ECLI:NL:RBOBR:2023:5545

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/376768 / HA ZA 21-808

Vonnis van 29 november 2023

in de zaak van

de vennootschap naar Deens recht

LED AVIATION A/S (LED),

gevestigd te Roskilde, Denemarken,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.B.J. van Overbeek te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VANDERLANDE INDUSTRIES B.V. (Vanderlande),

gevestigd te Veghel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte te ‘s-Hertogenbosch.

De verdere procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het mondeling tussenvonnis van 1 november 2022;

de intrekking door LED van het incident voorlopig getuigenverhoor, het incident artikel 843a Rv en haar eisvermeerdering;

de rolinstructie van 7 juni 2023 (om de zaak weer op de rails te krijgen nadat de rechtbank gedurende enkele maanden prioriteit heeft gegeven aan de planning van mondelinge behandelingen (niet getuigenverhoren));

de aktes van partijen met betrekking tot de getuigenverhoren:

30 november 2022 LED en Vanderlande
28 december 2022 LED (schriftelijke verklaringen, A-C)
20 juni 2023 LED
28 juni 2023 Vanderlande

9 augustus 2023 LED (producties 34-35)
23 augustus 2023 LED en Vanderlande (schriftelijke verklaringen, producties 66 A-G)
producties 67-69 van mr. Steenpoorte voor 15 september 2023
producties 36-38b van mr. Van Overbeek voor 22 september 2023

de audio/video opnamen van de getuigenverklaringen, die aan partijen zijn verstrekt, en het proces-verbaal van getuigenverhoren (8, 14, 15 en 22 september 2023) en mondelinge behandeling (22 september 2023, uitlating over enquêtes en contra-enquêtes), waarbij ik de datum voor vonnis heb bepaald op 15 november 2023;

de e-mail van mr. Steenpoorte van 3 oktober 2023 met opmerkingen over het proces-verbaal;

een week vertraging vanaf 22 november 2023 omdat het systeem van deze rechtbank niet kan omgaan met noten.

De nadere beoordeling

2.1.Ik heb in de mondelinge uitspraak bewijs opgedragen in conventie en in reconventie. Partijen hebben getuigen voorgebracht. Nu is de bewijswaardering aan de orde.

Een korte inhoudsopgave van dit vonnis:

Thema 1 2.2 drie procesinstructies over de Engelse taal, getuigenverhoren via Teams, werkwijze audio/video-opname, proces-verbaal, zakelijke samenvatting/schriftelijke weergave

2.4Motivering onderdeel (a) bij thema 1: integrale audio/video-opname van de getuigenverklaringen

Motivering onderdeel (b) bij thema 1: geen zakelijke samenvatting tijdens de zitting, wel een schriftelijke weergave tegelijk met dit vonnis

Thema 2 2.7 de maatstaf is of LED redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat Vanderlande zich in elk geval wilde verbinden tot betaling (…)

Thema 3 2.10 overzicht van feiten en het geschil (citaten uit het vonnis van 1 november 2022)

Thema 4 2.11 enkele aanvullende feiten die van belang zijn voor de beoordeling

Thema 5 2.15 artikel 2.3.3 (beëindiging zonder aansprakelijkheid als certificering niet lukt); opzegging van de overeenkomst

Thema 6 2.17 Vanderlande was bevoegd tot ontbinding (31 maart 2021; ingebrekestellingen) en het door LED gevorderde (conventie) moet worden afgewezen

Thema 7 2.25 de vorderingen van Vanderlande (reconventie) worden wat betreft de ontbinding toegewezen en voor het overige afgewezen

Slot 2.32 conclusies

Thema 1: drie procesinstructies over de Engelse taal, getuigenverhoren via Teams, werkwijze audio/video-opname, proces-verbaal, zakelijke samenvatting/schriftelijke weergave

2.2.In deze fase van de behandeling van de zaak heb ik drie belangrijke procesinstructies gegeven:

( a) Ik heb vastgesteld dat alle betrokkenen de Engelse taal spreken en verstaan en dat zij allemaal steeds de Engelse taal hebben gebruikt in alle contacten met elkaar. Ik heb daarom bepaald dat de getuigenverhoren plaatsvinden in het Engels, zonder tolk. Zie de ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure, Unidroit.org, Unif. L. Rev. 2004-4, 770: Article 6.2 (Languages): 6.2 The court may allow use of other languages in all or part of the proceeding if no prejudice to a party will result. Comment: P-6A (…) However, if the court and the parties have competence in a foreign language, they may agree upon or the judge may order that language for all or part of the proceeding, for example the reception of a particular document or the testimony of a witness in the witness’s native language.

( b) Ik heb bepaald dat de getuigenverhoren plaatsvinden via Teams, omdat de getuigen ver weg wonen (Denemarken, Zwitserland, Spanje, Canada, Amerika) en omdat, als de gebruikelijke werkwijze in de rechtszaal in ’s-Hertogenbosch zou zijn gevolgd (artikel 180 lid 1 Rv), het veel te lang (jaren) zou hebben geduurd voordat een datum zou kunnen worden ingepland voor alle verhoren in de rechtszaal in ’s-Hertogenbosch. Deze gebruikelijke werkwijze zou ook hebben geleid tot veel (reis- en verblijf)kosten. Ik ben ervan overtuigd dat de getuigen naar eer en geweten hebben verklaard en dat de werkwijze via Teams in dit geval evenveel inzicht in hun verklaringen oplevert als verhoren in de rechtszaal. Getuigenverhoren via videoconferentie zijn effectief en efficiënt en ook volgens de wet toegestaan (zie ook Verordening (EU) 2020/1783 onder (h) hierna).

( c) Ik heb voor de vastlegging van de verklaringen van de getuigen een werkwijze (hierna: de werkwijze) toegepast. Deze werkwijze heeft vier onderdelen:

i) IVO Rechtspraak maakt een integrale audio/video-opname van de verklaringen, die direct na de zitting aan de advocaten wordt verstrekt op een door hen aangeleverde flash drive (usb-stick)

ii) ik spreek geen zakelijke samenvatting uit tijdens de zitting

iii) ik maak de schriftelijke weergave ná de zitting op

iv) ik verstrek de schriftelijke weergave aan partijen tegelijk met het vonnis.

Bij dit vonnis zijn twee bijlagen gevoegd om de werkwijze inzichtelijk te maken:

i) het proces-verbaal van getuigenverhoren van 8, 14, 15 en 22 september 2023 en proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 september 2023

ii) de schriftelijke weergave van de getuigenverklaringen in de zin van artikel 90 lid 7 Rv en artikel 180 lid 6 Rv (nieuw, nog niet in werking getreden).

De schriftelijke weergave is gelijk aan de tekst die ik ter zitting als zakelijke samenvatting van de getuigenverklaringen zou hebben uitgesproken, als ik daarvoor zou hebben gekozen.

2.3.De werkwijze (2.5 onder (c)) is voor zover mij bekend niet eerder zo toegepast in de Nederlandse rechtspraak. Daarom is er behoefte aan een motivering om de werkwijze uit te leggen en te verantwoorden. Deze motivering heb ik hieronder opgenomen. De motivering valt uiteen in twee onderdelen:

a) integrale audio/video-opname van de getuigenverklaringen

b) geen zakelijke samenvatting tijdens de zitting, wel een schriftelijke weergave tegelijk met dit vonnis.

Motivering onderdeel (a) bij thema 1: integrale audio/video-opname van de getuigenverklaringen

2.4.Het eerste deel van de motivering betreft de vraag of een zitting voor getuigenverhoren nu al op grond van artikel 90 lid 7 Rv integraal mag worden opgenomen als verslaglegging van de verklaringen. Het antwoord op deze vraag is niet direct duidelijk, omdat geen uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 180 lid 1 Rv (het artikel over de verslaglegging van getuigenverhoren) is opgenomen in de geldende tekst van artikel 90 lid 7 Rv (over audio/video-opnamen, in het algemene artikel over het proces-verbaal). Toch is het antwoord op deze vraag in mijn visie ondubbelzinnig “ja”. Ik leg dat hieronder uit.

( a) De eerste stap in de analyse is artikel 30n lid 7 Rv (KEI, vervallen) en de memorie van toelichting, 35 175, nr. 3 bij dit artikel. Artikel 30n lid 7 Rv was de eerste uitdrukkelijke wettelijke regeling over een audio/video-opname van getuigenverhoren in civiele zaken. In artikel 30n lid 7 Rv (KEI, vervallen) is een uitdrukkelijke verwijzing opgenomen naar artikel 180 lid 1 Rv, waarin de formaliteiten rondom het proces-verbaal van getuigenverhoor staan:

7. De rechter kan bepalen dat het proces-verbaal, bedoeld in het eerste en derde lid artikel 90 lid 1 Rv en artikel 90 lid 3 Rv, rechtbank] en in de artikelen 180, eerste lid, 198, vijfde lid, en 201, vierde lid, wordt vervangen door een door of namens hem gemaakte beeld- of geluidsopname. In dat geval kan de hogerberoepsrechter of de Hoge Raad alsnog verzoeken om een schriftelijke weergave van het proces-verbaal. (onderstreping rechtbank)

In artikel 90 lid 1 Rv is bepaald dat de rechter proces-verbaal opmaakt van de mondelinge behandeling. In artikel 90 lid 3 Rv is bepaald dat het proces-verbaal een zakelijke samenvatting inhoudt van het verhandelde ter zitting.

( b) Artikel 30n Rv is ingetrokken omdat het automatiseringsproject KEI, waarvoor artikel 30n Rv is geschreven, is mislukt. De wetgever heeft de inhoud van artikel 30n Rv overgeheveld naar artikel 90 lid 7 Rv, dat nu geldt. Deze overheveling is de meest recente herziening van de regeling van audio/video-opnamen van getuigenverhoren.

