ECLI:NL:RBDHA:2024:38

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

MD/c

Rolnr.: 10576204 RL EXPL 23-10279

2 januari 2024

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. J.S. Hazenberg en mr. A. Ringelink,

tegen

de besloten vennootschap Infinilux B.V.,

gevestigd te Wijk en Aalburg,
gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. A. Th. De Haan.

Partijen worden aangeduid als “ [eiser] ” en “Infinilux”.

Procedure

1.1.De kantonrechter heeft kennis genomen van:

de dagvaarding van 15 juni 2023, met producties;

de conclusie van antwoord in conventie / conclusie van eis in reconventie, met

producties;

– de conclusie van antwoord in reconventie, met producties.

1.2.Op 10 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij is verschenen [eiser] met zijn partner, bijgestaan door mr. J.S. Hazenberg en mr. A. Ringelink. Namens Infinilux is verschenen de gemachtigde, mr. A. Th. de Haan. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, waarvan zich een kopie in het griffiedossier bevindt.

1.3.Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

Feiten

in conventie en in reconventie

Tussen partijen is op 28 februari 2022 een overeenkomst gesloten, op grond waarvan Infinilux in opdracht en voor rekening van [eiser] een zwembad zal leveren en plaatsen in de tuin van [eiser] , tegen betaling van een totaalbedrag van

€ 57.925,-. In de offerte, die door [eiser] is ondertekend, staat – voor zover relevant – dat Infinilux de volgende werkzaamheden zal verrichten:

“Grondwerk (Uitzetten en uitgraven zwembad + afvoeren van de grond)

Plaatsen van het zwembad (…)

Leggen van een vloerplaat in stabilisatiezand 10 cm met vinylnet bewapening (…)

Incl. heipalen op juiste maat afzagen

(…)”

2.2.Op 2 mei 2022 is de [naam 1] h.o.d.n. [naam vof] (hierna: [naam vof] ) als onderaannemer van Infinilux begonnen met de graafwerkzaamheden zodat het zwembad kon worden geplaatst.

2.3.Op 4 mei 2022 heeft [eiser] [naam vof] de opdracht gegeven om het grondwater, dat inmiddels in het uitgegraven gat was gelopen, weg te pompen en een hoeveelheid grond af te voeren. Voor deze werkzaamheden (hierna: de Extra Graafwerkzaamheden) heeft [eiser] aan [naam vof] € 4.205,63 voldaan.

2.4.In een groepsgesprek Infinilux heeft tussen [eiser] en [naam 2] (werkzaam bij Infinilux) op 9 juni 2022 per WhatsApp de volgende correspondentie plaatsvonden:

“(…)

[09-06-2022 10:22:59] [naam 2] : [eiser]

[09-06-2022 10:23:07] [naam 2] : Net even met [naam 3] gebeld

[09-06-2022 10:23:42] [naam 2] : Hij kan het zaterdag 18/6 aanpassen. Je moet hier niet speciaal voor thuis te zijn

[09-06-2022 10:32:41] [eiser] : [naam 2] ik denk dat het wel handig is en daarnaast moet het straatwerk weer aangepast worden. Wie doet dat? Op dit moment omdat het zwembad in totaal meer dan 8 cm hoger ligt dan afgesproken zijn de extra kosten hiervoor meer dan €5500,- excl btw geweest.

[09-06-2022 11:10:51] [naam 2] : Het straatwerk rond het zwembad heb ik je gezegd. Dat als wij het gaan aanpassen..

[09-06-2022 11:11:46] [naam 2] : Dan moet dat ff opnieuw. [naam 4] moet nog iets goedmaken denk ik.

[16-07-2022 07:44:06] [eiser] : Goedmorgen [naam 3] . DE alkalische waarde blijft rond de 0 hangen. De PH meter in de garage geeft eigenlijk constant storing aan het rode lichtje blijft branden(ook toen [naam 2] er was) . Nu hebben we vandaag een feestje en is het zwembad groener dan groen. Niet alleen het water maat ook de wanden vloer en trap.

Gisterochtend helemaal schoon gemaakt en TA+ poeder toegevoegd. PH is iets gestegen naar 5 (volgens de strips) in de garage geeft hij 7,38 aan.

U kunt zich voorstellen dat ik hier enorm van baal. Heb elke week back wash gedaan vuil verwijderd. Dit los ik vandaag niet op en vindt het vreemd om TA+ te moeten toevoegen want dat hebben we bij het opstarten toch ook niet gedaan. Kortom het is echt K(*&

[16-07-2022 09:34:53] (…)

Beste [naam 2] ,

Jullie hebben in mei een zwembad bij ons geïnstalleerd. Helaas hebben we gezamenlijk geconstateerd dat het eindresultaat niet helemaal conform afspraak was. Zo is het zwembad veel hoger, t.o.v. de dorpel van de achterdeur, geplaatst en staat het zwembad absoluut niet waterpas. Beide zaken zijn erg vervelend en hebben op dit moment, aan onze kant, al tot

veel extra kosten geleid. Jullie zouden de gebreken komen herstellen echter vanwege onze vakantie zouden jullie iets plannen na 10 juli.

