ECLI:NL:RBAMS:2024:1545

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/746027 / KG ZA 24-85 IHJK/EB

Vonnis in kort geding van 19 maart 2024

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

4. [eiser 4],

wonende te [woonplaats 1] ,

5. [eiser 5],

wonende te [woonplaats 2] ,

eisers bij dagvaarding van 13 februari 2024,

advocaten mr. L.E.F. Pietersen en mr. P.J. Draijer te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. P. Smits en mr. M. Vermorken te Amsterdam.

Partijen zullen hierna (ook) [eisers] en ING worden genoemd. Afzonderlijk zullen eisers ook wel [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] worden genoemd.

De procedure

Op de zitting van 27 februari 2024 heeft [eisers] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. ING heeft verweer gevoerd, overeenkomstig een tevoren ingediende akte houdende (o.a.) conclusie van antwoord.

Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.

Ter zitting waren aan de zijde van [eisers] aanwezig [eiser 4] en [eiser 5] (via [eiser 2] en [eiser 3] bestuurders van [eiser 1] ), met mr. Pietersen, mr. Draijer en mr. L.A.H. Jie Sam Foek (advocaat bij Fennek Advocaten).

Aan de zijde van ING waren aanwezig [naam] (CAD analist), mr. M.R. Venix en mr. F.E. Batmale (bedrijfsjuristen), met mr. Smits en mr. Vermorken.

Vonnis is (nader) bepaald op vandaag.

De feiten

2.1.Op 8 februari 2019 heeft Funcaps v.o.f., de rechtsvoorganger van [eiser 1] , een betaalrekening aangevraagd bij ING, die haar is verstrekt. Bij de aanvraag heeft Funcaps v.o.f. als activiteiten opgegeven:

“Export Nee

Import Nee

Hoofd SBI-activiteit 47918 Detailhandel via internet in overige non-food

Omschrijving Online smart/headshop. Verkoop researchchemicalien”

2.2.Nadien heeft Funcaps haar naam gewijzigd in The Fun Specialist v.o.f. Sinds 15 december 2022 worden de activiteiten uitgeoefend vanuit [eiser 1] . De aandelen in die vennootschap worden ieder voor de helft gehouden door [eiser 2] (een vennootschap van [eiser 4] ) en [eiser 3] (een vennootschap van [eiser 5] ).

2.3.
[eiser 1] heeft inmiddels twee zakelijke (betaal)rekeningen bij ING. Ook [eiser 2] , [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 5] hebben betaalrekeningen bij ING.

2.4.
[eisers] exploiteert de website Funcaps.nl. Hieronder staat een aantal screenprints van die website afgebeeld.

Vanaf 19 mei 2022 is ING in het kader van een periodiek klantenonderzoek vragen gaan stellen aan [eiser 4] en [eiser 5] . Zij heeft hen onder meer gevraagd om een bevestiging dat zij het middel 3-MMC niet verkopen, evenmin als andere producten die in strijd zijn met de Opiumwet. [eiser 4] heeft de volgende bevestiging gegeven:

“Wij kregen 27-10-2021 bericht dat dit middel en nog een hoop andere middelen vanaf de volgende dag 28-1-2021 de opiumlijst op zouden gaan.

Wij hebben deze stoffen gelijk op Out of stock gezet met een melding (deze melding staat nog steeds op onze website) dat deze stoffen VERBODEN zijn en de mensen die nog besteld hadden hebben wij hun geld geretourneerd. Wij hebben absoluut niets meer verkocht van desbetreffende stoffen sinds 27-10-2021. Wij hebben ons altijd strikt aan de regels gehouden en zullen dat ten alle tijden blijven doen. We houden dagelijks de Staatscourant in de gaten om op de hoogte te blijven van eventuele nieuwe wetswijzigingen. In het verleden hebben wij tevens een controle gehad waarbij verklaard werd dat al onze producten legaal zijn. De verklaring heb ik toegevoegd aan de mail.”

