ECLI:NL:RBDHA:2024:1119

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/642227 / HA ZA 23-120

Vonnis van 31 januari 2024

in de zaak van

[de BV] B.V.

, te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. N.R. Rietveld te Naaldwijk,

tegen

de vennootschap onder firma

[de VOF] , te [vestigingsplaats 2] ,

2.

[vennoot 1]

, te [woonplaats] ,

3.

[vennoot 2]

, te [woonplaats] ,

4.

[vennoot 3]

, te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. I.C. van der Wiel te Den Haag.

Partijen zullen hierna [de BV] , [de VOF] , [vennoot 1] , [vennoot 2] en [vennoot 3] genoemd worden. Gedaagden worden hierna gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) [de VOF] c.s. genoemd.

De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 januari 2023, met producties;

de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;

de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

het tussenvonnis van 10 mei 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;

de akte aanvulling producties van 15 juni 2023 van [de VOF] c.s., met producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2023. Partijen hebben over en weer hun standpunten verder toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord.

De griffier heeft aantekening gemaakt van wat partijen tijdens de zitting hebben gezegd. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.

1.3.

Partijen hebben enige maanden de tijd genomen om te onderzoeken of een minnelijke regeling kan worden bereikt. Dat is niet gelukt en daarom hebben partijen vonnis gevraagd.

De feiten

Overeenkomst van aanneming van werk

2.1.

[de BV] exploiteert een aannemingsbedrijf. De heer [bestuurder BV] (hierna: [bestuurder BV] ) is bestuurder van [de BV] .

2.2.

[de VOF] exploiteert een fietsenwinkel aan de [adres] te [plaats] . [vennoot 2] , [vennoot 3] en hun zoon [vennoot 1] zijn de vennoten van [de VOF] .

2.3.

Het bedrijfspand van [de VOF] maakt onderdeel uit van een appartementencomplex.

2.4.

Op 6 oktober 2019 heeft [de BV] aan [de VOF] c.s. een schriftelijke offerte voor het maken van een uitbouw van de achterzijde van de winkel en de aanleg van een kelder uitgebracht. In de offerte is een aanneemsom van € 69.705, exclusief BTW, opgenomen. Bij deze offerte is ook een Technische Omschrijving meegezonden waarin het werk nader werd gespecificeerd.

2.5.

Op basis van deze offerte heeft [de VOF] op 7 oktober 2019 aan [de BV] opdracht verstrekt. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [de BV] van toepassing.

2.6.

Op 9 oktober 2019 is [de BV] met de werkzaamheden begonnen. In het kader hiervan heeft [de BV] een bouwput gegraven achter het bedrijfspand, voorzien van bronbemaling door middel van pompen.

Op 26 oktober 2019 heeft [de BV] de Technische Omschrijving aangepast. Met deze aanpassing heeft [de VOF] ingestemd. In de Technische Omschrijving is het volgende betalingsschema opgenomen:

“1e termijn aanvang werkzaamheden 40% van de aanneemsom

2e termijn kelder gereed 20% van de aanneemsom

3e termijn wind- en waterdicht 20% van de aanneemsom

4e termijn aanvang stucwerk 10% van de aanneemsom

5e termijn 5 dagen voor oplevering 10% van de aanneemsom”

2.8.

Bij brief van 31 december 2019 heeft [de BV] aan [de VOF] een overzicht gestuurd van volgens [de BV]

“Extra werkzaamheden welke tot en met 31 december 2019 bekend zijn en welke niet of gedeeltelijke zijn uitgevoerd.

HWA stuks buiten omleggen.

Riool Ø uit kelder verwijderen.

Riool ontluchting maken Ø 50 mm door platte dak.

Schuine punt aanbrengen:

– Fundering aangepast tweemaal

– Extra metselwerk / stucwerk /binnen wand

– Dak uitbouwen

Luifel boven achterdeur

+Wastafel met cooker, koud water/riool

Achterdeur worden (is) twee deuren geworden

Tegels slopen, oude kantoor – muur wegbreken en stucen.”

Meerwerk

2.9.

Bij brief van 8 oktober 2019 heeft [de BV] onder meer het volgende aan [de VOF] meegedeeld:

“Alle meerkosten worden vóóraf besproken voor dat wij gaan uitvoeren.

BIJKOMENDE KOSTEN:

a. schuifdeur, boarddeur met spaanplaatvulling

Kozijn aanpassen

Tochtborstels € 795,00

b. Sparing in vloer met putrand € 360,00 Isolatiewand met steenwol 100 mm € 3.218,00”

2.10.

Bij brief van 29 januari 2020 heeft [de BV] aan [de VOF] een prijsopgave gestuurd. Deze luidt als volgt:

“Hierbij doen wij u een prijsopgave voor het realiseren van een extra groepenkast met kabelaanvoer vanaf de meterkast, zodat de hele werkplaats op aparte groep staat.

