook aan het oordeel in rov. 3.7., laatste zin, de grondslag ontvalt. Immers: om voldoende begrijpelijk geoordeeld te kunnen hebben dat in de verhouding met [verweerster 1] het voor rekening en risico van Westlnvest komt dat zij toestemming van Gutachters (taxateurs) nodig heeft voor afwijking van de garantiehuur (rov. 3.7., laatste zin), had het hof gelet op de hiervoor genoemde stellingen van WestInvest “ten minste nader moeten aanduiden waaruit valt af te leiden dat partijen de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien” (rov. 3.4 van Uw arrest).

3.61
Subonderdeel 2.5.2 voert aan dat de overweging van het hof in rov. 7.14 dat [verweerster 1] overigens redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat afwijking van de garantiehuur buiten de garantietermijn aan zulke strenge eisen was verbonden als Westlnvest (overigens pas in hoger beroep) heeft betoogd en dat dit in ieder geval maar in beperkte mate aan [verweerster 1] kan worden tegengeworpen, evenzeer onbegrijpelijk is. In de eerste plaats zou het oordeel totaal niet gemotiveerd zijn. In de tweede plaats zou het oordeel niet te verenigen zijn met de constatering van het hof in rov. 3.3 dat [verweerster 1] zelf de verplichting heeft aanvaard om op grond van artikel 20 lid 2 (aanhef) van de koopovereenkomst de goedkeuring van Westlnvest te vragen voor het sluiten van (onder)huurovereenkomsten, waarbij ook de daarvoor geldende uitgangspunten zijn bepaald.n

De procesinleiding verwijst naar conclusie van repliek in conventie, randnummers 10.-11., memorie van grieven in het incidentele appel, randnummers 19., 58. onder (iv), toelichting grieven III-V, VI (onder C. en D.), en memorie van antwoord in het principale appel, randnummer 72.

In de derde plaats zou het hof niet gerespondeerd hebben op de essentiële stelling van Westlnvest dat [verweerster 1] bij het aangaan van de koopovereenkomst wist dat Westlnvest als open ended beleggingsfonds een zorgplicht had jegens haar beleggers om de beleggingswaarde van het pand te beschermen, dat Westlnvest onderhevig was aan toezichtregelgeving en dat [verweerster 1] wist of behoorde te weten dat een lagere huurprijs dan de garantiehuur daarom de goedkeuring van Gutachters behoefde (hetgeen Westlnvest overigens in de procedure niet pas in hoger beroep heeft aangevoerd, zoals het hof dan ook onbegrijpelijk zou hebben overwogen in rov. 7.14).n

De procesinleiding verwijst naar conclusie van repliek, randnummers 3.-5., 14.-17., 23., 35., 41. (laatste gedachtestreepje), en memorie van grieven in het incidentele appel, randnummers 22., 26., 35. en 61., toelichting grieven VII en VIII onder D., toelichting grieven X en XI onder A., toelichting grieven XIII en XIV onder F.

3.62Ook dit subonderdeel slaagt.n

[verweerders] verweren zich in hun schriftelijke toelichting maar in beperkte mate tegen subonderdeel 2.5.2 (zie randnummer 2.5.2). Dit verweer verandert mijn beoordeling van subonderdeel 2.5.2 niet.

Weliswaar mist het subonderdeel feitelijke grondslag in het bestreden arrest waar het ervan uitgaat dat geheel niet is gemotiveerd dat [verweerster 1] overigens redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat afwijking van de garantiehuur buiten de garantietermijn aan zulke strenge eisen was verbonden als Westlnvest heeft betoogd en dat dit in ieder geval maar in beperkte mate aan [verweerster 1] kan worden tegengeworpen. Het hof heeft immers een motivering hiervan in rov. 7.15 gegeven (“Dit geldt temeer, nu (…)”). Maar het subonderdeel heeft een punt waar het (in wezen) aanvoert dat het hof (beter) had moeten toelichten hoe de constatering van het hof dat [verweerster 1] zelf de verplichting heeft aanvaard om de goedkeuring van Westlnvest te vragen voor het sluiten van (onder)huurovereenkomsten waarbij ook de daarvoor geldende uitgangspunten zijn bepaald (rov. 3.3 van het bestreden arrest) zich verhoudt tot het door subonderdeel 2.5.2 gewraakte oordeel (zie ook rov. 7.12-7.13 van het bestreden arrest). Hetzelfde geldt voor de door het subonderdeel genoemde essentiële stelling, die het hof in rov. 7.12-7.13 wel heeft benoemd, maar onvoldoende (inzichtelijk) betrokken bij zijn beoordeling. Zonder een adequate toelichting – die inderdaad ontbreekt – is het gewraakte oordeel onbegrijpelijk. Ten slotte noem ik nog dat het subonderdeel ook gelijk heeft waar het stelt dat WestInvest in eerste aanleg (in de door het subonderdeel genoemde conclusie van repliek, tevens houdende wijziging eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie) al had aangevoerd dat afwijking van de garantiehuurprijs buiten de garantietermijn aan (strenge) eisen – toestemming van Gutachters die concrete en gedetailleerde informatie nodig hadden over de kandidaat-huurders voordat zij konden beslissen, wat veel tijd kostte (rov. 7.13) – was verbonden. De andersluidende constatering van het hof in de voorlaatste zin van rov. 7.14 klopt dus niet. Uit de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, volgt wel degelijk dat WestInvest in eerste aanleg heeft betoogd dat [verweerster 1] redelijkerwijs moest verwachten dat afwijking van de garantiehuur buiten de garantietermijn aan voornoemde (strenge) eisen was verbonden.