Bij brief van 6 december 2022 aan [eiser 2] heeft ING de bankrelatie opgezegd per 6 maart 2023 op grond van artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden. Als reden voor de opzegging heeft ING gegeven dat zij de volgende conclusies heeft getrokken uit het verrichte onderzoek:

“

Dat uw werkmaatschappij, The Fun Specialist B.V., actief is in de handel in zogeheten research chemicals en verhandelt onder andere 3-CMC, 2F-Ketamine (2-FDCK), 3-HO-PCE, 2-MMC, 3-MMA, 4-FMA, DMC, MXiPr, etc.;

Dat deze organisatie dit doet via haar website funcaps.nl;

Dat op de website reeds verboden producten staan aangegeven, waaronder 3-MMC, 4F-ADB, 4F-AMB, Diclazepam, Etizolam, etc.;

Dat deze producten enkel op “niet op voorraad” staan;

Dat niet alle inkomsten via de ING rekeningen lopen;

Dat een deel van de inkomsten met crypto betaald wordt;

Dat ING het vermoeden heeft dat research chemicals verkocht worden met een ander doel dan waar de wet de mogelijkheid toe geeft om te gebruiken. Het wordt aangegeven als research chemicals, maar er zijn veel aanwijzingen dat het hier gaat om middelen voor consumptie, gezien de website, de mogelijkheid om in te kopen met capsules en hoeveelheden die geschikt zijn voor directe consumptie, vergelijking op website met illegale drugs etc.

De handel in research chemicals kent een risico verhogend productie- en leveringsproces doordat het product nauw is verwant aan stoffen die zijn opgenomen op de lijst met verboden middelen (lijst 1 en 2 van de Opiumwet). De handel in research chemicals vindt in veel gevallen plaats op een niet transparante wijze. Uit het rekeninggebruik, uw antwoorden en openbare bronnen is gebleken dat de research chemicals worden verkocht aan- en geconsumeerd door particuliere rekeninghouders. ING vindt het belangrijk om, in het kader van het ESR-beleid en haar reputatie, haar verantwoordelijkheid te nemen op het gebied van sociaal en milieurisico. Research chemicals kunnen schade toebrengen aan de menselijke gezondheid. Vanwege de hoge gezondheidsrisico’s ligt er momenteel een Nederlands wetsvoorstel voor het verbieden van dergelijke middelen. In buurlanden zoals België en Duitsland zijn de producten al langer verboden. Het is voor ING onwenselijk dat de transacties ten behoeve van de handel in dergelijke producten via een ING rekening lopen. De door ING geconstateerde risico’s leiden derhalve, tezamen met de risico’s die gepaard gaan met de niet transparante markt in research chemicals, dat ING op basis van het SER-beleid geen zaken wenst te doen met The Fun Specialist B.V. en uw onderneming.

(…)”

2.7.Tegen bovengenoemde beslissing heeft [eisers] een klacht ingediend bij brief van 12 januari 2023, nader gemotiveerd bij brief van 2 maart 2023.

2.8.ING heeft bij brief van 14 maart 2023 het bezwaar ongegrond verklaard en de bankrelatie met The Fun Specialist, [eiser 2] en [eiser 3] per 14 mei 2023 beëindigd: “Gelet op onze bovenstaande punten zijn wij van mening dat de ING (…) onvoldoende uitvoering kan geven aan haar verplichtingen uit de Wft en Wwft. Er is een situatie ontstaan die wordt benoemd in artikel 5 lid 3 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme waardoor we de bankrelatie moeten beëindigen. Bovendien is voor ING het vertrouwen in de bancaire relatie hierdoor weggevallen. Vertrouwen is noodzakelijk om een bancaire relatie aan te houden.” Tevens schrijft ING dat zij haar beslissing om de vertegenwoordigers van [eisers] in het Intern Verwijzingsregister (IVR) te plaatsen handhaaft.

2.9.Vervolgens heeft [eisers] op 18 april 2023 opnieuw haar bezwaren aan ING gestuurd en verzocht om in overleg te treden teneinde te bezien welke mogelijkheden er zijn om de bankrelatie (op beperktere wijze) voort te zetten. Naar aanleiding daarvan heeft ING opnieuw een aantal informatieverzoeken aan (de raadslieden van) [eisers] toegezonden, die door (de raadslieden van) [eisers] zijn beantwoord. Ook heeft [eisers] een nieuw bedrijfsplan gemaakt en aan ING doen toekomen.