Dit kunnen wij uitvoeren voor de som van € 780,00 exclusief BTW.

(…)”

2.11.

Bij brief van 24 april 2020 heeft [de BV] een overzicht van het volgens [de BV] opgedragen en (gedeeltelijk) uitgevoerde meerwerk toegezonden. Dit overzicht is hieronder weergegeven:

Overstroming van 14/15 november 2019

2.12.

In de nacht van 14 op 15 november 2019 is een door [de BV] in de bouwput geplaatste (dompel)pomp van de bronbemaling uitgevallen, waardoor het bedrijfspand van [de VOF] onder circa 30 centimeter water is gelopen, met (water)schade aan het bedrijfspand en de bedrijfsinventaris tot gevolg.

2.13.

In opdracht van de inboedelverzekering van [de VOF] heeft [de taxateur] (hierna: [de taxateur] ) op 5 december 2019 een taxatierapport uitgebracht van de schade als gevolg van de overstroming (productie 25 van [de VOF] ). Deze schade is als volgt gespecificeerd:

“

Bereddingskosten:

Veiligstellen inventaris en goederen, verwijderen water uit

souterrain: € 660,00

————-

Totaal schadebedrag excl. btw € 660,00

(…)

Inventaris/Goederen:

Verloren gegane inventaris en goederen (overzicht beschikbaar) € 9.915,02

Tapijt souterrain (conform offerte): € 2.860,66

Laminaatvloer kantoor- en opslagruimte, in eigen beheer € 300,00

————–

Totaal schadebedrag excl. btw € 13.075,68

”

2.14.

In opdracht van de opstalverzekeraar van [de VOF] heeft EMN onderzoek gedaan naar de oorzaak en omvang van de waterschade. In het op 2 maart 2020 uitgebrachte rapport (productie 30 van [de VOF] ) heeft EMN de schade begroot op € 11.847,41, gespecificeerd als volgt:

Opstal, herstelkosten gevolgschade: € 11.338,31

Opstal, droogkosten: € 435,60

Extra stroomkosten:

€ 73,50

Totaal schadebedrag, inclusief btw: € 11.847,41

2.15.

In opdracht van de CAR-verzekeraar van [de BV] heeft EMN onderzoek gedaan naar de oorzaak en omvang van de schade. In het op 29 juli 2021 uitgebrachte rapport (productie 26 van [de BV] ) heeft EMN geconcludeerd dat zij geen eenduidige oorzaak voor de schade kon vaststellen. EMN heeft voor herstel van de wandafwerking een bedrag van € 8.445,92 opgenomen.

Betaling van de facturen

2.16.

[de VOF] heeft de eerste en de tweede termijn tijdig voldaan.

2.17.

Het stuukwerk is in de eerste weken van januari 2020 uitgevoerd. De door [de BV] ingeschakelde stukadoor heeft zijn werkzaamheden op 19 januari 2020 aan [de BV] in rekening gebracht.

2.18.

Bij twee facturen van 1 februari 2020 heeft [de VOF] een bedrag van € 13.941 en een bedrag van € 6.970,50 in rekening gebracht. [de VOF] heeft vervolgens alleen de factuur voor de derde termijn voldaan.

Gang van zaken vanaf de lekkage van 9 februari 2020

2.19.

Tijdens hevige regenbuien op 9 februari 2020 is er een lekkage opgetreden bij of aan de door [de BV] gerealiseerde uitbouw. Naar aanleiding hiervan heeft [de BV] werkzaamheden verricht.

2.20.

In opdracht van [de VOF] heeft [bedrijf 1] een bouwkundige inspectie uitgevoerd van het bedrijfspand van [de VOF] en hiervan op 24 februari 2020 rapport uitgebracht. Het rapport bevat – voor zover nu van belang – de volgende tekst (onderstreping rechtbank):

“Geconstateerd het volgende:

In de uitbouw/nieuwbouw achterzijde zit een lekkageplek in het midden van het plafond op de overgang van oud naar nieuw.

Op het dak is de locatie van de ondergelegen lekkage, de afvoer hemelwater van het bovengelegen balkon. Deze doorvoer is gerepareerd met een kit. Aanbevolen is dan ook om deze afvoer te vervangen door een nieuwe.

De andere lekkage plekken zitten in de ondergelegen kelder t.h.v. de nieuwe uitbouw.

Hier waarneembaar optrekkend vocht en in de linker achterhoek intredend vocht.

De locatie waar dit vocht zit, is ter hoogte van een schuurtje van de buren aldaar. Bij opening van het schuurtje bleek deze hoek het laagste punt van het naastgelegen terras, dat opgehoogd was met een zandberg.

