ECLI:NL:RBAMS:2013:6498

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/547717 / KG ZA 13-1006 HJ/BB

Vonnis in kort geding van 30 september 2013

in de zaak van

de vennootschap naar Zweeds recht

GAMBRO LUNDIA AB,

gevestigd te Lund (Zweden),

eiseres bij dagvaarding van 12 augustus 2013,

advocaten mr. B. Braat en mr. S. Saric te Utrecht,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. R.J.J. Westerdijk en M. Goudsmit te Amsterdam,

met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIRINCO B.V.,

gevestigd te Oss,

advocaat mr. L. Oosting te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Gambro, AMC en Dirinco worden genoemd.

De procedure

1.1.Ter terechtzitting van 16 september 2013 heeft Dirinco bij incidentele conclusie verzocht om in de procedure tussen Gambro en AMC te mogen tussen komen. Gambro en AMC hebben geen bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van Dirinco. De voorzieningenrechter heeft daarop het verzoek tot tussenkomst toegestaan omdat Dirinco voldoende belang bij de uitkomst van deze procedure heeft.

Gambro heeft ter zitting gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. AMC en Dirinco hebben ieder voor zich verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Dirinco heeft gevorderd zoals weergegeven onder 3.4. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en Gambro en AMC tevens pleitnota’s.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Gambro[persoon],[persoon] en [persoon] met mr. Braat en mr. Saric;

aan de zijde van AMC:[persoon] en [persoon] met mr. Westerdijk en mr. Goudsmit;

aan de zijde van Dirinco: [persoon], [persoon] en [persoon] met mr. Oosting.

De feiten

2.1.AMC is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht strekkende tot het leveren, plaatsen, implementeren en eventueel onderhouden van nierdialyse machines ten behoeve van de afdeling Intensive Care. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

In het ‘Aanbestedingsdocument CVVH machines ten behoeve van de afdeling Intensive Care’ (hierna: het Aanbestedingsdocument) is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:

‘In het huidige vigerende protocol van nierfunctie vervangende therapie is gekozen voor continue veno-veneuze hemofiltatratie (CVVH) en niet voor continue veno-veneuze dialyse. Dit is gedaan op basis van 15 jaar ervaring met deze techniek, standaardisering en veiligheid voor de patiënt. (…)

Dit betekent dat CVVH moet kunnen worden gecombineerd met op de IC gebruikte technieken van antistolling zoals heparine en citraat. Om citraat CVVH veilig te kunnen toepassen is er een koppeling tussen de citraat pomp en de bloedpomp van het dialyse apparaat noodzakelijk.

(…)

Het AMC wil gebruik van CVVH machines die een goede behandeling garanderen. Hiertoe dienen de apparaten te beschikken over een koppeling tussen de citraat flow en de bloedflow. Hierdoor is men in staat om nog veiliger te werken.’

In het Aanbestedingsdocument is tevens opgenomen dat als inschrijvers niet aan de in het Programma van Eisen vermelde eisen voldoen zij worden uitgesloten van deelname aan deze aanbestedingsprocedure.

In het Programma van Eisen en Wensen staan onder meer de volgende eisen vermeld:

‘6.1.1. De aangeboden apparatuur voldoet aan de Europese richtlijn 93/42CEF, met vermelding van risico klasse en notified body

(…)

Regionale antistolling middels citraat is mogelijk tijdens CVVH therapie. De machine beschikt hiertoe over een geïntegreerde functionaliteit die het mogelijk maakt citraatflow/calciumflow proportioneel te koppelen aan de bloedflow.

(…)

De machine bevat een restcapaciteitindicator ten behoeve van de accu.’

In het Programma van Eisen en Wensen staan teven wensen vermeld, waarmee inschrijvers punten kunnen behalen.

2.4.Gambro en Dirinco hebben op de aanbesteding ingeschreven. Na een beoordeling van de inschrijvingen heeft AMC de inschrijving van Dirinco aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en heeft AMC de opdracht voorlopig aan Dirinco gegund. Gambro heeft de tweede plaats behaald. Gambro is hiervan bij brief van 29 juli 2013 op de hoogte gesteld.

