ECLI:NL:RBAMS:2023:2192

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/729349 / KG ZA 23-92 MDvH/MV

Vonnis in kort geding van 12 april 2023

in de zaak van

de stichting

STICHTING EXPERTISEBUREAU ONLINE KINDERMISBRUIK,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 24 februari 2023,

advocaten mr. O.M.B.J. Volgenant en mr. J.E. van Til te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Cypriotisch recht

HAMMY MEDIA LTD,

gevestigd te Limassol (Cyprus),

gedaagde,

advocaten mr. V.F. den Hollander en mr. M.T.M. Koedooder te Amsterdam.

Partijen zullen hierna EOKM en Hammy Media worden genoemd.

De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 27 maart 2023 heeft EOKM de dagvaarding toegelicht. EOKM heeft producties in het geding gebracht. Hammy Media heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd. De producties van Hammy Media worden buiten beschouwing gelaten nu zij niet, zoals het procesreglement voorschrijft, tijdig (24 uur van te voren) zijn ingediend en door Hammy Media geen verklaring is gegeven voor deze (te) late indiening.
Beide partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van EOKM: [naam] , directeur, met mr. Volgenant en
mr. Van Til;

aan de zijde van Hammy Media: mr. Den Hollander en mr. Koedooder.
Na verder debat is vonnis bepaald op 12 april 2023.

De feiten

2.1.EOKM heeft blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel de volgende activiteiten:
Het voorkomen en bestrijden van online grensoverschrijdend gedrag en misbruik in het algemeen en het voorkomen en bestrijden van online seksueel (kinder)misbruik en seksuele (kinder)uitbuiting in het bijzonder.
Deze doelstelling is opgenomen in de op 15 december 2022 gewijzigde statuten van EOKM.

2.2.Hammy Media exploiteert de pornowebsite (adultwebsite) xhamster.com. Van die website maakt het subdomein nl.xhamster.com onderdeel uit. Leden (verified members) van Hammy Media kunnen beeldmateriaal uploaden op de website. In de door Hammy Media gehanteerde Terms and Conditions staat onder meer dat leden die een filmpje uploaden moeten beschikken over de schriftelijke toestemming van alle personen die in beeld komen om het beeldmateriaal te gebruiken en te publiceren.

2.3.Op 6 december 2022 heeft de raadsman van EOKM, mede namens de Stichting Stop Online Shaming (‘SOS Online’), een stichting met als doel het behartigen van de belangen van slachtoffers van online privacy-inbreuken, aan Hammy Media een brief toegezonden, met daarbij gevoegd een vonnis van deze rechtbank van 16 februari 2022n

ECLI:NL:RBAMS:2022:557

. In de brief staat dat uit het vonnis van 16 februari 2022 volgt dat het de exploitant van een pornowebsite niet is toegestaan beeldmateriaal te publiceren:
(1) dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen; en
(2) dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten,
voor zover de exploitant niet beschikt over de toestemming van de getoonde personen om dit beeldmateriaal openbaar te maken.
Verder staat in de brief van 6 december 2022 dat EOKM en SOS Online hebben geconstateerd dat op de website xhamster.com beeldmateriaal wordt getoond dat mogelijk in strijd is met de inhoud van het vonnis van 16 februari 2022. In een bijlage bij de brief is een zestal voorbeelden opgenomen van dergelijk beeldmateriaal. Hammy Media is in de brief gesommeerd de online publicatie van dit beeldmateriaal te staken en met betrekking tot de personen die herkenbaar worden getoond in het desbetreffende beeldmateriaal bewijsmateriaal te verstrekken waaruit hun toestemming tot openbaarmaking blijkt. Tot slot staat in de brief dat Hammy Media wordt uitgenodigd voor een overleg in de zin van artikel 3:305a lid 3 sub c BW.

2.4.Bij brief van 23 december 2023 heeft Hammy Media kort gezegd geantwoord dat zij een zero-tolerance beleid voert ten aanzien van illegale content, dat alle content voor publicatie strikt wordt gecontroleerd (“strictly moderated”), dat zij zich in de Terms and Conditions en in de User Agreement het recht voorbehoudt content te verwijderen die hiermee strijdig is en dat zij een adequaat Notice & Takedown beleid voert. Tot slot is in de brief van Hammy Media opgenomen dat zij een aantal van de voorbeelden genoemd in de brief van 6 december 2022 heeft verwijderd.