Zou je ons kunnen laten weten wanneer jullie komen voor het herstel?

Daarnaast hebben we veel problemen met de waterkwaliteit. PH te laag geen chloor en een te lage alkalische waarde. Zaken die we niet hadden verwacht. Zoals je zelf hebt kunnen constateren blijft de PH pomp constant in storing staan. Geen idee of dit ermee te maken heeft. Maar zou daar graag wel wat ondersteuning in kunnen gebruiken.

Met vriendelijke groet.

[eiser]

[16-07-2022 09:36:40] [naam 2] : Ik wil het allemaal oplossen maar ik wil eerst de factuur betaald zien. Want die staat nog open. Dan stuur ik maandag direct iemand

[16-07-2022 11:00:46] [eiser] :

[naam 2] zojuist getracht om je telefonisch te bereiken. Het klopt dat er nog een bedrag van €5.000 open staat. Hiervan hebben wij afgesproken dat we hierover gaan praten nadat het zwembad hersteld is. Jij zou voor het herstel een datum vastleggen na mijn vakantie 10/7. Heel vervelend dat je nu stelt dat de factuur eerst betaald moet worden voor je het probleem met het water oplost. Ik verwacht en voorzover noodzakelijke eis ik dan ook dat je maandag iemand stuurt om het waterproblemen op te lossen. Mocht ik niets van je horen dan ben ik genoodzaakt om een ander bedrijf in te schakelen en zal ik al de gemaakte kosten tevens verhalen op infinilux. Op basis van het plezierige contact wat we hebben gehad verwacht ik niet dat het nodig is. Echter jouw bericht over de factuur is hier zeer slecht ontvangen gegeven dat wij tot nu toe op alle fronten jullie tegemoet zijn gekomen.”

2.5.Per brief van 11 augustus 2022 heeft de gemachtigde van [eiser] Infinilux in gebreke gesteld voor de volgende gebreken:

het zwembad is niet waterpas;

het zwembad is meerdere centimeters hoger gelegd dan overeengekomen;

de siertegels rondom het zwembad liggen niet waterpas;

de watermeetapparatuur weergeeft nog steeds TA, PG en chloorwaarden die het zwembadwater niet zou moeten hebben;

het water van het zwembad vertoont signalen van algengroei.

2.6.Op 12 oktober 2022 heeft TOP Expertise B.V. (hierna: TOP) een deskundigenonderzoek uitgevoerd. In het deskundigenrapport staat, voor zover relevant, het volgende:

“(…)

Bevindingen:

(…)

Het nulpunt van onze meting betreft de linker voorzijde van het zwembad vanuit de woning gezien. Rechts voor loopt het zwembad circa 7 mm omlaag ten opzichte van het nulpunt. Aan de linker achterzijde is het zwembad 18 mm hoger geplaatst en aan de rechter achterzijde 32 mm hoger. Dit houdt in dat het zwembad niet waterpas is geplaatst.

Uitgangspunt voor het plaatsen van het zwembad was dat de bovenzijde van het zwembad gelijk ligt met de onderzijde van de dorpel van de achterdeur van de woning. Aan de hand van onze metingen constateren wij dat het zwembad 61 mm hoger is aangebracht dan de onderzijde van de dorpel.

Omdat de tuin is ingericht op deze hoogtemaatvoering, moesten de tuin en de bestrating rond het zwembad worden opgehoogd. Dit is zichtbaar aan het gras dat rondom de randtegels rond het zwembad omhoog loopt en met name het pad naar de garage, dat omhoog is aangebracht naar de afwerking van het zwembad, zie foto 4.

Vanwege het ophogen van de bestrating is de bestrating boven de toegangsdeur van de garage uitgekomen. Om die reden heeft uw cliënt het kozijn en de deur in moeten korten, zodat de deur over het straatwerk draait, zie foto 5 en 6.

Voorts sluit uw cliënt niet uit dat er sprake is van en lekkage bij één van de skimmers. Tijdens het inhijsen van het bad is de skimmer tegen het talud gestoten met mogelijk schade/breuk tot gevolg. Bij ons onderzoek toonde uw cliënt ons filmbeelden van het inhijsen van het zwembad waarop dit zichtbaar is. of de leiding is beschadigd, kan zonder destructief onderzoek niet worden vastgesteld.

Ook verklaart uw cliënt dat de zwembadinstallatie niet goed functioneert. Het water kleurt veelal groen en uw cliënt moet vrij regelmatig reinigingsmiddelen handmatig toevoegen.

(…)

Herstel houdt in dat het zwembad moet worden leeggepompt, moet worden verwijderd inclusief leidingen, dat de betonvloer moet worden verwijderd en dieper wordt aangebracht en het zwembad opnieuw wordt aangebracht en aangesloten. De kosten zijn te ramen op circa € 20.000,– inclusief btw.

(…)

Ons inziens is er sprake van gevolgschade en schade om het gebrek te camoufleren. Uw cliënt heeft offertes overhandigd, waarin kosten zijn opgenomen om de tuin aan te passen en op te hogen.

(…)

De omvang van de gevolgschade ramen wij volgens onderstaande specificatie op basis van de offertes van uw cliënt op € 8.189,15 inclusief btw.”