Bij brief van 1 augustus 2013 aan AMC heeft (de advocaat van) Gambro bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning aan Dirinco. Zij heeft daarbij te kennen gegeven dat de door Dirinco aangeboden machine niet voldoet aan de in het Programma van Eisen en Wensen vermelde eisen 6.1.1, 6.1.33 en 6.1.44, zoals weergegeven onder 2.3.

AMC heeft geen aanleiding gezien om de inschrijving van Dirinco ongeldig te verklaren.

Het geschil

3.1.Gambro vordert primair AMC, op straffe van een dwangsom, te gebieden de inschrijving van Dirinco ongeldig te verklaren en de beslissing van 29 juli 2013 in te trekken en AMC te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Gambro. Subsidiair vordert Gambro AMC, op straffe van een dwangsom, te gebieden om tot een heraanbesteding over te gaan, voor zover AMC de opdracht nog wenst te vergeven en meer subsidiair vordert Gambro AMC, op straffe van een dwangsom, te verbieden de opdracht definitief aan Dirinco te gunnen, althans te gebieden de gunningsprocedure op te schorten zolang de uitspraak in dit kort geding nog niet onherroepelijk is. Ten slotte vordert Gambro AMC te veroordelen in de proceskosten waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Gambro heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat AMC onzorgvuldig en in strijd met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel handelt door de opdracht te gunnen aan Dirinco. De machine van Dirinco voldoet volgens Gambro niet aan de door AMC gestelde eisen als gevolg waarvan de inschrijving van Dirinco ongeldig moet worden verklaard en de opdracht aan Gambro moet worden gegund. Subsidiair wenst Gambro een heraanbesteding. Gambro heeft zich op het standpunt gesteld dat de door Dirinco aangeboden machine niet voldoet aan eis 6.1.33 omdat haar machine niet beschikt over een proportionele koppeling tussen de citraat/calciumflow en de bloedflow. In tegenstelling tot de machine van Gambro, waarbij de citraatflow automatisch wordt aangepast aan de bloedflow, beschikt de machine van Dirinco slechts over een automatisch afsluitmechanisme indien de bloedflow stopt en moet bij de machine van Dirinco de citraatflow handmatig op de bloedflow worden ingesteld. Daarbij kan volgens Gambro het gevaar optreden dat, afhankelijk van de opgebouwde druk, bij hervatting een extra hoeveelheid citraat in het bloedcircuit wordt gestuurd. Daarnaast beschikt de machine van Dirinco niet over een geïntegreerde functionaliteit omdat het niet mogelijk is om zonder aanvullende externe pompen citraat en calcium toe te dienen. Volgens Gambro heeft Dirinco, doordat haar machine niet over de gevraagde eigenschappen beschikt, de machine tegen een lagere prijs kunnen aanbieden en heeft zij een ongeoorloofde voorsprong op de overige inschrijvers verkregen.

Gambro heeft verder gesteld dat de door Dirinco aangeboden machine, waarbij aan haar originele machine NxStage System One verschillende essentiële externe apparaten (zoals een pomp om citraat en calcium toe te dienen) worden gekoppeld niet over een CE keurmerk beschikt. Daarmee is volgens Gambro ook niet voldaan aan eis 6.1.1. Ten slotte heeft Gambro gesteld dat de machine van Dirinco niet voldoet aan eis 6.1.44 omdat de machine niet beschikt over een restcapaciteitsindicator ten behoeve van de accu.

3.3.AMC en Dirinco hebben ieder voor zich verweer gevoerd. Voor zover van belang komen die verweren hierna onder de beoordeling aan de orde.