2.5.Bij brief van 20 januari 2023 heeft de advocaat van EOKM geconstateerd dat Hammy Media niet heeft voldaan aan de sommaties die zijn opgenomen in de brief van 6 december 2022 en haar voor een laatste keer uitgenodigd voor een overleg. Bij de brief is een conceptdagvaarding gevoegd ten behoeve van dit kort geding, waarin alleen EOKM als eiseres is opgenomen.

2.6.In de periode van 3 tot en met 16 februari 2023 is per e-mail gecorrespondeerd tussen de advocaten van partijen. Bij e-mail van 10 februari 2023 heeft de advocaat van EOKM op verzoek van Hammy Media een viertal voorbeelden toegestuurd afkomstig van haar website van beeldmateriaal dat volgens EOKM niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten. Hammy Media is verzocht kenbaar te maken hoe zij zich ervan heeft vergewist dat de desbetreffende personen toestemming hebben gegeven voor openbaarmaking. Ook is verzocht om bewijs van die toestemming.

2.7.Op 13 februari 2023 heeft op het kantoor van EOKM een overleg plaatsgevonden tussen partijen, waarbij de advocaten van beide partijen en de directeur van EOKM aanwezig waren.

Bij e-mail van 16 februari 2023 heeft de advocaat van EOKM het volgende geschreven aan de advocaat van Hammy Media:

“U gaf aan dat Hammy Media in oktober 2021 haar beleid heeft gewijzigd en sindsdien met toestemmingsformulieren werkt. Tijdens de bespreking liet u een voorbeeld zien. Wij bespraken dat wat EOKM betreft dit beleid ook moet worden toegepast op online beeldmateriaal dat vóór oktober 2021 voor het eerst werd gepubliceerd. Die vordering van EOKM past binnen de norm die in de rechtspraak is gesteld.

Met betrekking tot de vier voorbeelden die wij u bij email van 10 februari jl. stuurden (…) gaf u aan dat er bij drie van die video’s geen achterliggende toestemmingsformulieren bleken te zijn. Met betrekking tot één video zou er wel een toestemmingsformulier zijn. Tijdens de bespreking hebben wij gevraagd of dat document aan ons kan worden toegezonden. U zou daar na overleg met Hammy Media op terugkomen. Wij vernamen nog niet van u. Kunt u ons voor het einde van de week voorzien van dat document?”

2.9. Als reactie hierop heeft Hammy Media met betrekking tot een van de vier voorbeelden een (geanonimiseerd) ondertekend formulier en een (geanonimiseerde) kopie van een identiteitsbewijs toegezonden van de uploader van de desbetreffende video.

Het geschil

3.1.EOKM vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
I. Hammy Media met onmiddellijke ingang te verbieden beeldmateriaal dat
(1) heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen; of
(2) niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten,
openbaar te maken en/of te verspreiden
a. wereldwijd voor zover het personen betreft die in Nederland woonachtig zijn; en
b. in Nederland voor zover het personen betreft die niet in Nederland woonachtig zijn,
tenzij Hammy Media kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn met openbaarmaking van dat beeldmateriaal hebben ingestemd;
II. op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per keer dat Hammy Media een video publiceert dat dergelijk beeldmateriaal bevat, te vermeerderen met € 500,00 per dag dat de video nog openbaar wordt gemaakt, langer dan 24 uur nadat Hammy Media door EOKM is gesommeerd de openbaarmaking te staken, telkens met een maximum van € 30.000,00 per video, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen dwangsom;
III. Hammy Media te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten.