Vordering, grondslag en verweer

in conventie

3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Infinilux tot:

I. nakoming van de overeenkomst door binnen twee weken na dagtekening van het

vonnis tot volledig en deugdelijk herstel van de gebreken aan het zwembad zoals omschreven in randnummer 52 van de dagvaarding over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 25.000,-;

II. betaling van een bedrag van € 4.205,63 aan schadevergoeding, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 4 mei 2022 tot de dag van algehele voldoening;

III. betaling van een bedrag van € 1.614,90 aan schadevergoeding, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 4 mei 2022 tot de dag van algehele voldoening;

IV. betaling van een bedrag van € 3.983,52 aan schadevergoeding, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 18 mei 2022 tot de dag van algehele voldoening;

V. betaling van een bedrag van € 1.000,- aan schadevergoeding, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 4 mei 2022 tot de dag van algehele voldoening;

VI. betaling van een bedrag van € 735,92 aan schadevergoeding, vermeerderd met de

wettelijke rente vanaf 6 januari 2023 tot de dag van algehele voldoening;

VII. betaling van een bedrag van € 1.669,80 gemaakt ter vaststelling van schade

aansprakelijkheid, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 2022 tot de dag van algehele voldoening;

VIII. betaling van een bedrag van € 1.077,39 aan buitengerechtelijke incassokosten,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

IX. betaling van de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente

daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het te wijzen vonnis.

Aan zijn vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag.

Bij en na de oplevering van het zwembad zijn een groot aantal gebreken aan het werk geconstateerd. Zo is het zwembad niet waterpas geplaatst en ligt het zwembad tevens te hoog ten aanzien van het overeengekomen nulpunt. Om deze gebreken te herstellen moeten de siertegels rondom het zwembad worden hersteld zodat het zwembad er optisch goed uit komt te zien. Verder is gebleken dat de kwaliteit van het zwembadwater niet deugdelijk is aangezien het water groen kleurt en de PH-waarde en de alkalische waarden te laag zijn. Ook daalt het waterpeil in een zodanig tempo dat [eiser] het vermoeden heeft dat er een lekkage zit in het zwembad. Al deze gebreken moeten door Infinilux worden hersteld. Daar komt bij dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Infinilux. In het door [naam vof] uitgegraven gat voor het zwembad was grondwater gelopen, en aangezien Infinilux dit niet oppakte moest [eiser] op eigen kosten [naam vof] de opdracht geven om dit te verhelpen zodat het zwembad op tijd kon worden geplaatst. Tijdens de uitvoering van deze Extra Graafwerkzaamheden is schade toegebracht aan de laurierstruiken en aan 21 betontegels rondom het zwembad. Ook is mogelijk schade ontstaan aan het zwembad doordat aanvankelijk is gepoogd om het zwembad in het te klein uitgegraven gat te plaatsen. Tot slot heeft [eiser] kosten moeten maken om de tuin en garage te laten aanpassen zodat deze zullen aansluiten op de siertegels die nog zullen worden verhoogd. Naast het vergoeden van al deze schadeposten is Infinilux gehouden om de kosten voor de deskundige, de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente over al deze sommen en de (na)kosten van deze procedure te vergoeden.

3.3.Infinilux voert gemotiveerd verweer waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

in reconventie

3.4.Infinilux vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eiser] om aan Infinilux te voldoen een bedrag van € 7.377,77, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 7.377,77 vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

3.5.Aan haar vordering legt Infinilux het volgende ten grondslag. [eiser] heeft ten onrechte de laatste deelbetaling van € 5.000,- onbetaald gelaten. De overeengekomen werkzaamheden heeft Infinilux namelijk naar behoren uitgevoerd. Ook is [eiser] gehouden om een bedrag van € 2.377,77 te voldoen voor het geleverde zoutelektrolyseapparaat. Omdat [eiser] niet tijdig tot betaling is overgegaan, wordt ook wettelijke rente gevorderd.

3.6.
[eiser] voert gemotiveerd verweer waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

Beoordeling

in conventie

Nakoming / gebreken?

4.1.
[eiser] vordert nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst op de volgende wijze:

het herstellen van de kwaliteit van het zwembadwater;

het optisch herstellen van de siertegels rondom het zwembad en deze laten aansluiten op de bestrating rondom het zwembad;

het onderzoeken en herstellen van de lekkage, althans van het gebrek waardoor het zwembad leeg loopt.

ad. a kwaliteit zwembadwater

4.2.
[eiser] stelt dat de kwaliteit van het zwembadwater niet in orde is omdat het water groen kleurt en de PH- en alkalische waarden van het water te laag zijn. Hierdoor kan [eiser] amper gebruik maken van zijn zwembad en dient hij zelf handmatig de waterkwaliteit op peil te brengen. [eiser] meent dat hij dit op basis van de overeenkomst niet mocht verwachten, zeker omdat het zwembad een waterpomp bevat.

4.3.Dat de waterkwaliteit niet in orde is wordt door Infinilux bij gebrek aan wetenschap betwist. Infinilux heeft wel aangegeven dat, mocht blijken dat de waterkwaliteit niet in orde is, zij dit wil oplossen.