3.63
Subonderdeel 2.5.3 voert aan dat het hof in rov. 7.15 art. 24 en art. 149 lid 1 Rv heeft geschonden en/of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door betekenis toe te kennen aan en aan Westlnvest tegen te werpen dat (1) door PeopleSoft/Oraclen

De procesinleiding merkt op dat PeopleSoft en [verweerster 1] vóór de levering van het kantoorgebouw een huurovereenkomst hebben gesloten (met verwijzing naar rov. 3.4 van de uitspraak van het hof Amsterdam (ik begrijp: hof Den Haag)), en dat PeopleSoft in januari 2005 is overgenomen door Oracle (met verwijzing naar rov. 3.7 van de uitspraak van het hof Amsterdam (ik begrijp: hof Den Haag)).

onderhuurovereenkomsten konden worden aangegaan die zouden doorlopen tot na 31 maart 2009; (2) waarbij de huurprijs lager zou (kunnen) liggen dan de garantiehuur; (3) dit niet op bezwaren van de Gutachters stuitte, terwijl dit (4) “een forse aanslag” op de beleggingswaarde van het kantoorpand zou kunnen hebben. Westlnvest noch [verweerders] zou hebben gesteld dat een door PeopleSoft/Oracle te sluiten onderhuurovereenkomst zou kunnen doorlopen na 31 maart 2009 tegen een lagere prijs dan de huurgarantieprijs en daarmee de beleggingswaarde van het pand zou kunnen bedreigen. Integendeel, tussen partijen zou in confesso zijn, en uit rov. 3.4 zou ook volgen, dat de overeenkomst met PeopleSoft/Oracle een looptijd tot in 2012 had. Uit het feit dat PeopleSoft/Oracle huurder was en de door haar gehuurde bedrijfsruimte slechts in onderhuur gaf, zou volgen dat Westlnvest aanspraak maakte op de door PeopleSoft/Oracle verschuldigde huurprijs – die boven de garantiehuur lagn

De procesinleiding verwijst naar memorie van antwoord in het incidentele appel en grieven in het principale appel, randnummer 21 en pleitnota van [verweerders] d.d. 9 december 2014, randnummer 11.

– en kon blijven maken tot het einde van de looptijd van die huurovereenkomst.n

De procesinleiding is hier niet heel duidelijk geformuleerd. Zie repliek, randnummer 13., dat duidelijker is.

[verweerders] zouden dit nota bene zelf hebben gesteldn

De procesinleiding verwijst naar pleitaantekeningen van [verweerster 1] d.d. 15 oktober 2010, randnummer 3.12.

en Westlnvest zou niet anders hebben gesteld. Aldus valt het volgens het subonderdeel niet in te zien dat de overeenkomstn

Ik begrijp het subonderdeel hier zo dat het met overeenkomst met PeopleSoft/Oracle bedoelt: een onderhuurovereenkomst afgesloten door PeopleSoft/Oracle (zie ook rov. 7.15 van het bestreden arrest).

met PeopleSoft/Oracle zou hebben kunnen leiden tot een forse aanslag op de beleggingswaarde van het gebouw, zoals het hof heeft overwogen.

3.64Dit subonderdeel is eveneens terecht voorgesteld. Doorslaggevend daarvoor is dat het subonderdeel terecht aanvoert dat in feitelijke instanties niet is gesteld dat door PeopleSoft/Oracle te sluiten (onder)huurovereenkomsten (deels) konden doorlopen na 31 maart 2009 tegen een lagere prijs dan de minimumhuurprijs en daarmee de beleggingswaarde konden aantasten. Het hof heeft dit wel geoordeeld (in rov. 7.15, overigens niet uitdrukkelijk in rov. 3.7), maar heeft niet toegelicht waaruit dit volgt. [verweerders] wijzen in randnummer 2.5.1 en voetnoten 17-18 van hun schriftelijke toelichting op vindplaatsen waaruit in de visie van [verweerders] volgt dat van een schending van art. 24 Rv of 149 Rv geen sprake is, maar in die vindplaatsen lees ik niet dat is gesteld dat door PeopleSoft/Oracle te sluiten (onder)huurovereenkomsten (deels) konden doorlopen na 31 maart 2009 tegen een lagere prijs dan de minimumhuurprijs en daarmee de beleggingswaarde konden aantasten.n

Zie de reactie in de repliek, randnummer 13., op het verweer tegen subonderdeel 2.5.3 in de schriftelijke toelichting van [verweerders] , randnummers 2.5.1 en 2.5.3. Voetnoten 17 en 18 van de schriftelijke toelichting van [verweerders] wijzen op memorie van antwoord in het incidentele appel, randnummers 35, 53 e.v. en 116 e.v., pleitnota van [verweerders] d.d. 9 december 2014, randnummer 19, conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, randnummer 35., pleitaantekeningen van [verweerders] d.d. 15 oktober 2010, randnummers 3.12-3.13, en memorie na verwijzing, randnummers 1.4. en 4.4.