3.2.EOKM stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Publicatie van beeldmateriaal dat niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het vonnis van 16 februari 2022 is onrechtmatig jegens de personen die op dat beeldmateriaal voorkomen, in strijd met het portretrecht van artikel 21 Auteurswet (Aw) en in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). EOKM komt in dit kort geding op voor een ideëel doel. Zij voldoet aan de ontvankelijkheidseisen die zijn gesteld in artikel 3:305a lid 3 BW. EOKM heeft geen winstoogmerk, haar vorderingen hebben een nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer en zij heeft Hammy Media verzocht om in overleg te treden (welk overleg niet tot overeenstemming heeft geleid). Verder voert EOKM aan dat Hammy Media op papier goed heeft geregeld dat op de website alleen beeldmateriaal komt te staan van personen die daarmee hebben ingestemd, maar dat de praktijk heel anders is. De zes voorbeelden die EOKM bij haar sommatiebrief van 6 december 2022 had gevoegd, heeft Hammy Media spoorslags verwijderd, zonder te stellen – laat staan aan te tonen – dat de personen die daar in beeld waren met openbaarmaking zouden hebben ingestemd. Daaruit valt af te leiden dat Hammy Media in die gevallen geen toestemming had voor openbaarmaking. EOKM heeft op 10 februari 2023 nog vier andere voorbeelden naar Hammy Media gestuurd van beeldmateriaal dat kennelijk zonder toestemming van de betrokkenen openbaar is gemaakt. In antwoord daarop heeft Hammy Media slechts één toestemmingsformulier van een uploader toegestuurd. Of de personen die in beeld zijn toestemming hebben gegeven, blijkt hier dus niet uit. Zolang Hammy Media niet bevestigt dat zij voorafgaand aan publicatie verifieert of er toestemming is voor publicatie, staat er voortdurend inbreukmakend beeldmateriaal op haar website, en heeft EOKM een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. Hammy Media komt geen beroep toe op de safe harbour bepaling (de hostingexceptie) van artikel 6:196c BW. Zij is geen neutrale dienstverlener van wie de rol is beperkt tot louter technische, automatische en passieve handelingen. Hammy Media bemoeit zich daadwerkelijk met de inhoud, aldus steeds EOKM.

3.3.Hammy Media heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij sinds oktober 2021 – het moment dat Mastercard haar regels aanscherpte voor de gebruikers van haar betaaldiensten – een strikt beleid (zero tolerance) voert dat moet voorkomen dat op xhamster.com illegaal beeldmateriaal zichtbaar is. Alleen professionele producenten en verified members kunnen content uploaden. Een verified member moet een creatorsaccount aanmaken en een identiteitsbewijs en een selfie uploaden. Na succesvolle verificatie dient hij een Ad Revenu Agreement te ondertekenen en krijgt hij de status van creator. Na het uploaden van een video en vóór het openbaar maken daarvan, wordt die video door het moderation team gecheckt op illegale elementen. Als een creator beeldmateriaal wil publiceren waarin ook andere personen (performers) zichtbaar zijn, gelden er aanvullende voorwaarden. In dat geval dient een creator eveneens een toestemmingsformulier van de performer te uploaden. In dit formulier verklaart de performer dat hij/zij meerderjarig is en akkoord gaat met verwerking van zijn of haar persoonsgegevens op grond van de AVG. Ook dient een creator het identiteitsbewijs en een portretfoto van de performer te uploaden. Verder geldt ook in dit geval dat een video vóór het openbaar maken daarvan door het moderation team wordt gecheckt op illegale elementen. Dan wordt tevens gecheckt of de performer wel dezelfde persoon is als voor wie de documenten zijn ge-upload. Al met al is Hammy Media van mening dat zij als een voorbeeld kan worden gezien voor andere adultwebsites en zij is dan ook verbaasd dat EOKM juist haar dagvaardt.

3.4.Hammy Media heeft daarnaast de volgende formele verweren gevoerd. Hammy Media is op Cyprus gevestigd en de Nederlandse rechter heeft om die reden geen rechtsmacht. EOKM heeft geen spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. De tien voorbeelden van beeldmateriaal die EOKM in het geding heeft gebracht dateren uit de periode 2017-2020. Ook het bodemvonnis van 16 februari 2022, waarop EOKM haar vorderingen baseert, is al ruim een jaar oud. Verder is de zaak te complex om in een kort geding tot een verantwoord oordeel te komen en zijn de gevorderde maatregelen te ingrijpend en onomkeerbaar. De statutaire doelstelling van EOKM is niet passend. Tot 15 december 2022 was de doelstelling het voorkomen en bestrijden van seksueel kindermisbruik. Kort na het versturen van haar eerste sommatiebrief heeft EOKM haar doelstelling verruimd, waarschijnlijk omdat SOS Online zich als eisende partij had teruggetrokken. Een enkele doelomschrijving is echter niet voldoende. EOKM heeft niet laten zien dat zij activiteiten ontplooit die passen in haar ruimere doelomschrijving. Artikel 305a lid 3 onder b BW vereist verder een nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer. Die ontbreekt in dit geval. Blijkens de dagvaarding behartigt EOKM de belangen voor alle personen ter wereld. Dat xhamster.com een Nederlands subdomein heeft, is onvoldoende om een nauwe band met Nederland aan te nemen. Er wordt immers gebruik gemaakt van automatische vertalingen (machine translation) en een gebruiker van de website wordt automatisch doorgeleid naar een bepaald subdomein op basis van de taalinstelling van de browser. Nederlands is slechts een van de 23 taalversies die Hammy Media hanteert. EOKM heeft niet aangetoond dat de performers die zichtbaar zijn op het vermeend inbreukmakende beeldmateriaal hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Dat beeldmateriaal door een Nederlandse uploader wordt ge-upload wil niet zeggen dat dat beeldmateriaal ook daadwerkelijk in Nederland is opgenomen. Tot slot heeft EOKM onvoldoende bereidheid getoond tot inhoudelijk overleg als bedoeld in artikel 3:305a BW. Er heeft slechts één gesprek plaatsgevonden, waarin al snel bleek dat geen plaats was voor een dialoog. EOKM wilde dit kort geding per se doorzetten.