4.4.De kantonrechter overweegt als volgt. Het is aan [eiser] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het zwembadwater en/of de waterpomp niet voldoet aan de verwachtingen die hij op grond van de overeenkomst mocht hebben. Met Infinilux is de kantonrechter van oordeel dat op basis van het rapport van TOP niet kan worden geconcludeerd dat het zwembadwater gebrekkig is, aangezien de deskundige zelf geen onderzoek heeft gedaan naar het zwembadwater of de waterpomp. Daar staat tegenover dat Infinilux de gestelde gebrekkigheid van de waterkwaliteit en de waterpomp niet bepaald stellig heeft weersproken. Zij heeft de gebrekkigheid van het zwembadwater slechts in zijn algemeenheid betwist, terwijl uit het appcontact tussen partijen (de groepsapp met [eiser] , [naam 2] en [naam 3] ) blijkt dat [eiser] op 16 juli 2022 duidelijk uiteenzet wat het probleem is met het zwembadwater, waarna Infinilux aangeeft bereid te zijn om tot een oplossing te komen. Gelet op het onderbouwde standpunt van [eiser] had van Infinilux een nadere motivering van haar betwisting verwacht mogen worden. Deze motivering is echter uitgebleven. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Infinilux de stelling van [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat word uitgegaan van de juistheid ervan. De gevorderde nakoming met betrekking tot de waterkwaliteit, en de daaraan gekoppelde dwangsom, zijn dan ook toewijsbaar.

ad. b. herstel siertegels rondom zwembad

4.5.Ter onderbouwing van dit gestelde gebrek verwijst [eiser] naar het rapport van TOP. Uit het onderzoek van TOP blijkt volgens [eiser] dat het zwembad niet waterpas ligt en daarnaast ook (maximaal) 61 mm te hoog is geplaatst. Partijen hadden namelijk afgesproken dat de bovenzijde van het zwembad niet boven de onderzijde van de achterdeur van de woning van [eiser] (‘het nulpunt’) zou uitkomen. Om dit gebrek te verhelpen is het nodig om de siertegels rondom het zwembad opnieuw te plaatsen, op zodanige wijze dat de siertegels optisch gezien beter aansluiten op het zwembad.

4.6.De kantonrechter volgt Infinilux niet in haar betwisting van de gebrekkigheid van de siertegels rondom het zwembad. Tegenover de blote ontkenning van Infinilux ligt het onderbouwde standpunt van [eiser] . Uit het rapport van TOP volgt immers dat het zwembad niet waterpas is, er diverse hoogteverschillen zijn en dat het zwembad boven het afgesproken nulpunt uitkomt. Daar komt bij dat Infinilux in haar Whatsappbericht van 9 juni 2022 heeft erkend dat er iets met het tegelwerk rondom het zwembad moest gebeuren. Kennelijk besefte Infinilux op dat moment ook dat het zwembad niet op deugdelijke wijze is geplaatst. Infinilux heeft haar betwisting ook niet voorzien van een contra-rapport die tot een ander oordeel zou moeten leiden. Om die reden komt als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast te staan dat het zwembad gebrekkig is aangelegd. Infinilux is dan ook gehouden om dit gebrek te verhelpen. De minst ingrijpende wijze is de siertegels rondom het zwembad zodanig te herstellen waardoor het zwembad optisch recht lijkt te liggen. Dit is ook door [naam 2] van Infinilux voorgesteld. Voorts dienen de siertegels deugdelijk aan te sluiten op de daaraan grenzende terrastegels. De gevorderde nakoming op dit punt is dan ook toewijsbaar.

4.7.Ten aanzien van de gevorderde dwangsom overweegt de kantonrechter dat de vraag of het zwembad door de siertegels optisch recht ligt subjectief van aard is. Het is goed denkbaar dat er discussie kan ontstaan over de vraag of de siertegels, zodra deze opnieuw door Infinilux zijn gelegd, optisch op correcte wijze zijn geplaatst. Gelet op deze subjectiviteit en onzekerheid ziet de kantonrechter aanleiding om de gevorderde dwangsommen ten aanzien van de siertegels af te wijzen.

ad. c. lekkage zwembad

4.8.
[eiser] stelt dat het waterpeil van het zwembad in een zodanig tempo daalt dat het niet anders kan dan dat er een lekkage aanwezig is. Het waterpeil daalt aanzienlijk sneller dan het waterpeil in het zwembad van een buurman van [eiser] . Ook heeft [eiser] zelf een meting verricht op basis waarvan hij concludeert dat er een lekkage aanwezig is, vermoedelijk ontstaan toen het zwembad in het uitgegraven gat werd geplaatst.

4.9.Infinilux heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van een lekkage aan het zwembad. Volgens Infinilux is het normaal dat het waterpeil daalt omdat het zwembad water verliest door uitspattend water tijdens het gebruik en doordat het water op den duur verdampt.