( c) De tweede stap in de analyse is dus artikel 90 lid 7 Rv. Artikel 90 Rv heeft een algemene strekking. De bedoeling van de wetgever is geweest om deze algemene regeling toe te passen op elk proces-verbaal van de mondelinge behandeling (zie eindnoot i hierna). De wetgever wijkt daarmee af van de oude wet, waarin elk specifiek proces-verbaal een eigen regeling had in de wet. In de geldende tekst van artikel 90 lid 7 Rv staat:

7. De rechter kan bepalen dat het proces-verbaal, bedoeld in het eerste lid en derde lid, wordt vervangen door een door of namens hem gemaakte beeld- of geluidsopname. In dat geval kan de hogerberoepsrechter of de Hoge Raad alsnog verzoeken om een schriftelijke weergave van het proces-verbaal.

( d) Opvallend is dat de verwijzing naar artikel 180 lid 1 Rv, die nog wel stond in artikel 30n lid 7 Rv, niet terugkomt in artikel 90 lid 7 Rv. De memorie van toelichting bij artikel 90 lid 7 Rv maakt duidelijk dat de bedoeling van de wetgever is geweest om de inhoud van artikel 30n lid 7 Rv (KEI, vervallen) integraal over te nemen in artikel 90 lid 7 Rv en om de verwijzing in artikel 30n lid 7 Rv naar artikel 180 lid 1 Rv niet direct op te nemen in artikel 90 lid 7 Rv, maar later, als formaliteit, te verwerken in het nieuwe bewijsrecht. Het gaat hier dus om een keuze op het gebied van wetstechniek. Zie de memorie van toelichting, 35 175, nr. 3, blz. 3-4 en 7-8:

Dankzij het opnemen in dit wetsvoorstel komen belangrijke inhoudelijke procesvernieuwingen van de wetgeving uit 2016 die bijdragen aan de modernisering en vereenvoudiging van het burgerlijk procesrecht, op korte termijn beschikbaar voor de rechtspraktijk. Deze procesvernieuwingen bestaan uit de sterkere regiefunctie van de rechter en de verruiming van de mogelijkheden tijdens de mondelinge behandeling. Het gaat om de artikelen 30k-30n uit de Wet van 13 juli 2016, Stb. 288. Zij worden in dit wetsvoorstel, op enkele terminologische aanpassingen na, zo letterlijk mogelijk overgenomen in de artikelen 87-90 Rv. Beide sets artikelen regelen dezelfde onderwerpen, namelijk de gang van zaken tijdens de mondelinge behandeling, zodat de artikelen 30k-30n volledig passen binnen de context van de artikelen 87-90. Door het incorporeren van deze procesvernieuwingen in Rv kunnen rechters, partijen en hun advocaten profiteren van de versterkte regiefunctie van de rechter en de uitgebreidere mogelijkheden voor de mondelinge behandeling. Dit is te meer van belang voor de pilotgerechten, die reeds positieve ervaring hebben opgedaan met deze procesvernieuwingen. De procesvernieuwingen zijn voor alle gerechten goed uitvoerbaar: het gaat om bevoegdheden voor de rechter, het zijn geen verplichtingen.

Meer in het bijzonder gaat het om de volgende wijzigingen. Artikel 30k biedt de rechter meer ruimte om de mondelinge behandeling af te stemmen op de bijzonderheden van de zaak en de wensen van partijen en hemzelf en om maatwerk te bieden. Partijen weten wat ze kunnen verwachten op een mondelinge behandeling en stukken moeten voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn ingediend. Dit wordt in het wetsvoorstel overgenomen in artikel 87. Artikel 30l gaat over de inlichtingen die partijen de rechter tijdens de mondelinge behandeling geven en is overgenomen in artikel 88. Artikel 30m gaat over het beproeven van een schikking op de zitting en de regierol van de rechter als er geen schikking tot stand komt. In het wetsvoorstel is dit overgenomen in artikel 89. Artikel 30n gaat over het proces-verbaal van de zitting en maakt het mogelijk dat het proces-verbaal ook kan bestaan uit een beeld- of geluidsopname van de zitting. Het is overgenomen in artikel 90.

(…)

De artikelen 87-90 Rv over de gang van zaken tijdens de zitting worden vervangen door de inhoud van de artikelen 30k-30n over de regiefunctie van de rechter en de mondelinge behandeling (zie ook par. 3 hierboven).

(…)

De artikelen 88, 89 en 90 zijn vrijwel gelijkluidend aan de artikelen 30l, 30m en 30n. In het zesde lid van artikel 90 is de tekst van het huidige artikel 91 opgenomen in plaats van de tekst uit het overeenkomstige artikel 30n, zesde lid, in verband met de terminologie die in Rv wordt gehanteerd. Zo is ter gelegenheid van de digitalisering de term «verstrekken» vervangen door «ter beschikking stellen». Verder zijn de verwijzingen naar de artikelen 180, eerste lid, 198, vijfde lid, en 201, vierde lid, Rv in het zevende lid van artikel 90 (artikel 30n, zevende lid) niet overgenomen. De genoemde artikelen waarin de mogelijkheid van een beeld- of geluidsopname ter vervanging van het proces-verbaal afzonderlijk is geregeld, worden meegenomen bij de aanpassing van het bewijsrecht.

( e) De wetgever had dus na de invoering van artikel 90 lid 7 Rv nog onderhanden werk, dat moest worden afgemaakt. Dat werk is de derde stap in de analyse. De wetgever heeft deze klus daadwerkelijk opgepakt in het wetsvoorstel nr. 35498 (Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht (Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht)). In dit wetsvoorstel staat het volgende over het nieuwe artikel 180 lid 6 Rv (nieuw), waarin de audio/video-opname van getuigenverhoren wordt opgenomen:

Q Artikel 180 komt te luiden: 1. In het eerste lid wordt «Van het getuigenverhoor» vervangen door «Van het getuigenverhoor op een afzonderlijke zitting». 2. In het vijfde lid vervalt «en door de griffier». 3. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:
6. De rechter kan bepalen dat het proces-verbaal, bedoeld in het eerste lid, wordt vervangen door een door of namens hem gemaakte beeld- of geluidsopname als bedoeld in artikel 90, zevende en achtste lid.
Als naderhand een schriftelijke weergave van het proces-verbaal wordt opgesteld, wordt daarin melding gemaakt van de in acht genomen vormen en wordt het ondertekend door de rechter voor wie het getuigenverhoor heeft plaatsgehad. (onderstreping rechtbank)

( f) In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel (35 498, nr. 3) staat het volgende:

Onderdelen N en Q (artikelen 167 en 180)

Het in de artikelen 167 en 180 bedoelde getuigenverhoor ziet, in afwijking van artikel 166, derde lid, alleen op een afzonderlijk getuigenverhoor. Dit wordt in de tekst van deze bepalingen verduidelijkt. De bevoegdheid van de rechter om te bepalen dat partijen bij het getuigenverhoor in persoon aanwezig moeten zijn (artikel 167), staat voor de mondelinge behandeling al in artikel 87, vijfde lid. De bepaling over het proces-verbaal van het getuigenverhoor (artikel 180) staat voor de mondelinge behandeling in artikel 90, vierde lid. In het vijfde lid van artikel 180 vervalt voorts de ondertekening van het proces-verbaal door de griffier. Dit sluit aan bij artikel 90, vijfde lid.
Daarnaast wordt in een nieuw zesde lid in artikel 180 voor de rechter de mogelijkheid opgenomen om ter vervanging van het proces-verbaal van een getuigenverhoor een beeld- of geluidsopname te maken. Dit sluit aan op de mogelijkheid om een beeld- of geluidsopname te maken van de mondelinge behandeling op grond van artikel 90, zevende en achtste lid.
Het naderhand opmaken van een schriftelijke weergave van het proces-verbaal dient een efficiënte behandeling van de zaak in hoger beroep of cassatie. (onderstreping rechtbank)

( g) Dit wetsvoorstel is – helaas – na enkele jaren nog steeds niet in werking getreden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat de vertraging bij de behandeling niet samenhangt met het voorgestelde artikel 180 lid 6 Rv (nieuw) en is ontstaan door een debat over de vergaring van bewijs vóór het proces en de vraag in hoeverre dat verplicht moet zijn. De wetgever wenste de inhoud van artikel 30n Rv (vervallen) zoals gezegd integraal over te nemen in artikel 90 lid 7 Rv. Om deze redenen mag de rechter naar mijn oordeel anticiperen op de inwerkingtreding van artikel 180 lid 6 Rv (nieuw).

( h) Bij al het voorgaande komt nog een vierde stap. Dit is een belangrijke Europese ontwikkeling: Verordening (EU) 2020/1783 van 25 november 2020 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (bewijsverkrijging) (herschikking). In de overwegingen staat:

(21) Het potentieel van moderne communicatietechnologie, zoals videoconferenties, die een belangrijk middel vormen om de bewijsverkrijging te vereenvoudigen en te bespoedigen, wordt momenteel niet optimaal benut. Indien de bewijsverkrijging inhoudt dat een in een andere lidstaat aanwezige persoon, zoals een getuige, een procespartij of een deskundige, moet worden verhoord, moet het verzoekende gerecht de bewijsverkrijging rechtstreeks via videoconferentie of andere technologie voor communicatie op afstand verrichten, indien die technologie voor het gerecht beschikbaar is en indien het gerecht van mening is dat het gebruik ervan gezien de specifieke omstandigheden van de zaak en met het oog op een eerlijke rechtspleging gepast is. Videoconferentie zou ook kunnen worden gebruikt om een kind te verhoren, zoals bepaald in Verordening (EU) 2019/1111. Indien evenwel het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit van de aangezochte lidstaat bepaalde voorwaarden noodzakelijk acht, moet rechtstreekse bewijsverkrijging onder die voorwaarden geschieden overeenkomstig het recht van die lidstaat. Het centraal orgaan of de bevoegde autoriteit van de aangezochte lidstaat moet de rechtstreekse bewijsverkrijging geheel of gedeeltelijk kunnen weigeren indien dergelijke rechtstreekse bewijsverkrijging strijdig zou zijn met de fundamentele beginselen van het recht van die lidstaat.