ING heeft daarna bij brief van 21 augustus 2023 aan [eiser 1] laten weten dat zij haar standpunt om de bancaire relatie met [eisers] te beëindigen en [eiser 1] en haar vertegenwoordiger(s) in het IVR te plaatsen handhaaft: “Op basis van het sociaal- en milieurisico-beleid (ESR-beleid) van ING wensen we gaan enkele banden te hebben met de verkoop van research chemicals. ING heeft uw cliënten de mogelijkheid geboden om de bankrelatie voor te zetten mits uw cliënten hieraan kunnen voldoen. Op basis van de bovenstaande punten kunnen uw cliënten ING niet voldoende zekerheid bieden dat deze banden volledig doorbroken worden. (…) Om u tegemoet te komen willen we u nog twee extra maanden geven voordat we de klantrelaties beëindigen. Dit houdt in dat de klantrelaties (…) per 21 oktober 2023 definitief zullen worden beëindigd. (…)”

In de brief wordt gewezen op de mogelijkheid binnen zes weken een klacht in te dienen bij de directie van ING.

2.11.Bij brief van 2 oktober 2023 hebben de raadslieden van [eisers] een klacht ingediend bij de directie van ING en verzocht de beslissing op te schorten en nogmaals in overleg te treden. Daarbij merken zij op dat het oprichten van een nieuwe entiteit buiten de huidige structuur voor hen nog een mogelijkheid is. Bij brief van 14 november 2023 hebben zij de klacht aangevuld.

2.12.ING is bij brief van 5 december 2023 op de bezwaren van [eisers] ingegaan en concludeert dat de zakelijke relatie met [eisers] een onacceptabel risico vormt. ING beroept zich daarbij uitdrukkelijk op haar contractsvrijheid en op het door haar gehanteerde ESR-beleid. De datum voor beëindiging van de producten wordt gesteld op 5 maart 2024.

Het geschil

[eisers] vordert, kort gezegd:

primair

NG te gebieden de bancaire relatie met eisers voort te zetten, althans in ieder geval voor de duur van de bodemprocedure;

de persoonsgegevens van eisers te verwijderen uit het Intern Verwijzingsregister, dan wel de registratietermijn te verkorten.

subsidiair

een andere passende voorziening te treffen;

in alle gevallen

een dwangsom althans een andere prikkel tot nakoming te verbinden aan de uit te spreken veroordeling,

ING te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

3.2.ING voert verweer.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

De beoordeling

4.1.
[eisers] heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat op de zakelijke bankrekeningen inkomsten binnenkomen en [eiser 1] vanuit haar bankrekeningen haar personeelsleden betaalt. Zonder bankrekeningen zal [eiser 1] haar bedrijfsactiviteiten moeten beëindigen, wat grote gevolgen heeft voor haar 9 personeelsleden en hun gezinnen en voor haar aandeelhouders. [eisers] beschikt niet over een andere bankrekening bij een Nederlandse bank. ING heeft zich bereid verklaard de maatregelen, die zouden ingaan op 5 maart 2024, op te schorten in afwachting van de uitkomst van dit kort geding. In dit kort geding gaat het om de beëindiging van twee zakelijke bankrekeningen van [eiser 1] en de zakelijke bankrekeningen van [eiser 2] en [eiser 3] , zo blijkt uit de opzegbrief van ING van 5 december 2023. De privérekeningen van [eiser 4] en [eiser 5] zijn (nog) niet beëindigd, zo heeft ING ter zitting verduidelijkt. De bezwaarprocedure daartegen loopt nog.

4.2.Een vordering tot voortzetting van een bankrelatie kan in kort geding worden toegewezen als voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen en als van de eisende partij niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

Op grond van artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden heeft de bank een contractuele bevoegdheid de relatie met een klant te beëindigen. De opzeggingsbevoegdheid van een bank en haar contractuele vrijheid zijn echter niet onbegrensd. Een opzegging moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de bancaire zorgplicht op grond waarvan de bank bij haar dienstverlening zorgvuldigheid in acht moet nemen, waarin ook het belang van betalingsverkeer voor de rekeninghouders wordt meegewogen. Daarbij moet mede worden betrokken dat het voor (rechts)personen van groot belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een bank van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid gebruik maakt. (artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW).