3.5.Tot slot heeft Hammy Media de volgende inhoudelijke bezwaren tegen het gevorderde aangevoerd. De tien voorbeelden van beweerd onrechtmatig beeldmateriaal die EOKM in het geding heeft gebracht zijn op 9 en 23 december 2022 verwijderd. Hammy Media gaat standaard over tot verwijdering indien er wordt geklaagd, ook als de klacht ongegrond is. Niet is komen vast te staan dat de tien video’s in strijd zouden zijn met het vonnis van 16 februari 2022. Het is aan EOKM om dit in dit kort geding aan te tonen, wat zij heeft nagelaten. Een leek zou (bijvoorbeeld in de categorie ‘Amateur’ of ‘Voyeur’) kunnen denken dat een video heimelijk of niet-professioneel is gefilmd en dat de personen die in de video voorkomen zich onbespied wanen, maar in werkelijkheid kan dit alles zijn geënsceneerd. Beeldmateriaal daterend van na oktober 2021 (zie onder 3.3) voldoet hoe dan ook aan de regels uit het vonnis van 16 februari 2022 omdat Hammy Media toen haar beleid heeft aangescherpt. Uit dat vonnis volgt ook dat beeldmateriaal van vóór oktober 2021 waarbij expliciete toestemming van personen die hierop zichtbaar zijn ontbreekt, niet per definitie onrechtmatig is. Er moet immers per video een concrete afweging worden gemaakt, aldus het vonnis. Overigens onderwerpt Hammy Media al het beeldmateriaal van vóór oktober 2021 aan continue controles (remoderation). Dit geldt in ieder geval voor alle video’s in de categorieën ‘Verborgen Camera’ en ‘Voyeur’. Verder is geen sprake van strijd met artikel 21 Aw. Dit artikel geeft geen absoluut recht aan de geportretteerde dat steeds sprake moet zijn van toestemming. Ook is geen sprake van verwerking van persoonsgegevens in strijd met de AVG. Verwerking is geoorloofd indien dit met toestemming gebeurt of indien verwerking betrekking heeft op persoonsgegevens die door de betrokkene zelf openbaar zijn gemaakt. Dat dergelijke toestemming zou ontbreken, blijkt uit geen enkel bewijsstuk van EOKM. Tot slot voert Hammy Media aan dat zij zich gezien lid 4 van artikel 6:196c BW wél op de hostingexceptie kan beroepen.

3.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

de bevoegdheid (rechtsmacht) van de Nederlandse rechter

4.1.Hammy Media is gevestigd op Cyprus. De vorderingen van EOKM zijn (mede) gestoeld op een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). In artikel 7 lid 2 van Brussel I-bisn

Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012

is opgenomen dat in geval van een onrechtmatige daad een persoon kan worden opgeroepen voor het gerecht van een andere lidstaat, waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Duidelijk is dat Hammy Media het (beweerd onrechtmatige) beeldmateriaal (ook) in Nederland openbaar maakt; de website is immers in Nederland via internet gratis openbaar toegankelijk. Nu de vorderingen van EOKM zich beperken tot personen die in Nederland woonachtig zijn of zien op een verbod in Nederland, voor zover het gaat om personen die niet in Nederland woonachtig zijn, is Nederland de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Op deze grond acht de voorzieningenrechter zich bevoegd om van de vorderingen van EOKM kennis te nemen. Dat uit paragraaf 16 van de considerans van Brussel I-bis volgt dat een verweerder alleen kan worden opgeroepen voor het gerecht van een andere lidstaat indien dat voor hem redelijkerwijs voorzienbaar is, zoals Hammy Media heeft aangevoerd, maakt het voorgaande niet anders. De website van Hammy Media kent een Nederlands subdomein (nl.xhamster.com ) en bevat Nederlandse filmpjes, althans filmpjes met een Nederlandse titel (al dan niet afkomstig uit een vertaalmachine). Hammy Media richt zich dus mede op Nederland, zodat het voor haar voorzienbaar moet zijn geweest dat zij wordt opgeroepen voor een Nederlands gerecht.

Verder geldt bij het aannemen van de bevoegdheid dat de vorderingen van EOKM (mede) zijn gestoeld op de AVG. Artikel 79 lid 2 AVG luidt als volgt:

Een procedure tegen een verwerkingsverantwoordelijke of een verwerker wordt ingesteld bij de gerechten van de lidstaat waar de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker een vestiging heeft. Een dergelijke procedure kan ook worden ingesteld bij de gerechten van de lidstaat waar de betrokkene gewoonlijk verblijft, tenzij de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker een overheidsinstantie van een lidstaat is die optreedt in de uitoefening van het overheidsgezag.

De tweede volzin van artikel 79 lid 2 AVG biedt de mogelijkheid om de procedure ook in te stellen bij de gerechten van de lidstaat waar de betrokkene gewoonlijk verblijft. Uit (voorgelezen) verklaringen ter zitting van medewerkers van EOKM blijkt dat Nederlandse vrouwen er bij haar over hebben geklaagd dat zij zijn te zien in filmpjes op xhamster.com, zodat voldoende aannemelijk is dat op de (beweerd onrechtmatige) video’s op die website ook persoonsgegevens zijn verwerkt van personen die verblijven in Nederland. EOKM kan zich als belangenbehartiger op de verblijfplaats van deze betrokkenen beroepen.

de voorwaarden van artikel 3:305a BW

4.3.EOKM heeft geen winstoogmerk. De vorderingen van EOKM passen binnen haar op 15 december 2022 verruimde statutaire doelstelling. Dat die statutenwijziging mogelijk mede is ingegeven omdat SOS Online zich uit deze procedure heeft teruggetrokken, acht de voorzieningenrechter van ondergeschikt belang. Vermelding van de doelstelling in de statuten is echter op zichzelf niet voldoende; deze doelstelling moet ook feitelijk worden behartigd. Voorshands is ook aan die eis voldaan. Voldoende aannemelijk is dat EOKM zich niet alleen met de bestrijding van kinderporno bezighoudt. Zij exploiteert, zoals zij ter zitting heeft toegelicht, ook al geruime tijd de hulplijn Helpwanted.nl, waar slachtoffers van online grensoverschrijdend gedrag terecht kunnen. Deze website is erop gericht slachtoffers te adviseren en ondersteuning te bieden, onder meer na het ongewild verspreiden van naaktfoto’s of video’s of bij sextortion (afpersing met seksueel getinte foto’s of video’s). Helpwanted.nl is niet specifiek gericht op kinderen of kinderporno. Dat Helpwanted.nl een bredere doelstelling heeft dan alleen kinderen of kinderporno is ook niet door Hammy Media betwist.

4.4.Voorshands is ook sprake van een band met de Nederlandse rechtssfeer als bedoeld in artikel 3:305a lid 3 sub b BW. De gevorderde verboden zien immers (deels) op een specifieke groep personen voor wie EOKM opkomt, namelijk personen die in Nederland woonachtig zijn. Daarnaast zien de gevorderde verboden op een specifieke plaats, namelijk Nederland, waarbij van belang is dat het subdomein nl.xhamster.com zich expliciet op Nederland richt, hetgeen onder meer volgt uit de Nederlandse titels van de tien filmpjes die EOKM in het geding heeft gebracht, waaronder ‘Schattige Nederlandse amateurslet vindt het heerlijk om geslagen en geneukt te worden’, ‘Bbc neuken Nederlands meisje’ en ‘Fries tiener teefje’. De (beweerd) onrechtmatige content wordt dus in Nederland openbaar gemaakt, zodat de (beweerde) schade zich ook in Nederland voordoet. Dat gebruikers van de website op basis van hun taalinstelling automatisch worden doorgeleid naar een bepaald subdomein, dat de titels van de filmpjes automatisch worden vertaald naar het Nederlands (via een machine translation) en dat “Nederlandse” filmpjes mogelijk niet in Nederland zijn ge-upload, zoals Hammy Media in dit verband heeft aangevoerd, wordt van ondergeschikt belang geacht. Mede door de (automatische) vertaling zijn de filmpjes duidelijk voor het Nederlandse publiek bedoeld.