Het hof heeft aldus art. 24 en 149 Rv geschonden door een (beweerdelijk) feit aan zijn beoordeling ten grondslag te leggen dat niet aan de orde is gekomen (het feit kon daarom dus niet ‘in geschil’ zijn; vergelijk de tweede zin van rov. 7.15). Gezien het voorgaande heeft het hof ook onvoldoende gemotiveerd dat de afgesloten onderhuurovereenkomsten door PeopleSoft/Oracle (in de visie van WestInvest) zouden hebben kunnen leiden tot een (negatieve) aantasting van de beleggingswaarde van het gebouw. Ten overvloede geldt dat de huurprijs in de huurovereenkomst met PeopleSoft/Oracle die tot in 2012 liep boven de minimumhuurprijs lag.n

Zie rov. 3.4 van het bestreden arrest, de vindplaatsen in voetnoot 55 hiervoor, en de vindplaatsen uit stukken van de onderhavige cassatieprocedure in voetnoot 59 hiervoor.

Déze overeenkomst kan volgens de stellingen van WestInvest op zichzelf dus geen negatieve invloed op de beleggingswaarde hebben.

3.65
Subonderdeel 2.5.4 voert aan dat het in subonderdeel 2.5.3 bestreden oordeel verder onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof in rov. 7.15 zou hebben nagelaten te responderen op de essentiële stelling van Westlnvest dat [verweerster 1] zelf de huurovereenkomst met PeopleSoft/Oracle heeft afgesloten vóór de levering van het kantoorpand en daarin een vrijwel ongeclausuleerd recht op onderhuur aan PeopleSoft/Oracle heeft afgegeven. Westlnvest heeft in dit verband verder gesteld dat zij géén bemoeienis heeft gehad met het afsluiten van de huurovereenkomst tussen [verweerster 1] en PeopleSoft/Oracle, zodat het feit dat zij de onderhuur van PeopleSoft/Oracle wel moest accepteren voor rekening van [verweerster 1] zou komen.n

De procesinleiding verwijst naar conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie, randnummers 45.-50., conclusie van dupliek in reconventie, randnummers 42.-43., memorie van antwoord in het principale appel, randnummers 121.-123., en pleitaantekeningen van WestInvest d.d. 9 december 2014, randnummer 29. De procesinleiding merkt op dat in productie 26 bij conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie met geen woord over WestInvest wordt gesproken.

Het hof had op deze stellingen moeten responderen, omdat eruit zou volgen of zou kunnen volgen dat Westlnvest niet valt tegen te werpen dat de overeenkomstn

Ik begrijp het subonderdeel zo dat het met deze overeenkomst bedoelt: een onderhuurovereenkomst afgesloten door PeopleSoft/Oracle (zie ook rov. 7.15 van het bestreden arrest).

met PeopleSoft/Oracle niet op bezwaren van de Gutachters stuitte, zoals het hof in rov. 7.15 heeft gedaan. In dit verband geldt ook dat het hof in rov. 3.4 een onvoldoende gemotiveerd oordeel zou hebben gegeven door ervan uit te gaan dat de overeenkomst namens Westlnvest was aangegaan – dat zou volgens de stellingen van Westlnvest niet het geval zijn,n

De procesinleiding verwijst naar conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 45., conclusie van dupliek in reconventie, randnummer 42., memorie van antwoord in het principale appel, randnummer 121., en pleitaantekeningen van WestInvest d.d. 9 december 2014, randnummer 29. De procesinleiding merkt op dat in productie 26 bij conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie met geen woord over WestInvest wordt gesproken.

terwijl die overeenkomst zelf niet zou vermelden dat [verweerster 1] namens Westlnvest zou hebben gehandeld.n

De procesinleiding verwijst naar productie 26 bij conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie.