Dirinco vordert samengevat:

I. Gambro te bevelen te gehengen en gedogen dat AMC de opdracht niet aan een ander dan Dirinco, althans niet aan Gambro, zal gunnen, althans voorlopig zal gunnen, en dat de gunningsprocedure zal worden voortgezet met inachtneming en eerbiediging van de voorlopige gunningsbeslissing van 29 juli 2013;

II. AMC te verbieden de opdracht aan een ander dan Dirinco, althans aan Gambro, te gunnen, althans voorlopig te gunnen;

III. AMC te gebieden de gunningsprocedure voor te zetten met inachtneming en eerbiediging van de voorlopige gunningsbeslissing van 29 juli 2013,

met veroordeling van Gambro in de proceskosten waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.Op de stellingen van partijen wordt zover van belang onder de beoordeling nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Tussen Gambro aan de ene kant en AMC en Dirinco aan de andere kant bestaat verschil van mening over de vraag of de door Dirinco aangeboden machine voldoet aan de door AMC in de aanbestedingsdocumentatie gestelde eisen. Het gaat daarbij om de eisen zoals geformuleerd onder 6.1.1, 6.1.33 en 6.1.44 van het Programma van Eisen en Wensen (weergegeven onder 2.3).

Ten aanzien van de eis 6.1.33 (De machine beschikt over een geïntegreerde functionaliteit die het mogelijk maakt citraatflow/calciumflow proportioneel te koppelen aan de bloedflow) heeft Gambro zich onder meer op het standpunt gesteld dat de machine van Dirinco niet beschikt over een geïntegreerde functionaliteit omdat aanvullende externe onderdelen (pompen) nodig zijn om het citraat en calcium toe te dienen. Daarmee legt Gambro de eis zo uit dat alle vereiste functionaliteit aanwezig is in één machine en dus niet mag zijn verdeeld over verschillende losse onderdelen. De voorzieningenrechter volgt deze lezing van Gambro niet. Allereerst volgt deze opvatting niet uit de tekst van de aanbestedingsdocumentatie, nu daarin afwisselend gesproken wordt over ‘de machine’, ‘de apparatuur’, en ‘de opstelling’. In ieder geval de laatste term lijkt er juist op te wijzen dat gedacht is aan een samenstel van op elkaar afgestemde onderdelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AMC met ‘een geïntegreerde functionaliteit’ bedoeld dat alle onderdelen van de machine/apparatuur/opstelling samenwerken om de beoogde functionaliteit te realiseren. Nu de machine van Dirinco, die ter zitting is getoond en waarvan daarbij de werking is uitgelegd, daaraan voldoet, is op dit punt aan eis 6.1.33 voldaan.

Ten aanzien van eis 6.1.33 heeft Gambro zich verder op het standpunt gesteld dat de machine van Dirinco het niet mogelijk maakt om de citraatflow/calciumflow proportioneel te koppelen aan de bloedflow. Zij heeft in dit verband naar voren gebracht dat bij de machine van Dirinco de citraatflow handmatig op een wijziging in de bloedflow moet worden aangepast indien de bloedstroom wijzigt, terwijl dat bij de machine van Gambro automatisch gebeurt. Tussen partijen is niet in geschil dat op dit punt de machine van Gambro en de machine van Dirinco een andere werking hebben, maar daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd dat de machine van Dirinco niet aan de door AMC gestelde eis van proportionele koppeling tussen citraatflow/calciumflow en bloedflow voldoet. In de eis staat immers niet dat de koppeling automatisch moet gebeuren. De mogelijkheid van de apparatuur van Dirinco om een bepaalde bloedhoeveelheid en een daarbij behorende citraathoeveelheid in te stellen volstaat dus.
AMC heeft ter zitting toegelicht dat met opzet de inschrijving voor beide methoden (handmatig of automatisch) is opengesteld om inschrijvingen van zo veel mogelijk aanbieders te verkrijgen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon uit de formulering voldoende duidelijk zijn dat een automatische koppeling van de bloedhoeveelheid en de citraat- en calcium-hoeveelheid niet werd gevraagd.
Hetgeen ter zitting verder is besproken inzake de thans gebruikelijke werkwijze en het thans gebruikte protocol is voor de beoordeling niet van belang.