4.5.Tot slot geldt in het kader van artikel 3:305a BW dat EOKM in de gegeven omstandigheden voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken. Hammy Media is bij brieven van 6 december 2022 en 20 januari 2023 (zie 2.3 en 2.5) uitgenodigd voor een overleg en op 13 februari 2023 heeft daadwerkelijk een overleg plaatsgevonden (zie 2.7). Of tijdens dit overleg een dialoog tot stand is gekomen, laat zich in dit kort geding moeilijk vaststellen. Waarschijnlijk lagen de standpunten van partijen eenvoudigweg te ver uiteen om tot een oplossing te komen.

het vonnis van 16 februari 2022

EOKM heeft haar vorderingen geformuleerd in lijn met het bodemvonnis van 16 februari 2022n

ECLI:NL:RBAMS:2022:557

. Dit vonnis is gewezen in een zaak waarin EOKM samen met SOS Online als eiseres optrad en waarin de exploitant van een andere pornowebsite als gedaagde optrad. In dat bodemvonnis is die gedaagde – onder meer – veroordeeld tot verwijdering van beeldmateriaal:
(1) dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen of

(2) dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten,
tenzij gedaagde zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden.

In r.o. 5.22 tot en met 5.26 van het vonnis van 16 februari 2022 is geoordeeld dat openbaarmaking van zowel het filmmateriaal uit de eerste als dat uit de tweede categorie onrechtmatig is, tenzij sprake is van toestemming hiervoor van de personen die herkenbaar worden getoond. De voorzieningenrechter sluit zich aan bij het oordeel in het bodemvonnis. Ook hier geldt derhalve dat Hammy Media zich ervan dient te vergewissen dat de desbetreffende personen toestemming hebben gegeven voor openbaarmaking, bij gebreke waarvan die openbaarmaking onrechtmatig is. Uit de eigen stellingen van Hammy Media kan worden afgeleid dat bij het openbaar maken van beeldmateriaal vóór oktober 2021 niet om toestemming van de performers is gevraagd. Nu gesteld noch gebleken is dat al dit materiaal (voor openbaarmaking waarvan de performer niet kenbaar toestemming heeft verleend) van de website is verwijderd (het is volgens Hammy Media alleen onderhevig aan remoderation), vormt dit reeds voldoende aanleiding voor toewijzing van de vorderingen in dit kort geding, op dezelfde wijze als in het bodemvonnis. Daar komt bij dat (ondanks dat in een kort geding geen ruimte is voor bewijslevering) in dit geval van Hammy Media had mogen worden verwacht dat zij ten aanzien van de tien filmpjes die EOKM in het geding heeft gebracht, had kunnen aantonen dat zij over de vereiste toestemming beschikte. Dat heeft zij niet kunnen doen. Slechts van één uploader heeft zij de gegevens in het geding gebracht, waarbij wordt opgemerkt dat niet kan worden vastgesteld of die uploader degene is die in het filmpje in beeld komt. Nu Hammy Media van de tien filmpjes (nagenoeg) geen documenten in het geding heeft gebracht die zien op toestemming én beeldmateriaal van vóór oktober 2021 nog steeds openbaar wordt gemaakt, is voorshands voldoende aannemelijk dat op xhamster.com een grote hoeveelheid beeldmateriaal openbaar wordt gemaakt, waarvan niet kan worden aangetoond dat toestemming is verkregen van de personen die herkenbaar in beeld komen.