3.66Subonderdeel 2.5.4 slaagt ook. De stellingen van WestInvest die subonderdeel 2.5.4 noemt, gaan over het afsluiten van de overeenkomst tussen [verweerster 1] en PeopleSoft/Oracle (vóór de levering en overdracht van het gebouw), en het beweerdelijk ontbreken van bemoeienis van WestInvest daarbij. In geschil en/of onduidelijk was in hoeverre WestInvest daadwerkelijk bemoeienis heeft gehad met het afsluiten van deze overeenkomst door [verweerster 1] met PeopleSoft/Oracle en of [verweerster 1] deze overeenkomst destijds namens WestInvest is aangegaan.n

Zie naast de inhoud van subonderdeel 2.5.4 en de door subonderdeel 2.5.4 genoemde vindplaatsen uit feitelijke instanties: schriftelijke toelichting van [verweerders] , randnummers 2.5.1 en 2.5.4, en repliek, randnummer 14., en de in deze randnummers genoemde vindplaatsen uit feitelijke instanties.

Het laatste heeft het hof in rov. 3.4 aldus niet voldoende gemotiveerd als feit aangenomen. In geschil was niet dat de overeenkomst tussen [verweerster 1] en PeopleSoft/Oracle vóór de levering en overdracht van het gebouw is gesloten (rov. 3.4). Het hof heeft verder in rov. 7.15 aan (de belangen van) WestInvest de wijze waarop de Gutachters met “de onderhuurovereenkomsten afgesloten door Oracle” zijn omgegaan tegengeworpen, maar niet de wijze waarop de Gutachters met de overeenkomst tussen [verweerster 1] en PeopleSoft/Oracle zijn omgegaan (vóór de levering en overdracht van het gebouw).

3.67In het licht van de door subonderdeel 2.5.4 genoemde stellingen is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk waarom de wijze waarop de Gutachters met de (onderhuur)overeenkomsten die PeopleSoft/Oracle heeft afgesloten zijn omgegaan redengevend is voor het oordeel dat de belangen van WestInvest aanzienlijke relativering behoeven en dat zij maar in beperkte mate [verweerster 1] aangaan (rov. 7.14, laatste zin, en rov. 7.17). Immers: volgens de door subonderdeel 2.5.4 genoemde stellingen van WestInvest heeft zij geen bemoeienis gehad met het afsluiten van de huurovereenkomst tussen [verweerster 1] en PeopleSoft/Oracle waarin een recht van PeopleSoft/Oracle om te mogen onderverhuren is opgenomen, en is deze overeenkomst door [verweerster 1] aangegaan (wat ten minste op gespannen voet staat met de overweging van het hof in rov. 3.4 dat het kantoorgebouw door [verweerster 1] namens WestInvest is verhuurd aan PeopleSoft/Oracle). Volgens WestInvest is [verweerster 1] de overeenkomst met PeopleSoft/Oracle dus zelf aangegaan, en nog voordat [verweerster 1] het gebouw aan WestInvest had geleverd en overgedragen. WestInvest heeft de (onder)huurovereenkomsten die PeopleSoft/Oracle heeft afgesloten, inclusief het recht om te onderverhuren, dus simpelweg moeten accepteren,n

Het hof heeft het zo verwoord dat PeopleSoft/Oracle “met toestemming van Westinvest het door PeopleSoft gehuurde deel van het kantoorgebouw heeft onderverhuurd (…)” (rov. 3.7). Uitgaande van de juistheid van de stellingen van WestInvest schept “met toestemming van Westinvest” een wat vertekend beeld, maar subonderdeel 2.5.4 stelt dit niet uitdrukkelijk aan de orde. Ik laat het daarom rusten.

aldus WestInvest. Uitgaande van de juistheid van deze stellingen van WestInvest valt inderdaad niet zonder meer in te zien dat de wijze waarop de Gutachters met de (onder)huurovereenkomsten die PeopleSoft/Oracle heeft afgesloten zijn omgegaan redengevend is voor het oordeel dat de belangen van WestInvest aanzienlijke relativering behoeven en dat zij maar in beperkte mate [verweerster 1] aangaan. Immers: volgens de hiervoor genoemde stellingen van WestInvest lag het afsluiten van de huurovereenkomst met PeopleSoft/Oracle – inclusief het recht van PeopleSoft/Oracle om te mogen (onder)verhuren – (volledig) in het domein van [verweerster 1] en PeopleSoft/Oracle. Uit de door subonderdeel 2.5.4 genoemde stellingen van WestInvest zou gezien het voorgaande inderdaad kunnen volgen dat niet redengevend is voor het oordeel dat de belangen van WestInvest aanzienlijke relativering behoeven en dat zij maar in beperkte mate [verweerster 1] aangaan, dat de (onder)huurovereenkomsten gesloten door PeopleSoft/Oracle niet op bezwaren van de Gutachters stuitten. Om een voldoende gemotiveerd oordeel te geven, had het hof voldoende kenbaar moeten ingaan op de stellingen van WestInvest die subonderdeel 2.5.4 noemt. Dat heeft het hof nagelaten.