4.10.Gelet op de gemotiveerde betwisting door Infinilux lag het op de weg van [eiser] om zijn stelling, dat sprake is van een lekkage in het zwembad, nader te onderbouwen. [eiser] heeft echter geen objectief verifieerbare stukken overgelegd waaruit de aanwezigheid van een lekkage zou moeten blijken. Het eigen onderzoek dat [eiser] door gebruikmaking van een emmer heeft uitgevoerd, nog daargelaten dat daarvan geen stukken zijn overgelegd, vormt onvoldoende bewijs ter onderbouwing van de gestelde lekkage. [eiser] heeft zijn stelling op dit punt dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat niet vaststaat dat sprake is van een lekkage aan het zwembad. De gevorderde nakoming ligt daarom voor afwijzing gereed.

Extra Graafwerkzaamheden 4 mei 2022

4.11.Op de verplichting tot schadevergoeding zijn de artikelen 6:74 e.v. en 6:95 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing. Artikel 6:74 BW jo 6:81 BW verplicht de schuldenaar die tekort is geschoten in de nakoming van een op hem rustende verbintenis om de daardoor door zijn schuldeiser geleden schade te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Wanneer nakoming reeds aanstonds onmogelijk was, is verzuim niet vereist. Is er sprake van niet tijdige of herstelbare ondeugdelijke nakoming, dan is verzuim wel vereist. De hoofdregel is dat het verzuim intreedt door een ingebrekestelling (artikel 6:82 lid 1 BW) maar verzuim kan ook intreden wanneer de schuldeiser bijvoorbeeld uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW).

4.12.Dat het [eiser] was die [naam vof] heeft verzocht om de Extra Graafwerkzaamheden uit te voeren is niet in geschil. [eiser] meent echter dat de kosten voor deze werkzaamheden voor rekening van Infinilux dienen te komen, omdat Infinilux als hoofdaannemer de verplichting op zich heeft genomen om het gat voor het zwembad uit te graven, inclusief de daarmee samenhangende werkzaamheden. Nu Infinilux haar contractuele verplichtingen met betrekking tot de graafwerkzaamheden niet is nagekomen, is zij gehouden om de schade die [eiser] daardoor heeft geleden te vergoeden, zo stelt [eiser] .

4.13.Infinilux betwist dat zij moet opdraaien voor de kosten van de Extra Graafwerkzaamheden. Dat de verdere werkzaamheden als gevolg van de hoge grondwaterstand niet konden worden uitgevoerd is geen omstandigheid die voor rekening van Infinilux dient te komen. Als Infinilux deze Extra Graafwerkzaamheden had uitgevoerd, dan had zij deze kostenverhogende omstandigheden aan [eiser] mogen doorberekenen. Zo ver is het echter niet gekomen, omdat [eiser] op eigen initiatief heeft besloten om [naam vof] in te schakelen voor de Extra Graafwerkzaamheden en hiervoor te betalen, zodat deze kosten voor zijn eigen rekening komen, aldus Infinilux.

4.14.De kantonrechter oordeelt als volgt. Het is juist dat [eiser] [naam vof] de opdracht heeft gegeven voor de Extra Graafwerkzaamheden en hier vervolgens ook voor heeft betaald. In tegenstelling tot Infinilux is de kantonrechter echter van oordeel dat de kosten voor deze werkzaamheden voor rekening van Infinilux dienen te komen. [eiser] heeft er namelijk terecht op gewezen dat in de overeenkomst is afgesproken dat Infinilux, afgezien van het bodemonderzoek en de heiwerkzaamheden, de grondwerken (waaronder het uitzetten en uitgraven van het zwembad) zou uitvoeren. Uit deze afspraak volgt dat Infinilux ervoor moest zorgen dat het gat zodanig zou worden uitgegraven dat het zwembad erin geplaatst kon worden. Toen bleek dat het gat niet geschikt was voor plaatsing van het zwembad heeft [eiser] hierover contact opgenomen met Infinilux ( [naam 2] ), maar een oplossing vanuit de zijde van Infinilux bleef uit. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat het zwembad op 18 mei 2022 geleverd zou worden en dat de bezorgafspraak, gelet op de aard van de bestelling, niet zonder extra kosten kon worden geannuleerd. Voor het transporteren van een zwembad moet namelijk een bijzondere transporttoestemming worden aangevraagd. Van Infinilux als professionele verkoper van zwembaden had, gelet op de gemaakte afspraken, dan ook een actievere houding mogen worden verwacht.

4.15.Het verweer van Infinilux dat zij de extra graafwerkzaamheden toch ook had kunnen doorberekenen, omdat er drainagebuizen zijn gelegd om het grondwater af te voeren, gaat niet op. Artikel 7:753 lid 1 BW bepaalt dat indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging zal kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden. De omstandigheid dat mogelijk grondwater in de afgraving zou lopen met als gevolg dat er extra werkzaamheden nodig waren om de bodem droog te houden voor het kunnen plaatsen van de betonnen vloer is nu juist een omstandigheid waarmee Infinilux als professional rekening had behoren te houden. Het had dan op haar weg gelegen om voor dergelijke omstandigheden een voorbehoud te maken dan wel [eiser] hier tijdig op te wijzen. Aangezien Infinilux dit niet heeft gedaan zal haar verweer op dit punt worden gepasseerd.