het beroep van EOKM op de AVG en op artikel 21 Aw

4.8.Hammy Media verwerkt persoonsgegevens als bedoeld in de AVG en is verwerkingsverantwoordelijke. Waar het gaat om beeldmateriaal uit de tweede categorie (zie onder 4.6) betreft het een bijzondere categorie van persoonsgegevens, te weten gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid, waarvan de verwerking ingevolge artikel 9 lid 1 AVG is verboden. Ondanks dit verbod kan verwerking van deze gegevens geoorloofd zijn, indien is voldaan aan de voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 9 lid 2 AVG. Hammy Media heeft zich in dit verband beroepen op de uitzonderingen die zijn opgenomen onder a en e van artikel 9 lid 2 AVG. Deze uitzonderingen luiden als volgt:
a) de betrokkene heeft uitdrukkelijke toestemming gegeven voor de verwerking van die persoonsgegevens voor een of meer welbepaalde doeleinden (…);
e) de verwerking heeft betrekking op persoonsgegevens die kennelijk door de betrokkene openbaar zijn gemaakt.

4.9.Het beroep van Hammy Media op deze bepaling kan haar niet baten. Hieruit volgt immers dat zij met betrekking tot elk gepubliceerd filmpje uit de tweede categorie, ongeacht of dit vóór of na oktober 2021 is gepubliceerd, over uitdrukkelijke toestemming dient te beschikken van eenieder die in dat filmpje kan worden herkend. Die toestemming is alleen dan niet vereist indien slechts de uploader herkenbaar in beeld is (en in voldoende mate vaststaat dat de persoon die in beeld is ook daadwerkelijk de uploader is). Dat die toestemming er in lang niet alle gevallen is, is reeds hiervoor overwogen. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van EOKM die ziet op beeldmateriaal behorend tot de tweede categorie eveneens op basis van de AVG kan worden toegewezen.

4.10.Omdat het beroep van EOKM op artikel 21 Aw niet tot een verderstrekkende veroordeling kan leiden, hoeft dit geen verdere bespreking.

het beroep van Hammy Media op artikel 6:196c lid 4 BW

Uit het voorgaande vloeit voort dat Hammy Media geen beroep op de aansprakelijkheidsvrijstelling van artikel 6:196c lid 4 BW toekomt.

Dit artikellid luidt als volgt:
Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij:
a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel
b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.
Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is dat de desbetreffende vrijstelling, zoals geformuleerd in de Richtlijn elektronische handel (waarop artikel 6:196c BW is gebaseerd), uitsluitend geldt voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft, hetgeen inhoudt dat deze aanbieder noch kennis heeft van, noch controle heeft over de informatie die wordt opgeslagen door de ontvanger van zijn diensten. De vrijstelling van aansprakelijkheid geldt daarentegen niet ingeval een aanbieder van de informatiemaatschappij een actieve rol heeft. Wanneer hij actief tussenkomt, bijvoorbeeld door de op de website te plaatsen informatie vooraf te selecteren of door gebruikers bij te staan bij het opstellen van de informatie en hierdoor kennis heeft van hetgeen vervolgens op het door hem in stand gehouden platform wordt geplaatst, is er reden om hem een beroep op aansprakelijkheidsbeperking te ontzeggen.

4.12.Hammy Media stelt ter onderbouwing van haar beroep op de vrijstelling dat zij zeer snel handelt indien zij meldingen krijgt over illegale content, dat zij werkt met software die is goedgekeurd door EOKM, dat zij 28 moderators in dienst heeft en beschikt over een goed werkende Notice and Takedown procedure. Zij is dus, naar eigen zeggen, zelf actief bezig om illegale content te voorkomen, te verwijderen en verwijderd te houden.

4.13.Geoordeeld wordt dat Hammy Media niet voldoet aan het vereiste van een neutrale dienstverlener, wiens rol beperkt blijft tot louter technische, automatische en passieve handelingen. Filmpjes worden voorafgaand aan publicatie gecontroleerd (in de eigen woorden van Hammy Media: “strictly moderated”). Hammy Media kijkt daarbij naar de inhoud van de filmpjes. Het is dus niet de uploader die bepaalt welke filmpjes op xhamster.com zijn te zien. Hammy Media is geen neutrale tussenpersoon en zij is zelf verantwoordelijk voor wat er op haar website openbaar wordt gemaakt. Het hebben van een Notice and Takedown procedure is niet voldoende. Dit voorkomt niet dat onrechtmatig materiaal wordt geplaatst, hooguit dat het (snel) wordt verwijderd na een melding.