Ook zat de loodslabbe van het dakje van dit schuurtje niet goed en kon er zo water intreden en lopen naar dit genoemde laagste punt.

Zoals het er nu uitziet, is het of er geen metselwerk zit aan de onderzijde van de uitbouw t.h.v. genoemd punt. Voorstel is dan ook om ten eerste deze zandberg te verwijderen, het gat onderzijde schuurtje dicht te storten en de HWA’s aan te sluiten op het bestaande riool.

”

2.21.

In het onder 2.20 bedoelde rapport zijn onder meer de volgende foto’s opgenomen:

2.22.

Op 10 maart 2020 heeft [de VOF] per e-mail aan [de BV] laten weten dat zij zich tot haar rechtsbijstandsverzekeraar DAS had gewend en heeft zij [de BV] verzocht (herstel)werkzaamheden te verrichten:

“Hierbij wil ik aangeven dat ik een zaak heb geopend bij DAS , waarvan het dossier nummer en casus waarnemende advocaat hieronder zal vermelden. Deze casussen zijn inzake de lekkages en de niet door jou nagekomen afspraken.

Je hebt het wel over de niet betaalde factuur, echter factuur drie is betaald. Bij aanvang stucwerk was de planning betaling factuur 4 door ons wel ingepland, echter de ontstane lekkages gaven aan dat het bouw nog niet waterdicht is Hierdoor is factuur 4 uitgesteld. Onlangs dat je stucwerk had verricht, is deze ook niet meer zoals het moet zijn. En zal deze werkzaamheden hersteld moeten worden. Zodra het perceel waterdicht is en de stucwerk goed uitgewerkt is, zal factuur 4 betaald worden.

Zie hieronder nog verdere omschrijving:

(…)

3e termijn wind en waterdicht:

• Balkon waterafvoerbuis

• Metselwerk uitbouw afmaken

• Tuin van [naam 1]

• Riool van WE

• Gleuf in de muur van [naam 1] en van [naam 2] in netjes afwerken

• Lucht kanalen aanmaken in de gemetselde muur voor ventilatie

• Onderkant [naam 1] kast waterdicht maken

4e termijn stucwerk:

• stukwerk herstellen

5e termijn bij oplevering:

• Werkplaats deur afstellen

• Schuifdeur werkplaats – winkel

• Licht koepel monteren en goed zetten

• Inloop werkplaats verhoging

• Inloop showroom kelder

• [naam 1] tuinkast terug zetten of netjes weg halen

We hebben dit al meerdere keren mondeling en per mail aangegeven.

Hierbij adviseer ik je om binnen 1 week langs te komen en alles uit te voeren. We zullen het bedrag overmaken zodra alles is uitgevoerd. Helaas is de vertrouwen weg voor het uitvoeren van het werk.”

2.23.

Vervolgens is er correspondentie gevoerd tussen de (voormalige) advocaat van [de VOF] en (de advocaat van) [de BV] over (onder meer) het openstaande bedrag van de aanneemsom, het meerwerk, de klachten van [de VOF] over de werkzaamheden en de waterschades. Deze correspondentie heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.

2.24.

In opdracht van partijen heeft KakesWaal Expertise (hierna: KWE) in het bijzijn van partijen en hun advocaten op 19 november 2020 een onderzoek uitgevoerd met als vraagstelling i) wat is de schade als gevolg van de uitval van de waterpomp en ii) is de gevel deugdelijk wind- en waterdicht gemaakt, voordat [de BV] het stuukwerk heeft laten verrichten. KWE heeft op 16 februari 2021 rapport uitgebracht.

Het geschil

in conventie

[de BV] vordert (primair) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [de VOF] veroordeelt:

I tot betaling aan [de BV] van € 51.664,59
n

Dit bedrag is, zo begrijpt de rechtbank, inclusief BTW.

, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, vanaf 10 maart 2020 tot de dag van algehele voldoening;

II betaling aan [de BV] van € 1.291,65 aan buitengerechtelijke kosten;

III in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum het vonnis tot de dag van algehele voldoening.

3.2.

Aan deze vorderingen legt [de BV] , samengevat, ten grondslag dat [de VOF] in gebreke is gebleven met de betaling van € 8.434,31, namelijk de vierde termijn van het overeengekomen betalingsschema. [de VOF] heeft de overeenkomst ten onrechte ontbonden, waardoor zij in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. De dientengevolge door [de BV] geleden schade bestaat uit het bedrag van de vijfde termijn van € 8.434,31. Daarnaast vordert [de BV] betaling van € 34.795,97 voor het in opdracht van [de VOF] uitgevoerde meerwerk. [de VOF] dient volgens [de BV] op te komen voor de gemaakte buitengerechtelijke kosten.