( i) Hiermee wordt nog eens onderstreept dat de ontwikkelingen – in de richting van goede inzet van technologie – hard gaan en zowel zeer gewenst als onomkeerbaar zijn. Dat is de duidelijke attitude van de EU-wetgever, waar de Nederlandse wetgever ongetwijfeld bij zal willen aansluiten.

( j) Mijn conclusie aan de hand van deze analyse is dat er geen twijfel over mogelijk is: opnamen van een getuigenverhoor (op een afzonderlijke zitting) zijn nu al volgens de wet zonder meer mogelijk op grond van artikel 90 lid 7 Rv; dit wordt nog in het nieuwe bewijsrecht, als formaliteit, met zoveel woorden verwerkt in artikel 180 lid 6 Rv (nieuw). De wetgever heeft niet de intentie gehad opnamen van getuigenverhoren voorlopig, in afwachting van de aanpassing van het bewijsrecht, te verbieden. De wetgever heeft klaarblijkelijk de algemene strekking van artikel 90 lid 7 Rv toereikend geacht als basis voor opnamen van getuigenverhoren in de periode tot de aanpassing van het bewijsrecht, waarna de uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 180 lid 1 Rv wordt “meegenomen”.

( k) De praktijk kan daarop niet wachten en daar is geen enkele reden voor. De rechter mag en moet anticiperen op artikel 180 lid 6 Rv (nieuw). Omvangrijke, bewerkelijke getuigenverhoren, zoals de verhoren die hebben plaatsgevonden in deze zaak, zijn zonder technische hulpmiddelen zoals opnamen nauwelijks meer uitvoerbaar. Partijen en advocaten verwachten immers tegenwoordig een gedetailleerde vastlegging. De inspanningen en tijd, die gemoeid zijn met de klassieke werkwijze (artikel 180 lid 1-3 Rv), zijn daarom zeer omvangrijk en de verhoren kosten dus ook buitengewoon veel geld. Dat geldt voor de gerechtelijke organisatie en ook voor partijen en advocaten. Daar is, nogmaals, geen enkele reden meer voor. Een verslag van veel betere kwaliteit is beschikbaar via de opnamen. IVO Rechtspraak heeft een goede praktische werkwijze ontwikkeld die zorgt voor een goede opname die onverwijld na afloop van de zitting aan de advocaten kan worden verstrekt, zonder de goede orde tijdens de zitting te verstoren. Iedereen heeft daar baat bij.

Motivering onderdeel (b) bij thema 1: geen zakelijke samenvatting tijdens de zitting, wel een schriftelijke weergave tegelijk met dit vonnis

2.5.Het tweede deel van de motivering betreft de vraag of de rechter nu de flexibiliteit heeft om, als een integrale audio/video-opname van getuigenverhoren wordt gemaakt en verstrekt aan partijen, géén zakelijke samenvatting van getuigenverklaringen tijdens de zitting uit te spreken en een schriftelijke weergave van de getuigenverklaringen tegelijk met het vonnis aan partijen te verstrekken. Het antwoord op deze vraag is niet direct duidelijk, omdat er nog (nagenoeg) geen praktijkervaring is met de audio/video-opnamen van artikel 90 lid 7 Rv en omdat de nota van wijziging in de parlementaire geschiedenis (eindnoten i en ii hierna) andere geluiden laat horen dan volgen uit de tekst en structuur van de wet en overige onderdelen van de parlementaire geschiedenis. Het antwoord op deze vraag is in mijn visie ondubbelzinnig “ja”. Ik leg dat hieronder uit.

2.6.In de analyse hieronder zijn de volgende bronnen meegenomen: de tekst en parlementaire geschiedenis van artikel 30n lid 7 Rv (vervallen) (memorie van toelichting (eindnoot i) en nota van wijziging (eindnoot ii)), artikel 90 lid 7 Rv (geldend) en artikel 180 lid 6 Rv (nieuw). Deze artikelen gaan over dit onderwerp in de context van de mondelinge behandeling (al dan niet met getuigenverhoor) of in de context van een afzonderlijke zitting voor getuigenverhoren. Deze analyse bestaat uit enkele punten, die bij elkaar opgeteld tot een duidelijke conclusie leiden.

( a) Punt 1 in de analyse is dat nergens in artikel 90 lid 7 Rv, artikel 180 lid 1 Rv of artikel 180 lid 6 Rv (nieuw) een dwingend voorschrift is opgenomen in die zin dat het proces-verbaal (de zakelijke samenvatting) tijdens de zitting moet worden opgemaakt. Daaruit volgt, in het licht van de flexibiliteit die wordt benadrukt in de parlementaire geschiedenis (eindnoten i en ii hierna), dat het niet verplicht is het proces-verbaal tijdens de zitting op te maken of om een zakelijke samenvatting tijdens de zitting, bij wijze van proces-verbaal, uit te spreken. Het is uiteraard al lang gebruikelijk om het proces-verbaal van getuigenverhoren tijdens de zitting op te maken. Maar dit is zo omdat de getuige veranderingen en bijvoegingen kan maken (artikel 180 lid 2 Rv) en daarna moet ondertekenen (artikel 180 lid 3 Rv). Juist deze aspecten zijn anders in de nieuwe behandeling conform de werkwijze (artikel 180 lid 6 Rv (nieuw)). In artikel 180 lid 6 Rv (nieuw) wordt artikel 180 lid 2-3 Rv niet van toepassing verklaard. Dat spreekt vanzelf; de getuige hoeft niet te tekenen en veranderingen en bijvoegingen door de getuige zijn onnodig, omdat de integrale audio/video-opname van de getuigenverklaring beschikbaar en toegankelijk is. Kortom, de wet maakt duidelijk dat het proces- verbaal / de zakelijke samenvatting in de vorm van een schriftelijke weergave na de zitting kan worden opgemaakt.
De parlementaire geschiedenis (eindnoten i en ii hierna), waarin wordt opgemerkt dat de zakelijke samenvatting tijdens de zitting wordt uitgesproken, wijkt dus af van de wetstekst. De parlementaire geschiedenis moet tegen deze achtergrond op dit punt worden begrepen als een suggestie of een weergave van de al lang bestaande praktijk, niet als een dwingend voorschrift. Kennelijk was de gedachte dat de rechter er vaak voor zal kiezen om een zakelijke samenvatting tijdens de zitting uit te spreken omdat dat al lang zo gaat, al is dat in de nieuwe situatie, met artikel 90 lid 7 Rv en artikel 180 lid 6 Rv (nieuw), niet nodig en niet verplicht. Want: de enige toelichting wat betreft de opmerkingen in de parlementaire geschiedenis over de zakelijke samenvatting tijdens de zitting gaat over het risico van “twee inhoudelijk verschillende processen-verbaal” (een zakelijke samenvatting tijdens de zitting en een daarvan afwijkende schriftelijke weergave). De opsteller van de memorie wenste dit risico zoveel mogelijk uit te sluiten: als de rechter een zakelijke samenvatting tijdens de zitting uitspreekt, dan zal de later opgemaakte schriftelijke weergave woordelijk gelijk moeten zijn aan de uitgesproken zakelijke samenvatting. Maar als de rechter ervoor kiest het proces-verbaal / de zakelijke samenvatting later op te maken, als schriftelijke weergave, zoals in de werkwijze, dan doet dat risico zich niet voor. Want: de zakelijke samenvatting wordt niet uitgesproken tijdens de zitting en valt dus samen met de schriftelijke weergave. Dan is er maar één officieel geldend schriftelijk verslag, conform de wens in de parlementaire geschiedenis.

( b) Punt 2 in de analyse is dat de werkwijze aansluit bij de al lang gangbare praktijk dat een proces-verbaal van een mondelinge behandeling (eindnoot iii) na de zitting wordt opgemaakt (juist omdat er daarvoor geen tijd/gelegenheid is tijdens de zitting). Die praktijk stond eerst niet in de wet, maar volgt uit een redelijke en hanteerbare wetsuitleg en is al lang aanvaard; zie ook het huidige artikel 90 lid 1 Rv (eindnoot iv). Weliswaar hebben partijen volgens die praktijk doorgaans de gelegenheid om opmerkingen te maken, maar deze gelegenheid is hier volgens de werkwijze niet nodig, omdat er in deze context geen recht op wederhoor in dezelfde instantie in algemene zin geldt (eindnoot v) en omdat partijen al beschikken over de woordelijke vastlegging van de getuigenverklaringen in de audio/video-opname: zij weten waar de rechter van uit gaat, zij hebben het gehoord, het is vastgelegd en aan hen verstrekt, zij kunnen het terugvinden en zij hebben zich er mondeling tijdens de zitting over kunnen uitlaten (eindnoot vi). Kortom, in de nieuwe situatie van artikel 90 lid 7 Rv en artikel 180 lid 6 Rv (nieuw) zijn er goede redenen om bij getuigenverhoren aan te sluiten bij de algemene regels van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in artikel 90 Rv en om dus de schriftelijke weergave (het proces-verbaal / de zakelijke samenvatting) na de zitting op te maken.