spoedeisend belang

EOKM heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. Ook indien sommige onrechtmatige filmpjes mogelijk al jaren te zien zijn, kan het gaan om een ernstige privacyschending die blijft voortduren en waarvan de schade blijft oplopen. Om die reden kan in redelijkheid niet van EOKM worden gevergd de uitkomst van de bodemprocedure af te wachten.

het petitum

4.15.Hammy Media heeft erop gewezen dat het petitum in de dagvaarding te ruim is geformuleerd en onvoldoende onderbouwd om te kunnen worden toegewezen. Begrippen als ‘heimelijk gefilmd’, ‘zich onbespied wanen’, ‘niet professioneel gemaakt’ en ‘in de privésfeer’ leiden tot executieproblemen. De gevorderde dwangsom is veel te hoog, het petitum is niet onmiddellijk uitvoerbaar en het petitum is evenmin onuitvoerbaar omdat niet kan worden vastgesteld dat het gaat om personen die in Nederland woonachtig zijn en om personen die niet in Nederland woonachtig zijn, dit alles aldus Hammy Media.

4.16.Door de wijze waarop de vorderingen zijn ingekleed, wordt al grotendeels aan de bezwaren van Hammy Media tegemoetgekomen. Bovendien zal worden bepaald dat het uit te spreken verbod zal gelden vanaf drie weken na betekening van dit vonnis, zodat Hammy Media eerst nog drie weken de tijd heeft om, met inachtneming van de inhoud van dit vonnis, tot remoderation dan wel tot verwijdering van filmpjes over te gaan. Uit onderdeel II van het petitum volgt dat Hammy Media pas een dwangsom kan verbeuren 24 uur nadat zij door EOKM is gesommeerd om openbaarmaking te staken. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat het in eerste instantie aan EOKM is om aan Hammy Media kenbaar te maken welke filmpjes onder het dictum van dit vonnis vallen. Aan Hammy Media dient vervolgens een termijn te worden gegund waarbinnen zij ofwel het filmpje vrijwillig kan verwijderen, ofwel aan EOKM kan aantonen dat zij beschikt over de vereiste toestemming dan wel kan aantonen dat de desbetreffende persoon niet in Nederland woonachtig is en/of het desbetreffende filmpje niet in Nederland openbaar wordt gemaakt. Ook hiervoor zal Hammy Media iets meer tijd worden gegund; een termijn van drie werkdagen (72 uur), te rekenen vanaf de melding van EOKM bij Hammy Media, wordt hierbij redelijk geacht. Alleen indien Hammy Media niet binnen drie werkdagen tot verwijdering overgaat, dan wel niet de vereiste gegevens over toestemming, woonplaats en plaats van openbaarmaking kan tonen, verbeurt zij een dwangsom.
proceskosten

4.17.Hammy Media zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EOKM worden begroot op:

– griffierecht € 676,00

– dagvaarding 127,88

– salaris advocaat 1.079,00

Totaal € 1.882,88

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.verbiedt Hammy Media om met ingang van drie weken na betekening van dit vonnis beeldmateriaal dat
(1) heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen; of
(2) niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten,
openbaar te maken en/of te verspreiden
a. wereldwijd voor zover het personen betreft die in Nederland woonachtig zijn; en
b. in Nederland voor zover het personen betreft die niet in Nederland woonachtig zijn,
tenzij Hammy Media kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn met openbaarmaking van dat beeldmateriaal hebben ingestemd,

5.2.bepaalt dat Hammy Media na drie weken na betekening van dit vonnis én drie werkdagen nadat EOKM bij haar schriftelijk melding heeft gemaakt van een video die volgens EOKM valt onder het verbod gegeven in 5.1 van dit vonnis een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 per video, te vermeerderen met € 500,00 per dag dat de video nog openbaar wordt gemaakt, telkens met een maximum van € 30.000,00 per video, tenzij Hammy Media de video binnen die termijn van drie werkdagen heeft verwijderd dan wel binnen die termijn van drie werkdagen de vereiste gegevens over toestemming, woonplaats en plaats van openbaarmaking kan tonen,

5.3.veroordeelt Hammy Media in de proceskosten, aan de zijde van EOKM tot op heden begroot op € 1.882,88,

5.4.veroordeelt Hammy Media in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,

5.5.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2023.n

type: MV

coll: EB