3.68
Subonderdeel 2.5.5 voert aan dat het hof in rov. 7.15 heeft nagelaten betekenis toe te kennen aan de omstandigheden dat de met TUI aangegane huurovereenkomst in beginsel zou aflopen binnen de garantietermijn en dat [verweerster 1] tijdens de garantietermijn het verschil tussen de onderhuurprijs en de garantiehuur heeft aangevuld.n

De procesinleiding verwijst naar conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie, randnummers 22., 34. en 69., conclusie van dupliek in reconventie, randnummers 18.-20. en memorie van antwoord in het principale appel, randnummer 186.

De in rov. 7.15 aangehaalde omstandigheid dat TUI de mogelijkheid had om de huur te verlengen tot 1 oktober 2013 zou hoogstens betekenen dat er een mogelijkheid zou zijn geweest dat die overeenkomst zou doorlopen na die termijn met potentieel een consequentie voor de beleggingswaarde van het pand. Zonder nadere motivering zou enkel het feit dat Westlnvest onverplicht eenmalig hiermee akkoord is gegaan niet de conclusie kunnen dragen dat het belang van Westlnvest bij het beschermen van de beleggingswaarde van het pand “aanzienlijke relativering” verdient, zodanig zelfs dat het belang van [verweerster 1] bij het kunnen verminderen van de huurlasten zwaarder weegt dan het belang van Westlnvest en dat Westlnvest mede daarom gehouden zou zijn tot medewerking aan een onderhuur door [verweerster 1] tegen een lagere prijs dan de garantiehuurprijs indien die onderhuur zou doorlopen na afloop van de garantietermijn.

3.69Het subonderdeel faalt. Allereerst mist dit subonderdeel feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat het hof in rov. 7.15 geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheden dat de met TUI aangegane huurovereenkomst in beginsel zou aflopen binnen de garantietermijn. Het hof heeft immers overwogen dat de overeenkomst met TUI deels buiten de garantietermijn kon doorlopen en dat TUI de mogelijkheid had om de huur te verlengen tot 1 oktober 2013. Daarin ligt besloten dat de overeenkomst met TUI in beginsel zou aflopen binnen de garantietermijn. Verder heeft het hof (ook) in rov. 3.6 vastgesteld dat de overeenkomst met TUI in beginsel zou aflopen binnen de garantietermijn en dat [verweerster 1] tijdens de garantietermijn verplicht was het verschil tussen de onderhuurprijs en de garantieprijs aan te vullen (vergelijk ook rov. 7.21 en rov. 7.23 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 4.4. van het vonnis van de kantonrechter). Daarnaast mist het subonderdeel feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat enkel het feit dat WestInvest onverplicht eenmalig akkoord is gegaan met de mogelijkheid van verlenging met een lagere prijs dan de minimumhuurprijs de conclusie draagt dat het belang van WestInvest bij het beschermen van de beleggingswaarde van het pand “aanzienlijke relativering” verdient. Het hof heeft aan dit laatste oordeel meer ten grondslag gelegd. Zie rov. 7.12-7.15 en 7.18-7.20 van het bestreden arrest. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat het belang van [verweerster 1] zwaarder weegt dan het belang van WestInvest. Zie rov. 7.10-7.15 en 7.17-7.20 van het bestreden arrest. Bovendien mist subonderdeel 2.5.5 feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat WestInvest gehouden was tot medewerking aan een onderhuur door [verweerster 1] tegen een lagere prijs dan de garantieprijs indien de onderhuur zou doorlopen na afloop van de garantietermijn mede omdat het belang van [verweerster 1] zwaarder weegt dan dat van WestInvest. Het hof heeft dit in rov. 7.18-7.21 niet zo categorisch geoordeeld.

3.70Dat het hof in rov. 7.15 niet is ingegaan op de stelling dat [verweerster 1] tijdens de garantietermijn het verschil tussen de onderhuurprijs en de garantiehuur heeft aangevuld is verder niet relevant voor zijn oordeel dat het belang van WestInvest bij behoud van de beleggingswaarde door handhaving van de minimumhuurprijs voor de periode na 1 april 2009 aanzienlijke relativering behoeft. Bij dit belang van WestInvest gaat het nu juist om de periode na de garantieperiode: volgens het hof verdient dit belang van WestInvest aanzienlijke relativering, omdat WestInvest voor de periode vanaf 1 april 2009 in beginsel akkoord is gegaan met een huurprijs die lager is dan de minimumhuurprijs (met TUI).

3.71
Subonderdeel 2.5.6 voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 7.16 dat Westlnvest niet heeft toegelicht hoe het verloop van de verhuur is geweest vanaf 1 april 2009 art. 24 Rv heeft geschonden en een met het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) strijdige ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. [verweerders] zouden geen (kenbaar) beroep erop hebben gedaan dat Westlnvest na afloop van de garantietermijn een huurovereenkomst zou zijn aangegaan of akkoord zou zijn gegaan met een (onder)huurovereenkomst waarmee de beleggingswaarde van het pand onder druk zou komen te staan, dan wel dat die beleggingswaarden om andere redenen voorzienbaar zouden gaan dalen. Voorts zou het hof hebben miskend dat de stelplicht (en bewijslast) in dezen bij [verweerster 1] ligt en het dus bovenal aan [verweerster 1] was om enige stelling te betrekken over het verloop van de verhuur vanaf 1 april 2009.