Banken hebben op grond van de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme) een verantwoordelijkheid bij het signaleren van zogenoemde financieel-economische criminaliteit en andere integriteitsrisico’s. Zij moeten zoveel mogelijk voorkomen dat het financiële systeem voor oneigenlijke doelen wordt gebruikt (of: misbruikt). Daartoe moeten zij onderzoek doen naar hun cliënten en de verzamelde informatie up-to-date houden. Als een bank haar cliëntenonderzoek niet kan voltooien, moet zij de relatie met die klant beëindigen (artikel 5 lid 3 Wwft). Het is aan de bank om aannemelijk te maken dat die situatie zich voordoet.

4.4.
[eiser 1] biedt via haar webshop diverse producten aan voor de verkoop. De producten zijn te verdelen in verschillende segmenten: de smartshop, research chemicals, de popper store, de sexshop, de shisha shop en de headshop. De research chemicals bevatten stoffen die verwant zijn aan stoffen die zijn opgenomen op de lijst met verboden middelen (lijst 1 en 2 Opiumwet), maar die zelf (nog) niet zijn verboden. Wel ligt er een wetsvoorstel om dit soort stoffen te verbieden. In sommige buurlanden is er al wel een verbod. Op dit moment is echter (nog) geen sprake van illegale handel door [eiser 1] . Volgens [eisers] controleert zij dagelijks of de wetgeving op dit gebied is gewijzigd.

ING voert aan dat de opzegging mede is gegrond op artikel 5 Wwft. Hoewel zij dit artikel wel heeft genoemd in haar brief van 14 maart 2023 (beslissing op bezwaar tegen de eerste opzegging), wordt daarin onvoldoende duidelijk gemaakt welke situatie bedoeld in artikel 5 lid 3 Wwft (waarop ING zich beroept) zich hier voordoet. Bovendien komt deze grond voor opzegging in de daarna volgende opzegbrieven niet meer terug. In de brief van 5 december 2023 wordt wel weer verwezen naar de Wwft, maar dan specifiek naar artikel 2b Wwft. Dit artikel schept een verplichting voor de bank tot het nemen van maatregelen om haar risico’s op witwassen en financieren van terrorisme vast te stellen en te beoordelen. Een verplichting tot opzegging van de bankrelatie vloeit daaruit niet voort.

Voor de conclusie dat ING vanwege de handel in research chemicals door [eiser 1] niet voldoende in staat is om te voldoen aan haar verplichtingen uit de Wft en Wwft heeft zij onvoldoende gesteld. Dat sprake is van risico’s op witwassen en financieren van terrorisme is niet gebleken.

Al met al is ING er niet in geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat zij op grond van artikel 5 lid 3 Wwft verplicht is de bankrelaties te beëindigen. De Wwft-grond kan de opzegging dus niet dragen.

De rode draad in het betoog van ING is, dat het feit dat [eiser 1] research chemicals aan consumenten levert voor haar een onacceptabel risico vormt. Hoewel ING van aanvang (februari 2019) af op de hoogte was van de verkoop van deze chemicals, heeft zij daar destijds geen vragen over gesteld. Dit terwijl de website Funcaps.nl overduidelijk is gericht op consumenten. Vanaf het klantonderzoek in 2022 heeft ING bedenkingen geuit (en vragen gesteld) over de verkoop van research chemicals aan consumenten en steeds gewezen op de gezondheidsrisico’s. Er zullen ongetwijfeld gezondheidsrisico’s zijn verbonden aan het consumptief gebruik van research chemicals, zoals ook aan het roken van

(e-)sigaretten en het innemen van alcoholhoudende drank. Echter de verkoop van de producten is (nog) niet verboden. Van het begaan van strafbare feiten door [eiser 1] is niet gebleken.