4.16.Gelet op de houding van Infinilux na de melding van de ontstane gebreken in de afgraving mocht [eiser] ervan uitgaan dat Infinilux haar verplichting ten aanzien van de graafwerkzaamheden niet tijdig zou nakomen en dus tekort zou schieten. Infinilux verkeerde op dit punt dus in verzuim en is verplicht de schade die [eiser] daardoor heeft geleden te vergoeden. De gevorderde vergoeding voor de Extra Graafwerkzaamheden van € 4.205,63 ligt voor toewijzing gereed.

De laurierstruiken en de betontegels

4.17.
[eiser] stelt dat voor de uitvoering van de Extra Graafwerkzaamheden een grotere graafmachine nodig was en dat om die reden de aan het zwembad grenzende laurierstruiken verwijderd moesten worden. Daarnaast is tijdens de Extra Graafwerkzaamheden schade toegebracht aan de randen van 21 betontegels, doordat [naam vof] de extra af te voeren grond tijdelijk op de tegels heeft gelegd.

4.18.De kantonrechter volgt Infinilux in haar verweer dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat voor de Extra Graafwerkzaamheden het noodzakelijk was om alle laurierstruiken te verwijderen en bovendien zodanig te verwijderen dat ze niet teruggeplaatst konden worden. Uit de overgelegde verklaring van [naam vof] blijkt dit in ieder geval niet. Hij verklaart niets over de laurierstruiken. Dit leidt er dan toe dat de gevorderde schadevergoeding van € 1.000,- als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen.

Ten aanzien van de betontegels kan de kantonrechter, gelet op de betwisting door Infinilux, niet vaststellen of deze tijdens de uitvoering van de Extra Graafwerkzaamheden door toedoen van [naam vof] zijn beschadigd. Er zijn namelijk geen foto’s overgelegd waaruit de staat van de betontegels voorafgaand aan de werkzaamheden blijkt. Daar komt bij dat Infinilux onweersproken heeft gesteld dat [eiser] pas in zijn dagvaarding de schade aan de betontegels heeft aangekaart, en dat om die reden thans niet meer valt te controleren hoe en wanneer deze schade is ontstaan. Het is immers mogelijk dat de schade aan de betontegels al aanwezig was voordat de werkzaamheden voor het zwembad zijn aangevangen, of dat de schade juist nadien pas is ontstaan. Er bestaat aldus te veel onduidelijkheid en [eiser] heeft zijn stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Om die reden ligt de gevorderde schadevergoeding van € 1.614,90 voor afwijzing gereed.

Kosten herstel zwembadwater

4.20.
[eiser] stelt dat hij als gevolg van de slechte waterkwaliteit de nodige kosten heeft moeten maken. Zo heeft [eiser] naar eigen zeggen 14 zakken zout en 7 vaten zwavelzuur moeten aanschaffen om de waterkwaliteit op peil te brengen. Ook heeft [eiser] een TMC UV-C unit aangeschaft om de algengroei in het zwembad tegen te gaan. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [eiser] facturen overgelegd

4.21.Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] de door hem gestelde schades voldoende onderbouwd. Uit de facturen blijkt dat hij kosten heeft gemaakt en dat deze kosten samenhangen met het herstellen van de kwaliteit van het zwembadwater. Uit de Whatsappgesprekken blijkt ook dat [eiser] vaker hierover heeft geklaagd. Infinilux heeft dit onvoldoende weersproken. Zij heeft nog haar vraagtekens geplaatst bij het feit dat een deel van de middelen bij de Sligro op naam van een bedrijf zijn gekocht. In dat kader heeft [eiser] onweersproken gesteld dat hij deze middelen niet als particulier kon kopen en daarom de Sligro-pas van zijn onderneming heeft gebruikt. Nu vast staat dat de kwaliteit van het zwembadwater niet in orde is en dit probleem nog altijd niet door Infinilux is verholpen, verkeert zij ook ten aanzien van dit gebrek in verzuim. Infinilux is dan ook schadeplichtig voor schade die [eiser] als gevolg van deze tekortkoming in de nakoming heeft geleden. Gelet op het voorgaande heeft [eiser] zijn schade voldoende onderbouwd, zodat de gevorderde schadevergoeding van € 735,92 toewijsbaar is.

Kosten aanpassing tuin en garage

4.22.
[eiser] stelt dat zijn tuin was ingericht op basis van de afgesproken hoogtemaatvoering van het zwembad, uitgaande van het nulpunt onderaan de achterdeur van zijn woning. Doordat het zwembad uiteindelijk hoger is geplaatst dan dit nulpunt, en daardoor ook de siertegels rondom het zwembad zullen moeten worden opgehoogd, moest de rest van de tuin en de bestrating ook worden opgehoogd zodat alles op elkaar aansluit. Het gevolg van deze ophoging is dat de toegangsdeur van de garage van [eiser] moest worden ingekort zodat de deur nog over het straatwerk kan draaien. De kosten voor al deze aanpassingen, door TOP begroot op een bedrag van € 3.983,52, moeten volgens [eiser] voor rekening van Infinilux komen. Infinilux betwist dat zij gehouden is om de kosten voor het aanpassen van de tuin te vergoeden.