3.3.

[de VOF] concludeert tot afwijzing van de vordering in conventie.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[de VOF] vordert (primair) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [de BV] veroordeelt:

I tot betaling aan [de VOF] van € 94.946,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de desbetreffende nota’s c.q. facturen tot aan de dag van algehele voldoening;

II tot betaling aan [de VOF] van € 1.724,47 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot de dag van algehele voldoening;

III in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum na het vonnis tot de dag van algehele voldoening.

Aan deze vorderingen legt [de VOF] samengevat, het volgende ten grondslag. [de BV] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, waardoor [de VOF] schade heeft geleden. In de eerste plaats heeft [de BV] een defecte waterpomp gebruikt, waardoor waterschade is ontstaan. In de tweede plaats heeft [de BV] de kelder laten stuken zonder dat de deze water- en winddicht was, waardoor er op 9 februari 2020 wederom waterschade is ontstaan. [de BV] is in gebreke gebleven om de gemaakte fouten te herstellen. Daarom heeft [de VOF] de overeenkomst op 13 juli 2020 buitengerechtelijk mogen ontbinden en dient [de BV] op te komen voor de door [de VOF] geleden schade.

Verder heeft [de BV] de factuur 20200225 van [de VOF] voor de door [de BV] gekochte Gazelle fiets onbetaald gelaten. Ook heeft [de BV] tijdens de lekkage een aantal fietsen c.q. goederen uit de bedrijfsruimte van [de VOF] verwijderd en bij [de BV] opgeslagen. Deze zaken zijn niet geretourneerd. Daarom heeft [de VOF] een factuur met nummer 20211385 aan [de BV] gestuurd. Deze factuur heeft [de BV] onbetaald gelaten. Ten slotte moet [de BV] de buitengerechtelijke kosten van [de VOF] vergoeden. [de VOF] heeft het gevorderde bedrag van € 94.946,56 (inclusief BTW) als volgt gespecificeerd:

[bedrijf 2] : € 10.050,00

[bedrijf 3] : € 3.641,40

[bedrijf 4] € 15.306,50

[de taxateur] (excl. tapijt) € 13.158,77

EMN: € 11.847,41

[bedrijf 1] : € 235,95

Aangeschafte bouwmaterialen: € 19.042,92

Terugbetaling derde termijn (20% van de aanneemsom): € 16.868,61

[de VOF] factuur 20200225: € 620,00

[de VOF] factuur 20221386:

€ 4.355,00

Totaal: € 94.946,56

3.7.

[de BV] concludeert tot afwijzing van de vordering in reconventie.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie en in reconventie

Mocht [de VOF] betaling van de vierde termijn ad € 8.434,31 opschorten?

4.1.

Allereerst dient te worden beoordeeld of de factuur voor de vierde termijn opeisbaar is geworden. Volgens het overeengekomen betalingsschema werd deze factuur opeisbaar aan het begin van het stuukwerkzaamheden. Deze stuukwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Hieruit volgt dat de vierde termijn in beginsel opeisbaar is geworden.

4.2.

Vervolgens is aan de orde of [de VOF] betaling van de vierde termijn heeft mogen opschorten. Volgens [de VOF] is dat het geval omdat [de BV] het werk gebrekkig heeft uitgevoerd, in die zin dat zij de uitbouw niet wind- en waterdicht heeft gemaakt, zodat als gevolg hiervan de lekkage van 9 februari 2020 heeft kunnen optreden.

4.3.

Niet in geschil is dat [de BV] de uitbouw wind- en waterdicht zou moeten maken voordat zij de derde termijn in rekening mocht brengen. Het opschortingsrecht waarop [de VOF] zich beroept is geregeld in artikel 6:262 Burgerlijk Wetboek (BW). Nu [de VOF] zich beroept op de rechtsgevolgen van opschorting, is het aan haar om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit kan volgen dat opschorting gerechtvaardigd was.

4.4.

[de BV] betwist dat zij de uitbouw niet wind- en waterdicht gemaakt heeft en zij betwist ook dat de lekkage aan haar te wijten is. [de BV] heeft hiertoe in eerste instantie aangevoerd dat de lekkage het gevolg is van de ondeugdelijkheid van de muur van de buren van [de VOF] tegen welke muur de uitbouw is aangebouwd. Volgens [de BV] is er, nadat zij het gebrek aan die muur (in opdracht van [de VOF] ) had verholpen, geen nieuwe lekkage meer bij de uitbouw opgetreden.

4.5.

In reactie hierop heeft [de VOF] aangevoerd dat er wel weer lekkage is opgetreden en dat de door haar ingeschakelde deskundige [bedrijf 1] heeft geconstateerd dat een loodslabbe van het schuurtje van de buren niet goed zat en ook dat er metselwerk aan de onderzijde van de uitbouw ontbrak, waardoor er water in de kelder van de uitbouw heeft kunnen intreden.