ING baseert haar opzegging mede op de hoofdstukken 3 (‘Human Rights’) en 4 (‘Climate-related and environmental risk policy’) van haar Environmental and social risk (ESR)-beleid. Zo zouden bij het produceren van de producten mensenrechten kunnen worden geschonden en door de handel en het gebruik zou die schending in stand worden gehouden. Daarnaast komen bij de productie van de producten veel schadelijke afvalstoffen vrij, die ernstige gevolgen kunnen hebben voor mens, milieu en woonomgeving, aldus ING. Over het productieproces van de chemicals heeft ING echter nooit vragen gesteld aan [eiser 1] . Naar leveranciers is nooit echt geïnformeerd. De algemene verwijzing naar het bestaan van illegale laboratoria en het dumpen van afval bij de productie van synthetische drugs is onvoldoende om aan te nemen dat van deze risico’s in dit geval sprake is. [eiser 1] heeft, onder het aanbod daarvan bewijs te leveren, erop gewezen dat zij haar research chemicals inkoopt bij gerenommeerde bedrijven en de producten laat testen (onder verwijzing naar diverse testrapportages) en dat zij niet meer verkoopt en levert aan het buitenland, Belgische IP-adressen zijn geblokkeerd. Bezoekers van de website krijgen een pop-up te zien, waarop zij moeten aangeven of zij 18 jaar of ouder zijn. ING heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat de productie en handel voor haar risicoverhogend is.

4.7.Waarom het vertrouwen in [eisers] volledig weg is, heeft de bank niet duidelijk gemaakt. [eisers] heeft steeds de vragen van ING beantwoord en is ook met voorstellen ter aanpassing en verbetering van haar bedrijfsmodel gekomen. Die vond de bank niet afdoende. ING stelt dat haar reputatie kan worden geschaad. Hoewel enigszins voorstelbaar is dat ING liever niet geassocieerd wil worden met een onderneming die research chemicals verkoopt aan consumenten, leidt een afweging van de belangen van [eisers] bij de gevraagde ordemaatregelen, en de belangen van ING bij het beëindigen daarvan ertoe dat de beslissing voorshands uitvalt in het voordeel van [eisers] Nu in ieder geval geen enkel concreet geval van witwassen dan wel overtreding van andere wet- of regelgeving aannemelijk is geworden, kan het tijdelijk – tot in de bodemzaak een oordeel is verkregen – voortzetten van de bankrelaties niet als zeer bezwaarlijk voor ING worden aangemerkt. Met name voor [eiser 1] is het beëindigen van die relatie daarentegen wel zeer bezwaarlijk. [eiser 1] gaat vrijwel zeker failliet als ze niet meer over een bankrekening kan beschikken en dus niet meer aan het handelsverkeer kan deelnemen, met grote gevolgen, ook voor haar werknemers. Zij heeft, hoewel ING dat betwist, voldoende aangetoond dat het haar ondanks inspanningen niet is gelukt bij een andere bank een rekening te openen. De aandeelhouders hebben een afgeleid belang bij het voortbestaan van de onderneming [eiser 1] en het behoud van hun zakelijke rekeningen.

4.8.Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de opzegging van de bankrelaties niet zorgvuldig was en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vordering zal daarom worden toegewezen zoals weergegeven in de beslissing, dat wil zeggen dat de relaties moeten worden voortgezet totdat over de opzegging in eerste aanleg in een bodemprocedure is beslist. ING moet ook de registraties in het IVR verwijderen, zoals gevorderd, nu daarvoor een grond ontbreekt. Blijkens de brief van ING van 21 augustus 2023 heeft de registratie betrekking op [eiser 1] en haar vertegenwoordiger(s).

4.9.Het opleggen van dwangsommen is niet nodig, nu de bank heeft toegezegd aan een veroordelend vonnis te zullen voldoen en er geen aanleiding is te veronderstellen dat zij zich niet aan deze toezegging zal houden.

4.10.ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

– dagvaarding € 112,37

– griffierecht 688,00

– salaris advocaat 1.107,00

– nakosten 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

——————

Totaal € 2.085,37

4.11.De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.gebiedt ING totdat in eerste aanleg in een bodemprocedure is beslist:

I) de bancaire relaties met [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] voort te zetten,

II) de (persoons)gegevens van [eisers] binnen twee werkdagen na vonnisdatum te verwijderen en verwijderd te houden uit het Intern Verwijzingsregister,

5.2.veroordeelt ING in de proceskosten van € 2.085,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 als ING niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

5.3.veroordeelt ING tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

5.4.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2024.n

type: EB

coll: MAH