c) Punt 3 in de analyse gaat over de vrees dat hogere instanties veel tijd kwijt zouden zijn ingeval van audio/video-opnamen (zie eindnoot ii hierna: Tijdens de voorbereiding van het wetsvoorstel is naar voren gekomen dat het niet efficiënt zou zijn als hogere rechters hele zittingen moeten terugkijken. Ook de Afdeling advisering van de Raad van State heeft hierop gewezen.). Het gaat hier om de parlementaire geschiedenis van de memorie van toelichting bij artikel 30n lid 7 Rv en bij de nota van wijziging van artikel 90 lid 7 Rv over de regeling van de audio/video-opname van getuigenverhoren. Andere substantiële potentiële downsides zijn in de parlementaire geschiedenis niet gemeld. Die zijn er ook niet.
De zorgen over de opname zijn gelukkig nu weggenomen door het volgende. De schriftelijke weergave in de werkwijze levert voor partijen en de hogere instanties een duidelijk verslag op over de relevante punten zoals gebruikelijk (met andere woorden: een zakelijke samenvatting) en maakt voor de belangrijkste verklaringen melding van de minuten in de opname, zodat deze minuten gemakkelijk te vinden zijn. Daarnaast zullen advocaten in de grieven of cassatiemiddelen specifieke passages in de integrale opname van een getuigenverklaring moeten aanwijzen ter onderbouwing van een standpunt dat de zakelijke samenvatting/schriftelijke weergave niet klopt (zie de parlementaire geschiedenis, eindnoot ii hierna: Zowel voor die integrale opname als voor de opname die het proces-verbaal vervangt geldt dat, als een partij zich erop beroept, hij op grond van artikel 22, tweede lid, moet aangeven op welk onderdeel van de opname hij zich beroept.). Er zijn geen redenen om onduidelijkheid of tijdrovende exercities in de hogere instanties te verwachten.
Mochten de hogere instanties de opname willen zien, dan is dat nu eenvoudig. IVO Rechtspraak heeft zoals gezegd een zeer goede oplossing ontwikkeld. Zo is de audio/video-opname gemakkelijk en eenvoudig te volgen op het scherm, de kwaliteit is goed, de kijker kan heen en weer scrollen in de opname, een versnelde playback is beschikbaar (waardoor het weinig tijd kost een specifiek deel van de opname terug te vinden), enz. Partijen en de hogere instanties kunnen moeiteloos kennis nemen van de integrale opname, mochten zij meer willen zien dan de schriftelijke weergave (zakelijke samenvatting).

d) Punt 4 in de analyse benadrukt het maatwerk dat hier aan de orde is. De werkwijze is de enige werkwijze die in deze zaak, met deze partijen en getuigen (die een gedetailleerde verslaglegging verlangen), in de praktijk hanteerbaar en uitvoerbaar is. Een lange schorsing na iedere getuige (naar schatting 15-90 minuten) zou noodzakelijk zijn geweest voor een zakelijke samenvatting tijdens de zitting. Er was tijdens de zittingen van september 2023 geen tijd of gelegenheid voor zo’n lange schorsing en dus ook niet voor een zakelijke samenvatting tijdens de zitting. Partijen, de advocaten en ik waren bezig met onderzoek en waarheidsvinding, waarvoor elke minuut nodig was. Wij hadden geen tijd of gelegenheid voor de administratieve taken waarvoor de moderne techniek een perfecte oplossing biedt (mits wij deze goed inzetten). De werkwijze is een belangrijk en onmisbaar instrument voor tijdige en maatschappelijk relevante rechtspraak.

( e) Punt 5 in de analyse betreft de aard en strekking van de zakelijke samenvatting/schriftelijke weergave. De werkwijze sluit daarbij aan. De zakelijke samenvatting/schriftelijke weergave in deze context is al met al een instrument voor de rechter om verantwoording af te leggen over de voor de beslissingen belangrijke verklaringen van de getuigen. Dit staat centraal, niet de (woordelijke) vastlegging van de verklaringen (dat is al gebeurd in de audio/video-opname). De zakelijke samenvatting/schriftelijke weergave is niet een volledige of zelfs korte afspiegeling van alles wat getuigen/partijen op alle punten (relevant of niet relevant, naar het oordeel van de rechter) hebben gezegd. Partijen hoeven dus geen input te leveren op de zakelijke samenvatting/schriftelijke weergave en mogen dat ook niet. Artikel 90 lid 7 Rv en artikel 180 lid 6 Rv (nieuw) (met de parlementaire geschiedenis) zeggen niets over een gelegenheid voor partijen of getuigen om opmerkingen te maken over de zakelijke samenvatting (ongeacht of de rechter deze tijdens de zitting uitspreekt) of de schriftelijke weergave (eindnoten iv en v hierna en punt 2 in de analyse hiervoor). Een gelegenheid voor wederhoor/input is niet nodig omdat de integrale verklaring beschikbaar en toegankelijk is. Zo beschouwd heeft niemand belang bij een zakelijke samenvatting die direct tijdens de zitting wordt uitgesproken.
Het element van verantwoording staat dus bij de zakelijke samenvatting / schriftelijke weergave centraal. Dat betekent dat oordeelsvorming aan de orde is. Welke onderdelen zijn relevant en welke niet? Waar wil de rechtbank op focussen en inzoomen? Voor de beantwoording van deze vragen is het nuttig drie punten mee te nemen:
– Het is belangrijk hiervoor de tijd te nemen en dus om de schriftelijke weergave na de zitting op te maken. Dat is in de praktijk efficiënt omdat het schrijven van de schriftelijke weergave samenvalt met het beraad over de zaak en het schrijven van het vonnis. Tijdrovend is het in die fase niet, anders dan een zakelijke samenvatting die tijdens de zitting wordt uitgesproken.
– We willen ook geen tijd verliezen in de vastlegging van details of verhaalslijnen, waar de rechter niet op wil focussen omdat deze niet belangrijk zijn voor de bewijsopdracht of de beslissing in de zaak. Een zeer uitvoerige vastlegging van onbelangrijke punten was voorheen in de praktijk doorgaans onontkoombaar. Advocaten wilden (en dit was begrijpelijk) voorkomen dat bepaalde verklaringen zouden “verdampen” doordat niets erover werd vastgelegd. Maar nu verdampt niets omdat alles in de opname is vastgelegd (mocht het in een later stadium toch relevant blijken te zijn).
– Daarnaast is het beter onnodige debatten en ongegronde wrakingsverzoeken te voorkomen, die al snel kunnen ontstaan als de rechter, door een zakelijke samenvatting tijdens de zitting, wellicht in enige mate inzicht geeft in de eerste gedachten over de belangrijke punten waarop de rechter wil focussen, de bewijslevering en de mogelijke beslissingen die uit de bewijslevering volgen.

Advocaat-generaal De Bock schrijft in haar conclusie van 4 juni 2021 over de zakelijke samenvatting (artikel 90 lid 3 Rv; ECLI:NL:PHR:2021:554, 2.20-2.32, onder 2.27): Concreet betekent dit dat in het proces-verbaal moet terug te vinden zijn wat er ter zitting is bediscussieerd, wat de antwoorden zijn geweest op vragen van de rechter en wat de reactie van de wederpartij daarop is geweest, of er bewijsaanbiedingen zijn gedaan, of er een eisvermeerdering of eisvermindering heeft plaatsgevonden, procedurele beslissingen die de rechter heeft genomen, eventuele verdere procesafspraken, enzovoorts.
In de context van getuigenverhoren is de zakelijke samenvatting (en dus ook de schriftelijke weergave) in mijn visie, langs deze lijnen, een weergave van de verklaringen die van belang zijn voor de beslissing, zoveel mogelijk in de eigen woorden van de getuige. Deze weergave is uitvoerig bij de punten die doorslaggevend zijn in de zaak en beknopt bij punten die enige relevantie hebben maar ook niet meer dan dat. Punten die niet belangrijk zijn voor de bewijsopdracht of de beslissing in de zaak worden weggelaten of zeer summier omschreven. Dat is mijn richtsnoer geweest bij het opstellen van de schriftelijke weergave in deze zaak (bijlage 2 bij dit vonnis).

( f) Punt 6 in de analyse betreft waarheidsvinding en artikel 180 lid 2 Rv. Artikel 180 lid 2 Rv betreft het voorlezen van de verklaring en veranderingen en bijvoegingen door de getuige. Dit artikel is niet van toepassing in de situatie van audio/video-opnamen en wordt niet genoemd in artikel 90 lid 7 Rv en artikel 180 lid 6 Rv (nieuw). De reden voor artikel 180 lid 2 Rv was dat misverstanden konden ontstaan over wat de getuige had gezegd; de werkzaamheden in artikel 180 lid 2 Rv zijn bij toepassing van de werkwijze overbodig omdat de woordelijke vastlegging beschikbaar en toegankelijk is. Mijn ervaring is dat de meeste advocaten en rechters in de gangbare Nederlandse praktijk de “artikel 180 lid 2 Rv”-fase van een getuigenverhoor ervaren als tijdrovend en niet productief. Die opvatting deel ik. En het is voor een internationaal publiek lastig uit te leggen dat een getuige in een Nederlandse procedure de gelegenheid heeft om passages in het verslag van de verklaring aan te passen. De praktijk kan veel beter, efficiënter en productiever werken als we kiezen voor de werkwijze en artikel 180 lid 2 Rv niet meer toepassen. Zoals gezegd: de werkwijze is een onmisbaar instrument voor tijdige, maatschappelijk relevante rechtspraak, waarbij er meer ruimte is voor waarheidsvinding en bewijslevering en waarbij iedereen efficiënt werkt.

( g) Punt 7 in de analyse is dat de verwijzing in artikel 90 lid 7 Rv naar een verzoek van het hof of de Hoge Raad niet terugkomt in artikel 180 lid 6 Rv (nieuw). Daaruit leid ik af dat de schriftelijke weergave van artikel 180 lid 6 Rv (nieuw) ook ambtshalve, zonder verzoek van het hof of de Hoge Raad, kan worden opgemaakt, zoals wat betreft het proces-verbaal ook staat in artikel 90 lid 1 Rv. Dat ligt ook voor de hand in de context van artikel 90 lid 7 Rv.

Afrondend: flexibiliteit is belangrijk en staat centraal, ook bij de toepassing van de werkwijze. De wetstekst en de parlementaire geschiedenis (eindnoten i en ii hierna) maken duidelijk dat de rechter vrijheid heeft om al dan niet een audio/video-opname te maken. Een flexibele en praktische benadering is hoe dan ook noodzakelijk voor verantwoorde oplossingen voor tijdige, maatschappelijk relevante rechtspraak en het gewenste maatwerk in zaken. Waar niemand wordt benadeeld, iedereen wordt bevoordeeld en de waarheidsvinding en rechtspleging veel beter worden, is de conclusie dat de werkwijze geoorloofd is en ook een juiste interpretatie is van artikel 90 lid 7 Rv en artikel 180 lid 6 Rv (nieuw) is. Om deze redenen heb ik gekozen voor de werkwijze in deze zaak.