4.6.

[de BV] heeft ter zitting erkend dat de loodslabbe niet goed vastgeplakt zat. Volgens [de BV] heeft zij nog de volgende herstelwerkzaamheden uitgevoerd en daarmee alles opgelost: er waren wat doorvoeren van het balkon van de buren niet goed, de kast van de buren is waterdicht gemaakt en uiteindelijk toch gesloopt, de rotte betonplaat van de kast is opnieuw gestort en toen kwam nog een stukje muur bloot te liggen dat achter de kast zat en dat stukje muur is vervolgens dichtgemetseld.

De rechtbank heeft [de BV] vervolgens gevraagd naar het metselwerk aan de onderzijde van de uitbouw dat volgens het rapport van [bedrijf 1] ontbrak. [de BV] heeft hierop geen inhoudelijke reactie kunnen geven. Dat had wel van haar mogen worden verwacht, omdat uit de onder 2.20 weergegeven passage uit het rapport en de onder 2.21 afgebeelde foto’s en de daarbij bijgevoegde tekst, in onderlinge samenhang bezien, kan worden opgemaakt dat het ontbrekende metselwerk van de uitbouw (mede) de oorzaak is geweest van de lekkage in de door [de BV] gebouwde kelder onder de uitbouw. Daarnaast is de rechtbank opgevallen dat [de BV] in de na februari 2020 tussen partijen gevoerde correspondentie niet heeft geschreven dat de lekkage van 9 februari 2020 door haar was opgelost en dat alles inmiddels wind- en waterdicht was. De rechtbank heeft [de BV] gevraagd waarom dit argument niet in de correspondentie tussen partijen is gebruikt, maar [de BV] heeft daarop slechts verklaard dat de uitbouw al eerder, toen de wanden werden gestuukt, dicht was. Ook op dit punt had van [de BV] meer toelichting mogen worden verwacht.

Dit een en ander brengt de rechtbank ertoe om [de VOF] te volgen in haar stelling dat [de BV] de uitbouw niet (wind- en) waterdicht heeft gemaakt. Aangezien [de BV] het eerst moest presteren, heeft [de VOF] betaling van de vierde termijn (in beginsel) mogen opschorten.

4.8.

[de BV] heeft nog aangevoerd dat – als zij als eerste moest presteren – zij op grond van artikel 6:263 lid 1 BW mocht opschorten omdat zij goede gronden had te vrezen dat [de VOF] niet tot betaling van de vierde termijn zou overgaan. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [de BV] gewezen op de onder 2.22 bedoelde e-mail van [de VOF] van 10 maart 2020. Daarin is echter niet te lezen dat [de VOF] de vierde termijn niet zou betalen, maar dat zij betaling uitstelde totdat de uitbouw waterdicht zou zijn en het stuukwerk zou zijn uitgewerkt. De rechtbank volgt [de BV] dan ook niet in haar beroep op artikel 6:263 BW en concludeert dat [de VOF] betaling van de vierde termijn heeft mogen opschorten.

Heeft [de VOF] de overeenkomst mogen ontbinden?

4.9.

Het niet waterdicht maken van de uitbouw houdt een aan [de BV] toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst in. Om te kunnen beoordelen of [de VOF] vanwege deze tekortkoning de overeenkomst heeft mogen ontbinden gebruikt de rechtbank het volgende wettelijke kader.

4.10.

Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming de wederpartij bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Alleen een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. De afweging die in het kader van de tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW plaatsvindt bij beantwoording van de vraag of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is, geschiedt aan hand van alle omstandigheden van het geval. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW).

4.11.

Nakoming door [de BV] was in dit geval niet onmogelijk. [de VOF] heeft [de BV] meermaals de gelegenheid gegeven om de uitbouw alsnog waterdicht te maken, zowel bij de hiervoor genoemde e-mail van 10 maart 2020 van [de VOF] als in de brief van 29 april 2020 van DAS (productie 10 van [de BV] ). In laatstgenoemde brief is [de BV] één maand na dagtekening gegeven om de werkzaamheden (inclusief het waterdicht maken) op deugdelijke wijze te voltooien. Niet gesteld of gebleken is dat deze termijn in de gegeven omstandigheden onredelijk kort was. Deze brief kan dus worden aangemerkt als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW met als gevolg dat [de BV] , na ommekomst van deze termijn, in verzuim is geraakt.

4.12.

Het waterdicht maken van een gebouw is een essentiële verplichting van een aannemer. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. [de VOF] heeft de overeenkomst dus terecht ontbonden.

Gevolgen van de ontbinding

4.13.

De ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg gehad dat:

[de BV] de werkzaamheden niet meer behoefde af te maken;

[de VOF] niet meer gehouden was om de rest van de aanneemsom te betalen;

voor beide partijen een ongedaanmakingsverbintenis is ontstaan voor de door hen ontvangen prestaties (artikel 6:272 BW).

4.14.

De prestaties die [de BV] heeft ontvangen bestaan uit de betalingen van de eerste drie termijnfacturen.

4.15.

De prestaties die [de VOF] heeft ontvangen bestaan uit de werkzaamheden die [de BV] heeft verricht. Dat zijn de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de eerste vier termijnfacturen. Die prestaties kunnen naar hun aard niet ongedaan worden gemaakt. Dat brengt mee dat [de VOF] de waarde van die prestaties aan [de BV] moet vergoeden (artikel 6:272 BW). Voor zover de prestaties aan de verbintenis hebben beantwoord, is dat de waarde in het economisch verkeer, waarbij in beginsel wordt aangesloten op de gefactureerde bedragen. Voor prestaties die niet aan de verbintenis hebben beantwoordt, wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die deze prestaties voor [de VOF] in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk hebben gehad.

4.16.

Ten tijde van de ontbinding had [de BV] de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de eerste vier termijnen (dus inclusief stuukwerk) uitgevoerd, met dien verstande dat het werk niet waterdicht was gemaakt, zodat in zoverre de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord. In de stellingen van [de VOF] ligt besloten dat de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de derde termijn voor haar geen waarde hebben gehad, nu zij terugbetaling van dat termijnbedrag vordert. Met [de BV] is de rechtbank van oordeel dat de niet correcte prestatie niet op de gehele derde termijn betrekking kan hebben. De rechtbank stelt de waardevergoeding daarom vast op de helft van het termijnbedrag, dus € 8.434,31, zodat [de BV] de andere helft van € 8.434,31 zal moeten terugbetalen.

4.17.

Met betrekking tot de eerste twee termijnen en de vierde termijn is niet gesteld of gebleken dat de prestaties niet aan de verbintenis hebben beantwoord, zodat dat [de VOF] een waardevergoeding verschuldigd is gelijk aan de gefactureerde bedragen. Dit betekent voor de eerste en tweede termijn dat [de VOF] niets meer aan [de BV] verschuldigd is en dat [de VOF] het bedrag van de vierde termijn € 8.434,31 aan [de BV] moet betalen.

4.18.

Als gevolg van de ontbinding is [de VOF] de vijfde termijn van € 8.434,31 niet meer verschuldigd.

Meerwerk

4.19.

Vervolgens is aan de orde de vordering van [de BV] met betrekking tot meerwerk ten bedrage van € 34.795,97, zoals dat is gespecificeerd in het onder 2.11 weergegeven overzicht. Als vast komt te staan dat meerwerk is overeengekomen, is dit onderdeel van de (ontbonden) overeenkomst. In dat geval zal [de VOF] voor uitgevoerd meerwerk een vergoeding moeten betalen.

4.20.

In geschil is of partijen het gestelde meerwerk zijn overeengekomen. Op dit punt volgt uit artikel 15 lid 3 van de algemene voorwaarden dat, als meerwerk niet schriftelijk is overeengekomen, het aan [de BV] is om te bewijzen, kort gezegd, dat meerwerk is overeengekomen.

4.21.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [bestuurder BV] onder meer verklaard dat hij het meerwerk heeft besproken met [vennoot 2] , dat het [vennoot 2] duidelijk was dat dit meerkosten waren en dat laatstgenoemde mondeling opdracht heeft gegeven. [de VOF] heeft de juistheid van deze verklaring niet betwist, maar slechts aangevoerd dat [vennoot 1] de administratie van [de VOF] doet en opdracht geeft voor werkzaamheden en dat meerwerk dus met hem had moeten worden besproken. Voor zover [de VOF] hiermee heeft bedoeld te betogen dat [vennoot 2] niet bevoegd was [de VOF] te vertegenwoordigen, is niet gesteld of gebleken dat dit voor [de BV] kenbaar was. Nu de hoofdregel is dat een vennoot vertegenwoordigingsbevoegd is (artikel 17 Wetboek van Koophandel) heeft [vennoot 2] rechtsgeldig namens [de VOF] opdracht tot meerwerk gegeven.

4.22.

[de VOF] heeft tijdens de mondelinge behandeling verder nog aangevoerd dat:

post 1 (slopen en afvoeren betontegels en betonvloer, bedrag van € 1.598 excl. BTW) geen merkwerk betreft omdat het valt onder de technische omschrijving;

post 2 (opnieuw stellen kelderachterwand, bedrag van € 270 excl. BTW) geen meerwerk is omdat betwist wordt dat de kelderwand opnieuw gesteld moest worden;

het meerwerk herstel van eigen fouten betreft.