Al met al kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de machine van Dirinco een andere werkwijze heeft dan de machine van Gambro maar dat beide machines hetzelfde resultaat opleveren en voldoen aan eis 6.1.33.

Het kan zo zijn dat Gambro veel kosten heeft gemaakt voor de ontwikkeling van haar huidige machine, en daardoor met een duurdere machine heeft ingeschreven op de opdracht, maar dat komt voor haar eigen risico.

4.3.Wat betreft de eis 6.1.1 (de aangeboden apparatuur moet beschikken over een CE-certificatie) zijn partijen het erover eens dat de oorspronkelijke NxStage System One machine van Dirinco over een CE-certificatie met vermelding van risicoklasse en notified body beschikt. Gambro stelt zich echter op het standpunt dat, nu aan de machine externe apparaten zijn gekoppeld, deze nieuwe opstelling over een CE-certificatie moet beschikken. Hierin wordt zij niet gevolgd. In dit verband hebben AMC en Dirinco voldoende aannemelijk gemaakt dat in de ziekenhuispraktijk CE-gecertificeerde machines gebruikt worden in combinatie met andere CE-gecertificeerde hulpmiddelen en dat dergelijke combinaties niet separaat als geheel over een CE-certificatie behoeven te beschikken. Als dat zou moeten zou overigens ook de door Gambro aangeboden machine niet aan deze eis voldoen.

4.4.Ten slotte is gebleken dat de machine van Dirinco, die dus zoals hiervoor reeds besproken met al haar onderdelen als geheel moet worden gezien, beschikt over een accu met een restcapaciteitsindicator. De machine van Dirinco voldoet derhalve ook aan eis 6.1.44.

4.5.De aanvankelijk door Gambro nog ingenomen stelling dat de machine van Dirinco niet voldoet aan de eis van automatische ontgassing (eis 6.1.19) heeft Gambro ter zitting laten vallen zodat daar verder niet op wordt ingegaan.

4.6.Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat de inschrijving van Dirinco aan de daaraan door AMC gestelde eisen voldoet en er dus geen reden is voor het ongeldig verklaren van die inschrijving. Er is bovendien naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onduidelijkheid of ondubbelzinnigheid in de aanbestedingsdocumentatie die zou moeten leiden tot een heraanbesteding. Ten slotte bestaat er geen aanleiding om de gunningsprocedure op te schorten. AMC heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er belang bij heeft dat zij zo snel mogelijk kan overgaan tot het sluiten van een overeenkomst met Dirinco.

4.7.De vorderingen van Gambro zullen derhalve worden afgewezen. Gambro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van AMC, tot op heden begroot op EUR 589,= aan griffierecht en
EUR 816,= aan salaris advocaat.

De vordering die Dirinco jegens Gambro en AMC heeft ingesteld zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, worden toegewezen. Gambro zal als de jegens Dirinco in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Dirinco, tot op heden begroot op EUR 589,= aan griffierecht en EUR 816,= aan salaris advocaat, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente, met ingang van na te melden termijn.

Nu uit de stellingen van AMC blijkt dat zij tot definitieve gunning aan Dirinco wenst over te gaan, heeft Dirinco onvoldoende belang bij de toewijzing van haar vorderingen jegens AMC. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Dirinco zal jegens AMC worden veroordeeld in de kosten die tot op heden op nihil worden begroot.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2. veroordeelt Gambro in de proceskosten, aan de zijde van AMC tot op heden begroot op EUR 1.405,=,

5.3. veroordeelt Gambro om te gehengen en gedogen dat AMC de opdracht niet aan haar maar aan Dirinco zal gunnen,

5.4. veroordeelt Gambro in de proceskosten, aan de zijde van Dirinco tot op heden begroot op EUR 1.405,=, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5. veroordeelt Gambro voor wat betreft Dirinco in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,- voor nasalaris te vermeerderen met EUR 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.veroordeelt Dirinco in de proceskosten, aan de zijde van AMC tot op heden begroot op nihil,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.P.W. Busch op 30 september 2013.n

type: BPWB