Thema 2: de maatstaf is of LED redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat Vanderlande zich in elk geval wilde verbinden tot betaling (…)

Na deze – uitvoerige – motivering van de procesinstructies in Thema 1 komt de beoordeling van de zaak zelf aan de orde. Ik roep eerst de bewijsopdracht in herinnering (Thema 2), waarna de feiten en het geschil (Thema’s 3 en 4) en de beoordeling (Thema’s 5-7) aan de orde komen.

2.7.De bewijsopdracht in conventie luidt als volgt (vonnis 1 november 2022).

Ik draag LED in conventie op te bewijzen:

– feiten en omstandigheden waaruit volgt dat LED redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat Vanderlande zich in elk geval wilde verbinden tot betaling van € 1,225 miljoen (ook indien zij niets afneemt)

(…)

Ik draag Vanderlande in reconventie op te bewijzen: feiten en omstandigheden waaruit volgt dat LED tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de overeenkomst, of heeft gezwegen waar zij behoorde te spreken.

2.8.Partijen hebben tijdens de getuigenverhoren veel tijd en aandacht besteed aan hun eigen subjectieve intenties (wat zij zelf wilden bereiken). Dit is begrijpelijk, maar het beantwoordt niet aan de maatstaf die in de bewijsopdracht staat. De maatstaf in de bewijsopdracht is “dat LED redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat Vanderlande zich in elk geval wilde verbinden tot betaling (…)”. Dit is de Nederlandstalige verwerking (het zogenaamde Haviltex-criterium) van de gangbare geobjectiveerde internationale maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten: “the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to it in the same circumstances” (Principles of European Contract Law, Article 5:101 (3)).

Ik heb daarover eerder gezegd: “There is no doubt that general principles of contract formation apply here. Dutch law requires an offer and an acceptance of the offer for contract formation, and allows the parties broad leeway as to how they communicate what may or may not be construed as an offer or acceptance. The standard is not what the parties may have thought, or meant to say. It is what a reasonable person in the same circumstances would have understood their communications to mean.” (ECLI:NL:RBAMS:2020:2406, 3.9 en noot 9, 29 april 2020)

Zie ook de analyse van mrs. Dudok van Heel and Tjittes (ncc.gov.nl, onderdeel Docs, “The Netherlands Commercial Court and business certainty in Dutch and English commercial contract law”, paragraaf 2.3): “As we hope to have shown in the above, notwithstanding the attention to “all circumstances of the case appraised in accordance with the standards of reasonableness and fairness”, Dutch practice is less remote from this English approach than it might appear at first sight. “Linguistic”, text-based, interpretation is key. Particularly where it concerns a detailed commercial contract drafted with care by professional parties with the benefit of legal assistance. In these circumstances it may be presumed that the text of the contractual provisions reflect the intention of the parties.”

2.9.Het spreekt in dit geval voor zich dat partijen en hun juridische adviseurs veel tijd en aandacht hebben besteed aan de tekst van de overeenkomst. In de beoordeling hieronder pas ik de maatstaf toe die ik hiervoor heb omschreven.

Thema 3: overzicht van feiten en het geschil (citaten uit het vonnis van 1 november 2022)

2.10.De feiten en achtergronden zijn als volgt.

a) LED is een Deense tech start-up die een apparaat wilde ontwikkelen voor desinfectie op luchthavens. Vanderlande heeft luchthavens in haar klantenbestand en was geïnteresseerd.

b) Partijen hebben afspraken met elkaar gemaakt. Zij zijn het niet eens over de exacte inhoud hiervan, maar wel duidelijk is dat zij in september 2020 een document hebben ondertekend. Dit is de “overeenkomst”. Daarin staat dat Vanderlande uiterlijk 31 maart 2021 minimaal 50 exemplaren van het apparaat “purchases” (koopt) tegen een bepaalde prijs, dan recht heeft op exclusiviteit gedurende een jaar, en bij meer aankopen een langere periode exclusiviteit krijgt. Er staat ook dat Vanderlande “contemporaneously” een “purchase order” afgeeft (dat heeft zij toch niet gedaan) en dat LED in maart 2021 de prijs mag factureren, ook als Vanderlande op dat moment nog geen “purchase order” heeft afgegeven.

c) LED ging door met haar inspanningen voor de ontwikkeling. Vanderlande was intensief betrokken, zoals afgesproken. Er waren vertragingen. Partijen zaten net als iedereen in de corona-tijd. Partijen hadden veel contacten, inclusief wekelijkse updategesprekken. Vanderlande heeft in april 2021 laten weten dat zij eruit stapt en geen apparaten afneemt. Vanderlande heeft geen “purchase order” afgegeven. De apparaten waren op dat moment ook niet gereed.

d) Verder zijn de algemene voorwaarden van Vanderlande, met enkele aanpassingen, van toepassing verklaard.

Vorderingen en grondslagen

e) LED vindt dat Vanderlande 50 exemplaren heeft gekocht en dus dat de koopprijs (€ 1,225 miljoen) verschuldigd is, met rente. Dit is de vordering in conventie.

f) Vanderlande vindt dat er veel vertragingen waren, dat haar klanten zijn afgehaakt, dat het product is ingehaald door concurrenten en ook in maart 2021 niet beschikbaar was (en dus niet kon worden gekocht), dat de business case er niet meer was en dat zij zich niet heeft gebonden tot aankoop van de producten, maar alleen de mogelijkheid heeft bedongen om te kopen. Zij beroept zich op opzegging, ontbinding, dwaling en de redelijkheid en billijkheid, om te komen tot vernietiging van de overeenkomst dan wel schadevergoeding (“boete” van 10% van de koopprijs). Dit zijn de vorderingen in reconventie.

Thema 4: enkele aanvullende feiten die van belang zijn voor de beoordeling

2.11.Het onderwerp van de samenwerking tussen partijen was een innovatieve unit voor het “tray return system” van Vanderlande. Het tray return system regelt de bewegingen van de (grijze) bakken waar reizigers bij de beveiliging op luchthavens hun spullen in leggen. De unit gebruikt UV-C licht (LED-lampjes) om de bakken (trays) te desinfecteren; onder andere het coronavirus wordt nagenoeg geheel uitgeschakeld.

2.12.Generatie 3/3.5 van de unit van LED was vooral bedoeld voor het systeem dat Vanderlande in de Verenigde Staten en Canada gebruikt. Daarvoor was een zogenaamd UL-certificaat nodig. Generatie 4 van de unit van LED was vooral bedoeld voor het systeem dat Vanderlande in Europa gebruikt. Daarvoor was een zogenaamd CE-certificaat nodig.

2.13.Enkele relevante gebeurtenissen:

12 mei 2020 vergadering partijen; “Preliminary Plan & Time Schedule” verstrekt door LED aan Vanderlande
Daarin staat: “Certification CE & UL” voor weken 30-32 (dus 20 juli – 9 augustus 2020) en “Customer installations first batch” voor week 38 [2020, rechtbank] (dus september 2020).

vanaf augustus 2020 wekelijkse “update calls”

25 augustus 2020 LED meldt vertraging (probleem warmtebeheer)

10 september 2020 Vanderlande meldt dat zij zich zorgen maakt over de vertraging

15 september 2020 LED meldt: opnieuw vertraging, nu week 41-50 certificering

15 september 2020 e-mail Vanderlande aan LED: “I have an issue with the current delivery timelines with approvals. We had an agreement to sell 50 systems by March and I won’t have any UL system until almost Christmas! This has to be improved. When we were discussing we were looking at End September or early October. This is not going to work otherwise. I need some serious improvement here.”

15 september 2020 LED meldt: vertraging (probleem koelsysteem); melding Vanderlande bij LED dat spoedige levering voor haar belangrijk is

16 september 2020 LED bericht dat zij de urgentie begrijpt en alles doet om het proces te optimaliseren

5 oktober 2020 Vanderlande meldt haar bezorgdheid (risico business in Noord-Amerika te verliezen): “We are now in a critical time period and I’m truly afraid that we may lose our market opportunity here.”

16 oktober 2020 LED schrijft dat generatie 3/3.5 eind oktober 2020 naar Intertek gaat voor de certificering

16 oktober 2020 Vanderlande schrijft dat er een groot risico is ontstaan voor de Amerikaanse markt en dat dit een probleem gaat zijn voor de samenwerking

23 oktober 2020 Vanderlande meldt dat zij een order van Schiphol heeft ontvangen voor een unit

28 oktober 2020 LED meldt vertraging (technische problemen)

29 oktober 2020 LED meldt vertraging (corona)

6 november 2020 LED meldt vertraging (probleem tijdens installatietesten)

13 november 2020 LED meldt vertraging (certificering lukt niet in 2020); Vanderlande zegt dat alle middelen moeten worden ingezet om de vertraging tegen te gaan en om de schade te beperken

19 november 2020 LED meldt vertraging (certificering generatie 3 in februari 2021)

20/22 januari 2021 LED meldt vertraging en zegt dat de certificering UL eind maart gereed is en CE de week ervoor

12 februari 2021 LED meldt vertraging (certificering pas eind mei)

16 februari 2021 Vanderlande meldt dat zij werkt aan de ontwikkeling van een eigen UV-C oplossing; LED reageert: “(…) it is both reasonable and logical that you are working on a plan B. I would probably do the same if I was in your shoes.”

23 februari 2021 LED stelt een Appendix (waarbij data in de overeenkomst worden opgeschoven) voor: “(…) we, in order to finalize the development of G.4 and issue certification, need to align with you on the central parts of the agreement. You, of course, also need sufficient time to market/sell the solution to your customers and some of the dates in the agreement no longer allow for this.”