4.23.

[de BV] heeft de onder a) en b) bedoelde standpunten niet weersproken, zodat zij voor juist gehouden worden. Dit brengt mee dat [de VOF] de desbetreffende bedragen niet is verschuldigd. Met betrekking tot standpunt c) had van [de VOF] een nadere feitelijke toelichting mogen verwacht, die ontbreekt. Dit standpunt wordt dan ook niet gevolgd.

4.24.

[de BV] heeft tijdens de mondelinge behandeling onder meer verklaard dat post 14 (bedrag van € 885 excl. BTW) en onder de kop “Bijkomende kosten volgens opgave 8 oktober 2019” de post “Schuifdeur – kozijn aanpassen” (bedrag van € 785 excl. BTW) niet zijn uitgevoerd. Evenmin is volgens [de BV] een gedeelte van post 16 (bedrag van € 1.780 excl. BTW) uitgevoerd. [de BV] heeft niet toegelicht welk gedeelte van post 16 niet is uitgevoerd, wat wel had mogen worden verwacht. Uit dit een en ander volgt dat [de VOF] de hiervoor genoemde bedragen niet is verschuldigd.

Niet gesteld of gebleken is dat het uitgevoerde meerwerk gebrekkig was.

Het voorgaande leidt ertoe dat [de VOF] voor meerwerk aan [de BV] verschuldigd is een bedrag van

€ 35.667,17, berekend als volgt:

Volgens overzicht: € 34.795 (excl. BTW)

In mindering:

post 1 € 1.598

post 2: € 270

post 14 € 885

post 16: € 1.780

schuifdeur – kozijn aanpassen:

€ 785

resteert: € 29.477 + 21% BTW = € 35.667,17

4.26.

Uit het voorgaande volgt dat [de VOF] aan [de BV] in hoofdsom verschuldigd is € 8.434,31 (r.o. 4.16) + € 35.667,17 (meerwerk) = € 44.101,48.

Schadevergoeding na ontbinding

4.27.

Op [de BV] rust ook een verbintenis tot vergoeding van de schade die [de VOF] als gevolg van de tekortkoming heeft geleden (artikel 6:277 BW). [de VOF] vordert op dit punt, zoals tijdens de mondelinge behandeling is toegelicht, vergoeding van de afmaakkosten van de uitbouw van € 10.050 (zie 3.6 onder a). Daarnaast is namens [de VOF] verklaard dat veel in eigen beheer is gedaan, maar dat is niet concreet toegelicht, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.

4.28.

De omvang van de schade moet worden vastgesteld door de hypothetische situatie waarin [de VOF] zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming te vergelijken met de feitelijke situatie waarin [de VOF] na ontbinding van de overeenkomst verkeert (na afwikkeling van de ongedaanmakingsverbintenissen). In de feitelijke (daadwerkelijke) situatie is [de VOF] geconfronteerd met een uitbouw die niet waterdicht was en verder afgebouwd moest worden. In de hypothetische situatie zou [de BV] de uitbouw opgeleverd hebben en zou [de VOF] alle facturen voldaan hebben. Dit betekent dat de schade bestaat uit eventuele meerkosten die [de VOF] heeft moeten maken ten opzichte van de kosten die zij aan [de BV] verschuldigd zou zijn geweest, als de uitbouw correct zou zijn afgemaakt.

4.29.

Als [de BV] correct zou hebben gepresteerd, zou [de VOF] ook de andere helft van de derde termijn, € 8.434,31, en de vijfde termijn van € 8.434,31 hebben moeten betalen. Deze bedragen zijn samen ruim meer dan de door [de VOF] gestelde afmaakkosten. Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat [de VOF] schade heeft geleden ten gevolge van de ontbinding.

Overstroming 13/14 november 2019

4.30.

Aan de orde is of [de BV] aansprakelijk is jegens [de VOF] voor haar schade als gevolg van het uitvallen van een door [de BV] in de bouwput geplaatste (dompel)pomp voor de bronbemaling. Ingevolge artikel 7:760 BW dient de aannemer in te staan voor de deugdelijkheid van de door hem gebruikte materialen of hulpmiddelen. Als komt vast te staan dat de pomp is uitgevallen door een eigen defect, zoals [de VOF] stelt, is [de BV] schadeplichtig.

4.31.

[de BV] heeft gemotiveerd betwist dat de pomp is uitgevallen door een eigen defect. Zij heeft hiertoe, samengevat, aangevoerd dat de pomp ten behoeve van het werk nieuw was aangeschaft en dat de pomp is uitgevallen door een andere oorzaak die niet voor haar risico komt, namelijk een stroomuitval in het pand van [de VOF] . Volgens [de VOF] was van een stroomuitval geen sprake.