3.72Ook dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. De overweging van het hof dat WestInvest niet heeft toegelicht hoe het verloop van de verhuur is geweest vanaf 1 april 2009 is een overweging ten overvloede (“Tot slot verdient aandacht (…)”) en dus niet dragend voor zijn oordeel dat (1) WestInvest zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen de complicatie zich voordeed dat de door [verweerster 1] af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden (rov. 7.18), (2) WestInvest zich bij de van haar te vergen medewerking de gerechtvaardigde belangen van [verweerster 1] tegenover die van haarzelf onvoldoende heeft aangetrokken (rov. 7.19), en (3) [verweerster 1] vóór december 2005 bij WestInvest te moeilijk gehoor kreeg bij het bespreekbaar maken van de complicatie (rov. 7.20). Het hof heeft met deze overweging slechts geconstateerd dat voor het hof niet inzichtelijk is geworden hoe lang de door WestInvest gestelde waarderingsmethode die inhoudt dat onverhuurd oppervlak (volgens taxateurs) geen negatief effect had op de beleggingswaarde van het gebouw stand kon houden (rov. 7.16). Het hof heeft hieraan verder geen consequenties verbonden, en heeft met deze overweging dus bijvoorbeeld niet geoordeeld dat onverhuurd oppervlak wél een negatief effect had op de beleggingswaarde van het gebouw (zie ook rov. 7.13 van het bestreden arrest). Weliswaar heeft het hof direct na rov. 7.16 in rov. 7.17 geoordeeld dat de door WestInvest aangevoerde belangen aanzienlijke relativering behoeven en maar in beperkte mate [verweerster 1] aangaan (wat op zijn beurt weer redengevend is geweest voor het oordeel in rov. 7.18-7.20), maar niet valt in te zien waarom de overwegingen in rov. 7.16 dat (1) WestInvest niet heeft toegelicht hoe het verloop van de verhuur is geweest vanaf 1 april 2009 en (2) daarom niet inzichtelijk is geworden hoe lang de door WestInvest gestelde waarderingsmethode die inhoudt dat onverhuurd oppervlak (volgens taxateurs) geen negatief effect had op de beleggingswaarde van het gebouw stand kon houden, dit oordeel van het hof in rov. 7.17 steunt, laat staan draagt. De dragende overwegingen voor het oordeel in rov. 7.17 moeten (kennelijk) worden gevonden in rov. 7.12-7.15 van het bestreden arrest.

3.73Verder geldt dat de overweging dat WestInvest niet heeft toegelicht hoe het verloop van de verhuur is geweest vanaf 1 april 2009 een reactie is op de stelling van WestInvest dat in het door taxateurs gehanteerde waarderingssysteem onverhuurd oppervlak geen negatief effect had op de beleggingswaarde van het gebouw. Van schending van art. 19 Rv of 24 Rv kan dus geen sprake zijn: het is WestInvest zelf geweest die deze stelling heeft ingenomen en daarmee onderdeel heeft gemaakt van het partijdebat. Dat [verweerders] mogelijk als onderdeel van haar verweer (op enig punt) hadden kunnen aanvoeren dat WestInvest niet heeft toegelicht hoe het verloop van de verhuur is geweest vanaf 1 april 2009 maakt dat niet anders. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verweerders] dit verweer hebben gevoerd en heeft aan haar overweging als gezegd geen consequenties verbonden.

3.74
Subonderdeel 2.6 voert aan dat met het slagen van één of meer klachten van subonderdelen 2.4-2.5.6 gegeven is dat een deugdelijke grond ontbreekt voor de oordelen van het hof in rov. 7.18-7.19 en 7.21. Deze oordelen kunnen volgens het subonderdeel ook niet worden gedragen door de omstandigheden die het hof in rov. 7.18, laatste volzin, heeft vermeld. Voor de daarin genoemde omstandigheden (ii) en (iii) bouwt het subonderdeel voort op subonderdelen 1.1-1.2 en 2.4. Voor de daarin genoemde omstandigheden (i) en (iv) vermeldt het subonderdeel dat deze omstandigheden niet op zichzelf de conclusies van het hof in rov. 7.18-7.19 en 7.21 kunnen dragen.

3.75Omdat subonderdeel 2.4 (voor zover subonderdeel 2.4 subonderdeel 2.1 herhaalt) en subonderdelen 2.5.1-2.5.4 terecht zijn voorgesteld, slaagt subonderdeel 2.6. Immers: in zoverre wordt succesvol geklaagd tegen oordelen en overwegingen die de oordelen van het hof in rov. 7.18-7.19 en 7.21 dragen. Ik voeg hieraan volledigheidshalve nog toe dat ik subonderdeel 2.5 tevens volg in de conclusie dat omstandigheden (i)-(iv) uit rov. 7.18, laatste zin, deze laatste oordelen van het hof (rov. 7.18-7.19 en 7.21) niet (zelfstandig) kunnen dragen, mede in het licht van subonderdelen 1.1-1.2 en 2.4. De motivering die het subonderdeel daarvoor geeft, snijdt hout.n

Ik volg niet de stelling van [verweerders] dat “zo ongeveer al” de “klachten” van WestInvest “moeten slagen” om de rov. 7.18 e.v. omver te krijgen. Zie schriftelijke toelichting van [verweerders] , randnummer 2.6.