5 maart 2021 LED meldt enkele weken vertraging met de certificering

8 maart 2021 LED stelt een concept tekst (Appendix) voor (data schuiven vijf maanden op; 31 maart 2021 wordt 31 augustus 2021)

19 maart 2021 LED meldt een week vertraging (levering prototype)

25 maart 2021 LED meldt een week vertraging (levering prototype)

Begin april 2021 Klant Schiphol annuleert order

14 april 2021 Vanderlande meldt dat zij intern een beslissing zal nemen over de toekomst en dat daarvan zal afhangen of de overeenkomst moet worden aangepast

16 april 2021 LED meldt een probleem met de certificering

22 april 2021 LED meldt dat prototype generatie 3/3.5 alle testen heeft doorstaan en de certificering verkrijgt

23 april 2021 Vanderlande meldt tijdens een bespreking dat zij afziet van de koop en verder gaat met haar eigen product (eindnoot vii)

4 mei 2021 LED factureert 50 units

14 mei 2021 Vanderlande betwist in een brief dat zij de 50 units moet betalen

22 oktober 2021 Vanderlande meldt aan LED dat zij niet verder gaat met de samenwerking.

2.14.Ik wijs hier overigens voor de volledigheid op twee bepalingen uit artikel 4.1 van de overeenkomst: Nederlands recht is van toepassing (waarbij het VN-Koopverdrag is uitgesloten) en de Nederlandse rechter is bevoegd (dat is ook al zo omdat Vanderlande in Veghel is gevestigd).

Thema 5: artikel 2.3.3 (beëindiging zonder aansprakelijkheid als certificering niet lukt); opzegging van de overeenkomst

2.15.Vanderlande wijst op de afspraak in artikel 2.3.3 van de overeenkomst dat partijen uit elkaar gaan zonder aansprakelijkheid tegenover elkaar als de certificering niet lukt (nr. 87 conclusie van antwoord en voetnoot 1). Deze afspraak lijkt naar mijn oordeel inderdaad relevant voor de beoordeling, omdat Vanderlande al vóór de certificering (april 2023) had besloten om de samenwerking niet voort te zetten (getuigenverklaring [getuige 1] ), al heeft Vanderlande haar besluit (toevallig) zeer kort ná de certificering tijdens een gesprek aan LED medegedeeld, omdat dat gesprek al in de agenda’s stond (getuigenverklaring [getuige 1] ). Hoe dan ook, deze afspraak is geen grond voor de vorderingen van Vanderlande, maar uitsluitend een opmerking als toelichting dat kosten van LED voor haar rekening moeten blijven. Artikel 2.3.3 blijft in de context van de vorderingen van Vanderlande daarom verder buiten beschouwing.

2.16.Vanderlande beroept zich primair op opzegging van de overeenkomst. Zij noemt de artikelen 5.6 en 9.1 van de aangepaste algemene voorwaarden en artikel 3 van de overeenkomst als grondslag voor de opzegging. Daar ben ik het niet mee eens:

a) Artikel 5.6 betreft de situatie dat geleverde zaken niet conform de specificaties zijn (dat geval doet zich hier niet voor).

b) Artikel 9.1 betreft de situatie van “material default” dat niet wordt verholpen binnen een redelijke termijn na schriftelijke ingebrekestelling (“notice of default”). Een “material default” doet zich hier wel voor (zie hierna over de ontbinding), maar een schriftelijke ingebrekestelling met een beroep op dit artikel ontbreekt. Wellicht is dat niet onoverkomelijk (zie de analyse hierna over de wettelijke ingebrekestelling), maar bij een beroep op een dergelijke contractuele regeling is doorgaans wel een schriftelijke vastlegging vooraf vereist, met een duidelijk beroep op de regeling. Bij deze stand van zaken is het beter de zaak te beoordelen in de context van de wettelijke regeling van de ontbinding (zie hierna). Ik ga ervan uit dat de structuur van de vordering (primair/subsidiair) daaraan niet in de weg staat, omdat het belang van Vanderlande bij ontbinding exact hetzelfde is als bij opzegging.

c) Artikel 3 van de overeenkomst betreft de situatie van het staken van de onderneming of faillietverklaring (enz.) (dat geval doet zich hier niet voor).

Het beroep van Vanderlande op opzegging van de overeenkomst leidt dus niet tot toewijzing van haar vorderingen.

Thema 6: Vanderlande was bevoegd tot ontbinding (31 maart 2021; ingebrekestellingen) en het door LED gevorderde (conventie) moet worden afgewezen

2.17.Vanderlande beroept zich subsidiair op ontbinding van de overeenkomst op grond van wanprestatie door LED. Daar ga ik hieronder op in.

2.18.De eerste stap in mijn analyse betreft de vraag of Vanderlande verplicht was units te kopen. Ik acht in conventie bewezen dat Vanderlande daartoe verplicht was omdat zij in de overeenkomst heeft verklaard:
“Vanderlande purchases from SUPPLIER [LED, rechtbank] minimum fifty (50) units by March 31, 2021.”
“Contemporaneously with execution of this Agreement, VANDERLANDE shall issue a formal Purchase Order for minimum fifty (50) (…)”
Uit deze verklaringen van Vanderlande heeft LED redelijkerwijs mogen opmaken dat Vanderlande zich wenste te verbinden tot koop (that is the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to the language of the agreement in the same circumstances). Ik houd hierbij geen rekening met de verschillen tussen het eerste concept (de tekst dat Vanderlande geen koopverplichting had) en het tweede concept (de hiervoor aangehaalde tekst met “purchases”), omdat deze verschillen allerlei verklaringen kunnen hebben. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat het hier ging om een take-or-pay verplichting en de getuige [getuige 3] heeft verklaard dat de gedachte “geen koopverplichting” elders terug is gekomen (in artikel 2.3.3, zo begrijp ik). Deze discussie is in mijn visie niet relevant voor de beoordeling. Voldoende is dat de koopverplichting bewezen is door de tekst van het document dat partijen hebben ondertekend en door de verklaringen van getuigen aan beide zijden ( [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 3] en [getuige 1] ) dat Vanderlande met deze koopverplichting het risico accepteerde dat zij de 50 units niet aan haar klanten zou kunnen doorverkopen. Vanderlande wijst erop dat zij geen purchase order heeft verstrekt, maar dat maakt niet uit, omdat zij daartoe wel verplicht was.

2.19.De tweede stap in de analyse is de vraag welke betekenis de datum 31 maart 2021 in deze context heeft. LED betoogt dat het hier uitsluitend gaat om een koopverplichting van Vanderlande, en dus niet om een leveringsverplichting van LED – de levering zou ook (veel) later mogen plaatsvinden, aldus LED, en partijen hebben volgens LED een flexibele leveringstijd afgesproken. Vanderlande volhardt in haar visie dat de levering (min of meer) uiterlijk 31 maart 2021 moest plaatsvinden – deze datum was dus een harde deadline voor levering – omdat de levering van de producten tegenover de betaling staat. De overeenkomst strekt tot koop (exchange of money for goods), niet tot financiering van het onderzoek of de operationele activiteiten van LED, aldus Vanderlande.

2.20.Dit is een lastige keuze, maar al met al denk ik dat Vanderlande hier het gelijk aan haar zijde heeft. Ik ben het op zichzelf eens met LED dat de overeenkomst niet (met zoveel woorden) voorziet in een datum waarop de levering moet plaatsvinden. Ik wijs erop dat de getuigen van Vanderlande ervan uitgingen dat de koopverplichting zou vervallen als de 50 units op 31 maart 2021 nog niet geproduceerd zouden zijn, maar dat baseren deze getuigen alleen op hun eigen perceptie en niet op uitlatingen van vertegenwoordigers van LED. Met andere woorden: uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat de vertegenwoordigers van LED zich mondeling zodanig hebben uitgelaten dat Vanderlande redelijkerwijs mocht uitgaan van een verplichte levering op of vóór 31 maart 2021. Maar dit betekent naar mijn oordeel, bij gebreke van een overeengekomen datum/periode voor levering, dat Vanderlande LED een redelijke termijn kon stellen voor de nakoming – bijvoorbeeld 31 maart 2021 of onverwijld daarna. Vanderlande heeft in mijn visie een redelijke termijn gesteld in de talrijke contacten die hiervoor onder 2.13 zijn weergegeven. Ik noem voor deze beslissing de volgende redenen:

a) Duidelijk is dat beide partijen ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst uitgingen van de verwachting dat de 50 units ook voor 31 maart 2021 geproduceerd zouden zijn en aan Vanderlande zouden kunnen worden geleverd, maar in de overeenkomst is een dergelijke verplichting van LED niet uitdrukkelijk opgenomen.

b) De berichten van Vanderlande onder 2.13 moeten in deze context, bij elkaar opgeteld en als geheel in samenhang met elkaar beschouwd, redelijkerwijs worden opgevat als ingebrekestelling. Voor LED was zonder meer duidelijk dat het Vanderlande menens was en dat Vanderlande aandrong op levering op zo kort mogelijke termijn en dus in elk geval op of onverwijld na 31 maart 2021.

c) Dit blijkt naar mijn oordeel ook uit het persbericht dat partijen in september 2020 gezamenlijk hebben voorbereid (de order wordt “completed” in het eerste kwartaal van 2021), uit de waarschuwing van Vanderlande van 16 februari 2021 dat zij aan een plan B werkte, en uit de verklaringen van de getuigen (zie de bijlage bij dit vonnis).

d) Vanderlande heeft weliswaar niet een specifieke einddatum van een redelijke termijn genoemd, maar de datum 31 maart 2021 stond al in de overeenkomst en partijen waren het eens dat de leveringen en de daarvoor noodzakelijke stappen zoals de certificering zo mogelijk veel eerder moesten plaatsvinden.

e) Uit de door LED voorgestelde Appendix I, waarin de nieuwe datum 31 augustus 2021 werd voorgesteld, volgt dat niet te verwachten viel dat de 50 units snel na 31 maart 2021 alsnog geleverd zouden kunnen worden. Een specifieke datum is dan ook in deze concrete context niet nodig om een geldige ingebrekestelling aan te nemen.

2.21.Bij deze analyse spelen zes overwegingen nog een belangrijke rol.