4.32.

De rechtbank kan, zonder nader bewijs, niet concluderen dat de pomp is uitgevallen door een eigen defect. Op grond van de hoofdregel van het bewijsrecht (artikel 150 Rv) rust de bewijslast op [de VOF] . Tot deze bewijslevering zal [de VOF] toegelaten.

Schade ten gevolge van de overstroming

4.33.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de VOF] de vordering met betrekking tot de onder 3.6 sub b) bedoelde schadepost ( [bedrijf 3] ) ingetrokken en heeft [de VOF] toegelicht dat de schade als gevolg van de overstroming bestaat uit de volgende onder 3.6 bedoelde posten namelijk:

c) [bedrijf 4] : € 15.306,50

d) [de taxateur] : € 13.158,77

e) EMN: € 11.847,41

g) Aangeschafte bouwmaterialen: € 19.042,92

4.34.

[de BV] heeft zich beroepen op de in artikel 8.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Op grond daarvan is de aansprakelijkheid van [de BV] beperkt tot i) de waarde van de verzekeringsuitkering of ii) de waarde van de factuur voor het werk. Volgens [de BV] is in dit geval haar aansprakelijkheid beperkt tot het door haar CAR-verzekeraar aangeboden bedrag van € 8.445,92.

4.35.

[de VOF] heeft geen verweer gevoerd tegen het beroep op het exoneratiebeding, maar aangevoerd dat niet duidelijk is welk bedrag de CAR-verzekeraar maximaal wil vergoeden. De rechtbank verzoekt [de BV] bij akte die voorafgaat aan de hierboven bedoelde bewijslevering, nader toe te lichten en te onderbouwen welk bedrag haar verzekeraar wil vergoeden in het geval aansprakelijkheid van [de BV] komt vast te staan. Dit mede met het oog op de afweging van [de VOF] of de opbrengst bij succes (het bedrag dat de verzekeraar maximaal wil vergoeden) opweegt tegen de kosten en moeite van de getuigenverhoren.

De twee facturen van [de VOF] : 20200225 en 20211385 (€ 620,00 en € 4.355,00)

4.36.

[de BV] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie betwist dat zij de onder factuur 20200225 bedoelde fiets van [de VOF] heeft gekocht. Volgens [de BV] heeft [de VOF] een tweedehands fiets aan een andere door [de BV] ingeschakelde aannemer gegeven.

4.37.

Met betrekking tot de factuur 20211385 heeft [de BV] bij conclusie van antwoord in reconventie het volgende aangevoerd. Het is juist dat [de VOF] enkele spullen in de opslag heeft gezet omdat [de VOF] daarvoor tijdens de verbouwing geen ruimte had, maar dat zijn niet de spullen die op de factuur worden genoemd. De bij [de BV] opgeslagen spullen heeft [de VOF] nooit opgehaald. Voor zover [de BV] iets verschuldigd zou zijn, beroept [de BV] zich op verrekening met een vergoeding voor de bij [de BV] opgeslagen spullen van [de VOF] . Daarnaast heeft [de BV] nog onder andere steigers staan bij [de VOF] die [de BV] niet meer mocht ophalen. Ook met betrekking tot de waarde van die steigers beroept [de BV] zich op verrekening.

4.38.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting had van [de VOF] een nadere toelichting op haar stellingen mogen worden verwacht, die [de VOF] niet heeft gegeven. Daarop stranden de vorderingen met betrekking tot deze twee facturen.

4.39.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

De beslissing

De rechtbank

in reconventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van 28 februari 2024 teneinde [de BV] in de gelegenheid te stellen de onder 4.35 akte te nemen;

5.2.

laat [de VOF] toe tot het bewijs dat de door [de BV] in de bouwput geplaatste (dompel)pomp in de nacht van 14 op 15 november 2019 is uitgevallen door een defect aan de (dompel)pomp;

5.3.

bepaalt dat [de VOF] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag door mr. D.R. Glass;

5.4.

bepaalt dat de advocaat van [de VOF] in dat geval binnen een maand nadat de onder 5.1 bedoelde akte is genomen, bij brief aan de griffie opgave zal doen van de namen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur van de verhoren zal worden bepaald;

5.5.

bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

5.6.

bepaalt dat het aan de hand van de opgave(n) vastgestelde tijdstip voor getuigenverhoor, behoudens in de gevallen genoemd in het Landelijk Procesreglement, niet zal worden gewijzigd;

5.7.

beveelt partijen, in persoon en deugdelijk vertegenwoordigd, bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn tot het zo nodig verstrekken van inlichtingen;

in conventie en in reconventie

5.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass en in het openbaar uitgesproken op

31 januari 2024.