3.76
Subonderdeel 2.7 voert aan dat het zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de reductie van 50%, zoals aangebracht door de kantonrechter en het hof Amsterdam, aangewezen zou zijn. Dit valt in het bijzonder niet in te zien omdat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van WestInvest dat (voor zover het kantoorgebouw niet verhuurd zou kunnen worden) niet is aangetoond dat er bereidwillige kandidaat-huurders (anders dan TUI, Nedeximpo en Spring) zouden zijn indien de huurprijs structureel zou zijn verlaagd.n

De procesinleiding verwijst naar grief XVI uit de memorie van grieven in het incidentele appel en pleitaantekeningen van WestInvest d.d. 9 december 2014, randnummer 27.

Bij gebreke van een causaal verband tussen de opstelling van Westlnvest en het niet verhuurd zijn van het kantoorgebouw valt niet in te zien dat Westlnvest heeft bijgedragen aan het niet verhuurd zijn van het kantoorgebouw, althans niet voor 50%.

Dit subonderdeel faalt. Het hof is niet zonder nadere motivering voorbij gegaan aan de stelling van WestInvest dat (voor zover het kantoorgebouw niet verhuurd zou kunnen worden) niet is aangetoond dat er bereidwillige kandidaat-huurders (anders dan TUI, Nedeximpo en Spring) zouden zijn indien de huurprijs structureel zou zijn verlaagd. Ter motivering van de verwerping van grief XVI die deze stelling bevat, heeft het hof onder meer verwezen naar het oordeel van de kantonrechter (rov. 7.21). De beantwoording van de vraag of er bereidwillige kandidaat-huurders (anders dan TUI, Nedeximpo en Spring) zouden zijn indien de huurprijs structureel zou zijn verlaagd, is onderdeel van het (uitgebreid) gemotiveerde oordeel van de kantonrechter en het hof Amsterdam. Zie rov. 4.14.-4.25. van het vonnis van de kantonrechter en rov. 3.5.-3.8. van het arrest van het hof Amsterdam. Het hof heeft deze motivering als gezegd overgenomen. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat deze motivering niet is gegeven, mist het aldus feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Het subonderdeel geeft ten slotte niet aan waarom niet valt in te zien dat de reductie van 50%, zoals aangebracht door de kantonrechter, aangewezen is. Op al het voorgaande stuit het subonderdeel af. Ten overvloede wijs ik nog op rov. 7.23 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof overwogen dat grief XIX – die een herhaling van zetten is (rov. 7.22 van het bestreden arrest) – geen kenbare klachten bevat over de door de kantonrechter beoordeelde causaliteitsvragen.

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van [verweerders]

3.78Het incidentele cassatieberoep valt uiteen in twee onderdelen en is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep op enig punt slaagt. Ik kom toe aan de bespreking van het incidentele cassatieberoep omdat in mijn opvatting aan deze voorwaarde is voldaan. Zie mijn bespreking van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep.

Het incidentele cassatieberoep is met name gericht tegen rov. 7.3, en in het verlengde daarvan, ook tegen rov. 7.4-8.1. Dit geldt voor beide onderdelen van het incidentele cassatieberoep. Het verweerschrift met het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep licht beide onderdelen als volgt in het algemeen toe (p. 3). [verweerders] merken op dat zij wensen dat Uw Raad of de verwijzingsrechter de vrijheid behoudt om te oordelen dat sprake is van een leemte (als onderdeel 1 van het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest leidt), die erin bestaat dat partijen met de huurgarantie geen risicoverdeling zijn overeengekomen voor de situatie dat zich geen huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen. Volgens [verweerders] laat het partijdebat geen andere conclusie toe dan dat deze leemte zo moet worden ingevuld dat de omstandigheid dat zich geen huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen niet voor rekening en risico van [verweerders] komt, maar voor rekening van WestInvest.

Onderdeel 1

3.80Onderdeel 1 voert aan dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat in de koopovereenkomst of de huurovereenkomst geen leemte aanwezig is. Het hof zou in rov. 7.10 e.v. betreffende de uitvoering van de huurgarantie, zijn overgegaan tot het op grond van redelijkheid en billijkheid aanvullen van de rechtsverhouding van partijen, en zou zich daarbij niet hebben beperkt tot uitleg van deze rechtsverhouding (aan de hand van redelijkheid en billijkheid). Dat het hof daarbij de term ‘complicatie’ heeft gebezigd zou daaraan niet afdoen. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat voor aanvulling nodig is dat sprake is van een leemte en heeft het hof (de gevolgen van) deze leemte ten onrechte niet vastgesteld. Als het oordeel van het hof op dit punt niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan is dit oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk, nu onduidelijk zou blijven welke leemte het hof precies op het oog heeft gehad.