( a) De functie van een ingebrekestelling is in deze context belangrijk. Deze functie is eenvoudig: de schuldenaar (LED) krijgt “reasonable notice”, dus een redelijke gelegenheid/termijn, om de prestatie te leveren. Als de schuldenaar de prestatie niet levert binnen de redelijke termijn, dan treedt het verzuim in als toegangspoort naar ontbinding. De termijn moet redelijk zijn en de ingebrekestelling moet duidelijk maken wat voor prestatie binnen deze termijn moet worden geleverd. De contacten, hiervoor opgesomd onder 2.13, waren naar mijn oordeel meer dan genoeg om de boodschap duidelijk te maken. Namelijk: Vanderlande wenste de units zo spoedig mogelijk te ontvangen (en daarvóór nog wenste Vanderlande een unit te ontvangen om te testen). Toen er vele maanden waren verstreken en er was nog geen concreet vooruitzicht op levering van units op (korte) termijn (binnen enkele dagen of zelfs weken/maanden), was een redelijke termijn gegeven en mocht Vanderlande redelijkerwijs aannemen dat LED de prestatie niet tijdig leverde en dat dit voor LED duidelijk was. Deze situatie deed zich in elk geval eind maart 2021 voor.

( b) De analyse wordt bevestigd door de zaak te benaderen vanuit een andere invalshoek. Wat gebeurt er als LED gelijk heeft op dit punt? LED mag dan de betaling begin april 2021 incasseren en vervolgens weken, maanden of jaren uitstel verlangen voor de productie en levering van de units. LED vindt dit gerechtvaardigd (vooral) omdat er in de overeenkomst geen datum voor levering staat, maar ik ben het daar niet mee eens. De overeenkomst, naar de aard ervan, brengt in mijn visie zo’n bevoegdheid niet mee voor LED. Ik neem in aanmerking dat LED geen concrete uitlatingen of overige gedragingen van Vanderlande heeft gesteld, waaruit LED redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat Vanderlande haar een dergelijke bevoegdheid heeft willen geven. LED heeft een dergelijke bevoegdheid dus redelijkerwijs niet mogen afleiden uit de bewoordingen van de overeenkomst en de overige uitlatingen of gedragingen van Vanderlande (that is not the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give to the language of the agreement in the same circumstances). Een dergelijke bevoegdheid is tot slot in algemene zin moeilijk te rijmen met de samenwerking tussen partijen in dit geval. Het gaat hier tenslotte om koop en de koper wil doorgaans (min of meer) gelijk oversteken: geleverde goederen tegenover betaling. In de overeenkomst hebben partijen weliswaar geen datum voor levering omschreven, maar zij hebben ook geen enkele bepaling opgenomen die zo’n verstrekkende bevoegdheid voor LED creëert om voor onbepaalde tijd uitstel af te dwingen. Duidelijke uitlatingen of gedragingen van Vanderlande, die in die richting wijzen, ontbreken in dit geding.

( c) Steun voor deze analyse is ook te vinden in het mechanisme van de overeenkomst: dit was kort gezegd dat LED voor eigen rekening de units ontwikkelt en dat Vanderlande adviseert en begeleidt (het ging immers om units die in het tray return system van Vanderlande zouden worden ingebouwd). In dit mechanisme ligt besloten dat het project misschien wel lukt en misschien niet, of niet binnen een voor een partij aanvaardbare termijn. In de rede ligt, naar de aard van de overeenkomst, dat Vanderlande bevoegd is te ontbinden als de ontwikkeling van de units door LED niet binnen een redelijke termijn succesvol is. Dit geldt ook als de vertraging mede is ontstaan door tegenvallers (pech) die niet te wijten zijn aan LED, zoals het corona-virus. Kortom: goede samenwerking, en als het niet lukt, gaan partijen zonder verwijten of aansprakelijkheid uit elkaar.

( d) Uit niets blijkt dat partijen de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst (gedurende een termijn) hebben willen uitsluiten. LED heeft dat niet gesteld en zij heeft geen concrete uitlatingen of overige gedragingen van Vanderlande toegelicht waaruit zij redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat Vanderlande dat wilde afspreken.

( e) LED heeft op 8 maart 2021 een appendix voorgesteld (productie 7 dagvaarding), waarin kort gezegd staat dat de overeengekomen termijn vijf maanden opschuift (begeleidende mail LED aan Vanderlande 8 maart 2021: “Our suggestion is basically to revise the current time lines to reflect reality and make the dates subject to the planned dead-lines for approval and evaluation”). Dit bevestigt de perceptie van LED op dat moment dat de termijn wel degelijk ook voor haar betekenis had in die zin dat zij binnen de termijn een prestatie moest leveren (Vanderlande is niet akkoord gegaan met de voorgestelde appendix). Deze perceptie blijkt ook uit de mail van LED aan Vanderlande van 23 februari 2021, als opstap naar de appendix (productie 42 conclusie van antwoord):
“We acknowledge that the development phase turned out to be more extensive than anticipated causing delay according to the originally planned delivery dates.”
“As input to an appendix to the current agreement the following elements will need to be discussed:
(…)
– We understand the need from your side to know when delivery will take place. Given that we are now in the final stages of the development/approval process, we have much more certainty about the vital steps to common success.
– The dates in the existing agreement should be adjusted (…)”.

Uit deze citaten volgt niet dat LED de appendix uitsluitend voorstelde als gunst voor Vanderlande (om Vanderlande meer tijd te geven om af te nemen). Integendeel, uit de citaten volgt dat het in de appendix ging om “common success” (dus succes voor beide partijen) en ook verbintenissen aan beide kanten.

( f) Voor zover een schriftelijke vastlegging van de ontbinding/beëindiging vereist is, blijkt uit de brief van Vanderlande van 14 mei 2020 (productie 15 dagvaarding) dat Vanderlande de samenwerking niet voortzet en dus de overeenkomst ontbindt. Daarbij houd ik rekening met het taalgebruik dat in het internationale bedrijfsleven gebruikelijk is om de boodschap tot uitdrukking te brengen.

2.22.Wellicht moet anders worden geoordeeld over de kwalificatie van de gebeurtenissen (onder 2.13 hiervoor, enz.) als ingebrekestelling, omdat een geschrift ontbreekt dat eenvoudig als ingebrekestelling kan worden gekwalificeerd. Dat is niet mijn visie, zie hiervoor, maar het is niet uitgesloten. Dan is er naar mijn oordeel toch geen ruimte voor een andere beoordeling van de zaak, omdat het beroep van LED op het ontbreken van een ingebrekestelling in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is zo in het licht van de gebeurtenissen onder 2.13 hiervoor en de overige feiten in deze zaak. Partijen hadden zoveel contacten en Vanderlande heeft de relevante boodschap zo vaak gebracht, dat er bij LED in redelijkheid geen enkele twijfel kon bestaan over de stand van zaken. In de internationale zakelijke praktijk was de boodschap duidelijk. Een schriftelijk stuk van Vanderlande, waarin dat met zoveel woorden stond (in bewoordingen die in de Nederlandse juridische praktijk gangbaar zijn), was onnodig.

2.23.De analyse hiervoor betekent dat het verzuim van LED in elk geval op/rondom 31 maart 2021 is ingetreden. LED is dus niet geslaagd in haar bewijsopdracht. LED heeft niet bewezen dat zij redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat Vanderlande zich in elk geval wilde verbinden tot betaling van € 1,225 miljoen (ook indien zij niets afneemt), in de zin dat die betaling ook moest plaatsvinden als LED op/rondom 31 maart 2021 niet in staat zou zijn om gecertificeerde units aan Vanderlande te leveren, of als LED op die datum nog niet beschikte over een volledig uitontwikkeld en gecertificeerd product (eindnoot viii). Mijn conclusie op dit onderdeel is dat Vanderlande op goede gronden heeft ontbonden. Dit betekent dat Vanderlande niet gehouden is tot betaling. De conclusie is dat de vorderingen van LED (conventie) moeten worden afgewezen.

2.24.Ik beoordeel hieronder nog twee standpunten van LED.

( a) LED heeft erop gewezen dat de markt volgens Vanderlande eind 2020 en begin 2021 is ingestort (de units waren dus niet meer te verkopen), omdat de nadruk bij het coronavirus kwam te liggen op overdracht via de lucht (airborne) in plaats van via de oppervlakken die de units konden desinfecteren. Dit standpunt lijkt mij in het licht van de getuigenverklaringen juist, maar het levert in mijn visie geen andere conclusies op. Partijen hebben deze mogelijkheid naar mijn oordeel verdisconteerd in de overeenkomst. Vanderlande droeg inderdaad, zoals LED terecht schrijft, het risico van tegenvallende marktomstandigheden, maar deze risicoverdeling was onderworpen aan de gewone regels over verzuim en ontbinding. Vanderlande was dus niet verplicht onder alle omstandigheden af te wachten totdat dit risico zich verwezenlijkte. Zij mocht ingeval van verzuim ontbinden.

( b) LED heeft er tot slot op gewezen dat Vanderlande een schriftelijke verklaring van mevrouw [getuige 6] heeft overgelegd, terwijl zij niet beschikbaar was als getuige onder ede, en dat de advocaat van Vanderlande voor de schriftelijke verklaringen en de getuigenverhoren aan de zijde van Vanderlande veel sturende vragen heeft gesteld. Dit laatste klopt en dat heeft de kwaliteit van de bewijslevering niet beter gemaakt (ook de advocaat van LED heeft overigens sturende vragen gesteld bij de aan LED gelieerde getuigen). Maar ik heb tijdens de verhoren waargenomen dat de getuigen aan de zijde van Vanderlande vrijuit spraken en hun eigen verhaal hebben verteld op basis van hun waarnemingen en percepties in de loop van de relevante maanden. Daarom neem ik de schriftelijke verklaringen en getuigenverklaringen mee bij de bewijswaardering en vind ik dat deze zwaarwegend zijn. Wat betreft mevrouw [getuige 6] : haar verklaring voegt niet veel toe aan de verklaringen van de overige getuigen (vooral de getuige [getuige 1] ), mijn conclusies worden niet anders als ik de schriftelijke verklaring van mevrouw [getuige 6] buiten beschouwing laat en er zijn geen aanwijzingen dat mevrouw [getuige 6] , als zij zou zijn gehoord als getuige, over concrete nieuwe feiten zou hebben verklaard waardoor de beoordeling anders zou zijn geworden. Om deze redenen verbind ik verder geen gevolgen aan de sturende vragen en de omstandigheid dat mevrouw [getuige 6] niet beschikbaar was om als getuige onder ede te worden gehoord.