4.23.De kantonrechter overweegt als volgt. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat hij [naam vof] eerder al opdracht had gegeven om de bestrating (de betontegels) in zijn tuin aan te leggen. De gevorderde schadevergoeding (zie productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie) ziet volgens [eiser] echter op de (extra) kosten voor het ophogen van deze bestrating nadat het zwembad te hoog was geplaatst. Inmiddels is vast komen te staan dat het zwembad te hoog is aangelegd en dat om die reden de omringende siertegels zullen moeten worden verhoogd. De kantonrechter is met [eiser] van oordeel dat het verhogen van de siertegels zal leiden tot een hoogteverschil in het geval de overige bestrating niet zou worden opgehoogd. Uit het rapport van TOP volgt immers dat het zwembad op een bepaald punt 61 mm te hoog is geplaatst en dat daarom de bestrating moest worden verhoogd. De bevindingen van TOP op dit onderdeel zijn door Infinilux onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat de bestrating moest worden opgehoogd zodat het hoogteverschil met de siertegels zal worden weggenomen.

4.24.Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of [eiser] de kosten voor het ophogen van zijn tuin kan verhalen op Infinilux. Infinilux heeft zich beroepen op het ontbreken van een ingebrekestelling, maar het betreft hier schade die is ontstaan als gevolg van een ondeugdelijke prestatie, namelijk het te hoog plaatsen van het zwembad. Zoals uit vaste rechtspraak voortvloeit, is een ingebrekestelling niet nodig voor dergelijke schade. In zoverre is de tekortkoming immers niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en 6:81 BW (zie Hoge Raad 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732). Dit betekent dat Infinilux gehouden is de gevolgschade te vergoeden ook al is er geen ingebrekestelling verstuurd.

4.25.Tegen de hoogte van € 3.983,52 is als verweer aangevoerd dat de straatwerkzaamheden toch al uitgevoerd moesten worden en dat [eiser] er zelf voor heeft gekozen om het straatwerk in de betreffende positie aan te brengen wetende dat het zwembad niet op de juiste hoogte lag. De kantonrechter volgt dit verweer niet. Uit de Whatsappberichten blijkt dat rond 22 mei 2022 al gestart is met de straatwerkzaamheden. [eiser] heeft gesteld dat pas tijdens de uitvoering daarvan het hoogteverschil zichtbaar werd. In dat licht bezien heeft Infinilux onvoldoende onderbouwd dat [eiser] ten tijde van het uitvoeren van de straatwerkzaamheden al wist dat het zwembad te hoog lag. Verder heeft [eiser] onder verwijzing naar de offerte voldoende onderbouwd waaruit de extra werkzaamheden voor het bestraten heeft bestaan. Dit leidt ertoe dat het Infinilux de stelling van [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en de extra kosten daarom toewijsbaar zijn.

Opschorting

4.26.Artikel 6:52 BW bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Wel dient er tussen zijn vordering en de verbintenis voldoende samenhang te bestaan om de opschorting te rechtvaardigen.

4.27.Ten aanzien van een aantal tekortkomingen heeft Infinilux de nakoming van haar verbintenissen opgeschort totdat [eiser] de restfactuur van € 5.000,- zou voldoen. Daartegenover heeft [eiser] de betaling van deze restfactuur opgeschort totdat Infinilux de gebreken aan het zwembad zou verhelpen en totdat de schade die [eiser] heeft geleden werd vergoed.

Partijen verschillen dus van mening over de vraag wie als eerste tot opschorting mocht overgaan. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat het [eiser] is die terecht de betaling van de restfactuur heeft opgeschort. Inmiddels is immers overwogen dat het zwembad gebreken bevat en dat [eiser] schade heeft geleden omdat hij als gevolg van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Infinilux heeft moeten betalen voor de Extra Graafwerkzaamheden. Vanaf dat moment had [eiser] een opeisbare vordering op Infinilux, en was hij dus bevoegd om zijn betalingsverplichting op te schorten. Niet gebleken is dat [eiser] op dat moment zelf in verzuim verkeerde. Er bestaat ook voldoende samenhang tussen enerzijds de restfactuur en anderzijds de gebreken en de kosten voor de Extra Graafwerkzaamheden, nu al deze posten samenhangen met de plaatsing van het zwembad in de tuin van [eiser] . Dit maakt dat [eiser] terecht mocht overgaan tot het opschorten van zijn betalingsverplichting. Voor zover Infinilux een beroep heeft gedaan op opschorting van haar verplichtingen, dan zal dit beroep dus worden gepasseerd omdat zij in verzuim verkeerde en haar geen recht op opschorting meer toekwam.

Wettelijke rente

4.29.Ten aanzien van alle gevorderde geldsommen vordert [eiser] wettelijke rente. Per schadepost heeft [eiser] aangevoerd vanaf welke datum de wettelijke rente verschuldigd is.

4.30.Infinilux heeft slechts in zijn algemeenheid betwist dat zij wettelijke rente verschuldigd is. Zij heeft niet onderbouwd waarom de wettelijke rente niet voor haar rekening dient te komen. Gelet daarop is de wettelijke rente naar het oordeel van de kantonrechter toewijsbaar over de toe te wijzen schadevergoedingen.