Onderdeel 1 is terecht voorgesteld. Dat blijkt uit mijn bespreking van subonderdeel 1.4 van het principale cassatieberoep. Kortheidshalve verwijs ik daarnaar.

Onderdeel 2

3.82Onderdeel 2 voert aan dat het oordeel van het hof dat in de koopovereenkomst of de huurovereenkomst geen leemte aanwezig is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitlegmaatstaf die het hof diende te hanteren. Het hof zou hebben miskend met het klaarblijkelijk doorslaggevend achten van de tekst van de overeenkomst, dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van slechts een taalkundige uitleg van de bepalingen van een contract. Hiervoor geldt de Haviltex-maatstaf, aldus het onderdeel. Heeft het hof dit niet miskend, dan is het oordeel dat in de koopovereenkomst of de huurovereenkomst geen leemte aanwezig is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd.

3.83Onderdeel 2 mist feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat het hof heeft miskend dat de Haviltex-maatstaf van toepassing is. Het hof heeft in rov. 7.3 niet geoordeeld dat de Haviltex-maatstaf niet van toepassing is en/of dat een andere uitlegmaatstaf wordt of moet worden gehanteerd.n

Vergelijk rov. 7.3, laatste zin, en 7.14, voorlaatste zin.

Andere oordelen die het hof wel heeft gegeven impliceren dit ook niet. Het hof heeft in rov. 7.3 weliswaar (veel) betekenis toegekend aan de bewoordingen van een overeenkomst, maar dat is op zich niet (altijd) in strijd met de Haviltex-maatstaf.n

Zie over de betekenis van de bewoordingen van een contract bij uitleg bijvoorbeeld HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner en Ars Aequi 1981, p. 355 e.v. m.nt. P. van Schilfgaarde (Haviltex), rov. 2, HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 m.nt. M.H. Wissink, JOR 2007/166 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, Ondernemingsrecht 2007/90 m.nt. A. Wiggers (Meyer Europe BV/Pontmeyer BV)), rov. 3.4.3 en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, JOR 2013/198 m.nt. P.S. Bakker, OR-Updates.nl 2013-0162, m.nt. M. Mussche en TBR 2013/119 m.nt. P.S. Bakker (Lundiform BV/Mexx Europe BV), rov. 3.4.4.

Onderdeel 2 wijst verder niet op specifieke feiten en omstandigheden die het hof bij zijn uitleg had moeten betrekken en die het uitlegoordeel in rov. 7.3 onbegrijpelijk zouden maken.

3.84Voor zover onderdeel 2 voortbouwt op onderdeel 1 en/of onderdeel 1 herhaalt, is onderdeel 2 wél terecht voorgesteld.

Slotsom en behandeling na verwijzing

4.1Het bestreden arrest moet worden vernietigd, omdat het principale cassatieberoep (subonderdelen 1.1-1.4, 2.1, 2.5.1-2.5.4 en 2.6) en het incidentele cassatieberoep (onderdeel 1) terecht zijn voorgesteld.

4.2Hiervoor is mijns inziens in de kern het volgende redengevend. Het hof is allereerst ten onrechte en/of onbegrijpelijk tot aanvulling van de rechtsverhouding tussen [verweerster 1] en WestInvest op de voet van de redelijkheid en billijkheid overgegaan, nu het hof tegelijkertijd geen (relevante) leemte aanwezig heeft geacht. Bovendien had het hof de vraag of WestInvest mocht omgaan met haar contractuele toestemmingsrecht op de wijze zoals zij dat heeft gedaan ten aanzien van nieuwe door [verweerster 1] voorgestelde (onder)huurovereenkomsten die tot na 31 maart 2009 zouden doorlopen (en dus: de vraag of [verweerster 1] het risico droeg dat in de garantieperiode zich geen (onder)huurder aandiende die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen), voldoende gemotiveerd moeten beantwoorden. Dit heeft het hof niet gedaan, zoals blijkt uit mijn bespreking van subonderdelen 1.1-1.4, 2.1, 2.5.1-2.5.4, en 2.6 van het principale cassatieberoep, en van onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep. De klachten die het voorgaande aan de orde stellen, slagen dus in mijn opvatting.

4.3Na verwijzing moet alsnog worden beoordeeld of WestInvest niet gerechtigd is tot het volledige door haar gevorderde bedrag, en zo ja, op grond waarvan. Deze beoordeling moet plaatsvinden binnen het kader dat ik in randnummers 3.2-3.5 hiervoor heb weergegeven en vergt een analyse en waardering van de gestelde feiten en omstandigheden in feitelijke instanties.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G