Expertisekosten en buitengerechtelijke kosten

4.31.Artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW bepaalt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. Artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW bepaalt dat redelijke kosten ter verkrijgen van voldoening buiten rechte eveneens als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen.

4.32.
[eiser] vordert vergoeding van de kosten voor het onderzoek van TOP en legt daaraan ten grondslag dat het onderzoek noodzakelijk was ter vaststelling van de non-conformiteit van het zwembad. Daarnaast vordert [eiser] vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, en stelt in dat kader dat zijn gemachtigden werkzaamheden heeft verricht die niet dienen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.

4.33.Anders dan Infinilux is de kantonrechter van oordeel dat zij de kosten voor het deskundigenonderzoek wel degelijk dient te vergoeden. Inmiddels is vast komen te staan dat Infinilux aansprakelijk is voor gebreken aan het zwembad en voor (in ieder geval een deel van) de daaruit voortvloeiende gevolgschade. In het rapport van TOP is weliswaar gedeeltelijk uitgegaan van de verklaringen van [eiser] , maar TOP heeft daarnaast ook zelf onderzoek verricht naar de hoogteafwijkingen van het zwembad en heeft ook een schadebegroting gemaakt. De kosten voor het onderzoek staan ook in redelijke verhouding tot het verrichte onderzoek. Om die reden liggen de kosten voor het deskundigenonderzoek voor toewijzing gereed.

4.34.Verder heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en ligt voor toewijzing gereed.

Resumerend

4.35.Het voorgaande leidt tot de volgende veroordelingen. De gevorderde nakoming wordt toegewezen op de volgende wijze:

de kwaliteit van het zwembadwater moet worden hersteld (door middel van correcte afstemming en werking van de installatie);

de siertegels rondom het zwembad zullen optisch moeten worden hersteld, in die zin dat het zwembad ten opzichte van de siertegels weer recht lijkt te liggen.

4.36.Daarnaast worden de volgende bedragen toegewezen:

Extra Graafwerkzaamheden € 4.205,63

Kosten herstel zwembadwater € 735,92

Kosten aanpassingen tuin/garage € 3.983,52

Kosten TOP € 1.669,80

Buitengerechtelijke incassokosten € 1.077,39

Totaal € 11.672,26

4.37.Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt Infinilux veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:

Griffierecht € 693,-

Dagvaardingskosten € 132,42

Gemachtigdensalaris € 792,-

Nakosten € 132,-

Totaal € 1.749,42

in reconventie

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] aan Infinilux nog een bedrag van

€ 5.000,- verschuldigd is. [eiser] heeft terecht zijn betalingsverplichtingen mogen opschorten in verband met een opeisbare vordering op Infinilux. Dit neemt echter niet weg dat [eiser] de restfactuur uiteindelijk zal moeten voldoen. Zodra de in het eindvonnis voornoemde veroordelingen zijn uitgesproken zal [eiser] ook worden veroordeeld in het voldoen van de restfactuur. De gevorderde € 5.000,- ligt dan ook voor toewijzing gereed.

4.39.Tegen het door Infinilux gevorderde factuurbedrag voor het geleverde zoutelektrolyseapparaat is door [eiser] geen verweer gevoerd. [eiser] heeft ook op dit punt een beroep gedaan op zijn opschortingsrecht. Ook in dit geval neemt een beroep op een opschortingsrecht niet weg dat [eiser] uiteindelijk zal moeten betalen. De gevorderde € 2.377,77 ligt voor toewijzing gereed.

4.40.Aangezien [eiser] terecht mocht overgaan tot opschorting van de betaling van de restfactuur ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.

Beslissing

De kantonrechter:

in conventie:

5.1.veroordeelt Infinilux om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de waterkwaliteit van het zwembad te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of gedeelte daarvan dat Infinilux dit gebrek na voornoemde termijn niet heeft verholpen, met een maximum van € 25.000,-;

5.2.veroordeelt Infinilux om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de siertegels rondom het zwembad optisch te herstellen, zodat het zwembad ten opzichte van de siertegels optisch recht lijkt te liggen, waarbij de siertegels aansluiten op de bestrating rondom het zwembad;

5.3.veroordeelt Infinilux om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 4.205,63, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 mei 2022 tot de dag van voldoening;

5.4.veroordeelt Infinilux om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 3.983,52, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 mei 2022 tot de dag van voldoening;

5.5.veroordeelt Infinilux om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 735,92, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 januari 2023 tot de dag van voldoening;

5.6.veroordeelt Infinilux om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 1.669,80, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 november 2022 tot de dag van voldoening;

5.7.veroordeelt Infinilux om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 1.077,39, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening;

5.8.veroordeelt Infinilux in de proceskosten van € 1.749,42, te voldoen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Infinilux niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Infinilux ook de kosten van betekening voldoen;

5.9.veroordeelt Infinilux in de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

5.10.verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.11.wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

in reconventie:

5.12.veroordeelt [eiser] om aan Infinilux te voldoen een bedrag van € 7.377,77, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag als dit bedrag niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe is voldaan tot aan de dag van voldoening;

5.13.compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

5.14.verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. N.F.H. van Eijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 januari 2024.