Thema 7: de vorderingen van Vanderlande (reconventie) worden wat betreft de ontbinding toegewezen en voor het overige afgewezen

2.25.Deze vorderingen strekken tot verklaring voor recht (opzegging, ontbinding, dwaling, overeenkomst buiten toepassing op grond van redelijkheid en billijkheid) en tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, doordat LED de prestatie niet op tijd heeft geleverd.

2.26.Ik heb hiervoor al geoordeeld dat het verzuim is ingetreden waardoor Vanderlande bevoegd was tot ontbinding. Die verklaring voor recht wordt dus toegewezen en de overige vorderingen wat betreft een verklaring voor recht behoeven geen beoordeling. Vanderlande is geslaagd in haar bewijsopdracht. Het verzuim leidt doorgaans in de meeste gevallen volgens de wet ook tot een aanspraak op schadevergoeding. Hier is dat echter, in mijn visie, anders. De reden heeft te maken met de specifieke aard en inhoud van de overeenkomst. Ik leg dat hieronder uit.

2.27.Artikel 2.3.3 speelt hier een belangrijke rol. De uitleg van Vanderlande wat betreft dit artikel is dat zij mocht opzeggen omdat de certificering niet lukte (getuige [getuige 3] ) en dat beide partijen dan geen aansprakelijkheid hebben. Dat is ook de voor de hand liggende betekenis van de tekst van het artikel. Dit impliceert dat, als de ontwikkeling niet lukt, er wel een bevoegdheid is om de samenwerking te beëindigen, maar juist geen bevoegdheid om de wederpartij aansprakelijk te houden voor schade doordat de ontwikkeling niet is geslaagd. Dat is de aard en inhoud van deze overeenkomst. Dit werkt door in de analyse van de hiervoor vastgestelde tekortkoming van LED.

2.28.Mijn conclusie is dat de overeenkomst naar aard en strekking een verbintenis tot vergoeding van schade, in de concrete context van de mislukte ontwikkeling/samenwerking in dit geval, uitsluit, ook ingeval van een gegronde ontbinding door Vanderlande (zie hiervoor, 2.23).

2.29.Daar komt nog een tweede zelfstandige grond bij voor de beslissing over de vorderingen van Vanderlande. Dit is dat de mogelijkheid van schade door de tekortkoming van LED niet aannemelijk is geworden. Bij dit oordeel is van belang dat het verzuim tot ongeveer 31 maart 2021 niet is ingetreden. Ook van belang is dat de markt, vooral eind 2020 en begin 2021, is ingestort. De vraag was verdampt. Dit zegt Vanderlande zelf (getuige [getuige 3] ). De eventuele schade eind 2020 en begin 2021 komt niet voor vergoeding in aanmerking omdat LED toen niet in verzuim was – dit was de geoorloofde periode van samenwerking en ontwikkeling, waarbij iedere partij zelf het risico draagt dat de samenwerking niet slaagt. De tekortkoming van LED – niet leveren in de periode vanaf eind maart 2021 / begin april 2021 – zou hoogstens schade kunnen veroorzaken in de periode daarna, maar Vanderlande gaat ervan uit dat de vraag toen al was verdampt. Dat was de werkelijke oorzaak van de schade en dat komt voor rekening van partijen gezamenlijk. Vanderlande heeft in elk geval niet duidelijk gemaakt dat zij nog units had kunnen verkopen en daarmee winst had kunnen maken als LED de units in april 2021 of daarna alsnog zou hebben geleverd. De mogelijkheid van gederfde winst als gevolg van de tekortkoming van LED is dus niet aannemelijk geworden. De vordering tot vergoeding van schade (op te maken bij staat) wordt daarom afgewezen.

2.30.Vanderlande heeft ook vergoeding gevorderd van € 122.500,00 (10% van de koopprijs) als boete (liquidated damages) op grond van artikel 7.4 van de door partijen in overleg aangepaste algemene voorwaarden, omdat LED niet tijdig heeft geleverd. In dat artikel 7.4 staat “The milestone dates and the time of completion agreed per project agreement or Purchase Order are deadlines. (…) If an agreed milestone date or the time of completion is exceeded (…)”. Deze vordering is naar mijn ordeel ongegrond omdat Vanderlande niet duidelijk heeft gemaakt dat een “agreed milestone” of “time of completion” hier is afgesproken en vervolgens door LED niet in acht is genomen. Uit de vaststaande feiten volgt dat partijen, ten tijde van de ontbinding door Vanderlande, nog in de fase van productontwikkeling zaten en daarom in de overeenkomst geen “milestone” (in de zin van een harde, concreet afgebakende deadline zoals een datum) hadden afgesproken voor deze productontwikkeling (of een latere fase) en dus ook nog niet toe waren gekomen aan een nadere bepaling van een “time of completion”, laat staan aan een datum van levering.

2.31.Het door Vanderlande in reconventie gevorderde is dus – met uitzondering van de verklaring voor recht over de ontbinding – ongegrond en moet worden afgewezen.

Slot en conclusies

2.32.De conclusie is dat de verklaring voor recht over de ontbinding door Vanderlande moet worden toegewezen en dat het gevorderde in conventie en in reconventie voor het overige moet worden afgewezen. Ik compenseer de proceskosten in conventie en in reconventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, omdat iedere partij op enkele punten ongelijk krijgt.

De beslissing

De rechtbank:

3.1.verklaart in reconventie voor recht dat Vanderlande de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden;

3.2.wijst af het meer of anders gevorderde in conventie en in reconventie;

3.3.compenseert de proceskosten in conventie en in reconventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op
29 november 2023.

Eindnoot i: Parlementaire geschiedenis Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 059, memorie van toelichting, nr. 3 blz. 74: Artikel 30n In de huidige wet is het proces-verbaal steeds apart geregeld bij de afzonderlijke proceshandelingen waar het op ziet: de schikkingscomparitie (artikel 87, derde lid), de inlichtingencomparitie (artikel 88, derde lid) en diverse artikelen in de afdeling over bewijs. Alleen de huidige verzoekschriftprocedure kent een algemene bepaling over het opstellen van een proces-verbaal van de zitting: artikel 279, vierde lid. Het nieuwe artikel 30n Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 059, nr. 3 73 geeft een algemene regeling voor het proces-verbaal dat wordt opgemaakt tijdens de mondelinge behandeling, ongeacht de aanleiding voor het proces-verbaal. De rechter maakt ambtshalve een proces-verbaal op, of op verzoek van een partij die daarbij belang heeft (artikel 30n, eerste lid, onder a). Dit laatste kan zich voordoen als partijen bepaalde erkenningen hebben gedaan of vorderingen hebben ingetrokken. Geen proces-verbaal wordt opgemaakt van informatie die al uit de ingediende stukken blijkt. Een proces-verbaal wordt ook opgesteld als ten aanzien van een zaak hoger beroep of cassatie wordt ingesteld en het desbetreffende rechtscollege vraagt om een proces-verbaal (eerste lid, onder b). Een dergelijk beleid met betrekking tot processen-verbaal kan de rechter tijd besparen, terwijl partijen over een proces-verbaal kunnen beschikken als zij daarbij belang hebben. Dit is overigens overeenkomstig het bestuursrecht. Het proces-verbaal in de hiervoor bedoelde zin is geen woordelijk verslag van al hetgeen tijdens de zitting is gebeurd, maar geeft daarvan een zakelijke samenvatting (derde lid). Het vierde lid geeft de mogelijkheid om daar waar een volledige weergave van een onderdeel van een zitting gewenst is, deze op te stellen. Het voorgestelde vierde lid ziet specifiek op het proces-verbaal van partij-, getuigen- of deskundigenverklaringen. De formulering is in zoverre gelijk aan artikel 8:61, achtste lid, Awb en komt ook overeen met artikel 180 Rv, met uitzondering van het voorlezen van het proces-verbaal, dat is vervangen door het voorhouden ervan aan partijen. Dat geeft meer gelegenheid om het proces-verbaal op een andere wijze aan partijen voor te leggen, bijvoorbeeld door toezending van een digitaal bestand. Het vijfde lid van artikel 30n bepaalt dat het proces-verbaal door de rechter wordt ondertekend. De beschikbaarstelling van het proces-verbaal aan partijen van het zesde lid is overgenomen uit de artikelen 91 en 290, tweede lid, Rv en uit artikel 8:61, negende lid Awb. Nieuw is dat de rechter ook kan beslissen om een beeld- of geluidsopname van de mondelinge behandeling te maken die het papieren proces-verbaal kan vervangen (zevende lid). Dat kan in het bijzonder praktisch zijn bij een getuigen- of deskundigenverhoor. Of het wenselijk en zinvol is om ook van de rest van de zitting een opname te maken of een opname te maken van de verkorte weergave van de zitting, staat ter beoordeling van de rechter. Aan het zevende lid is toegevoegd dat er op verzoek van de hogerberoepsrechter of de Hoge Raad alsnog een schriftelijk proces-verbaal wordt opgemaakt in gevallen waarin de rechter in eerste aanleg heeft besloten dat een beeld- of geluidsopname in de plaats treedt van het proces-verbaal van de zitting. Tijdens de voorbereiding van het wetsvoorstel is naar voren gekomen dat het niet efficiënt zou zijn als hogere rechters hele zittingen moeten terugkijken. Ook de Afdeling advisering van de Raad van State heeft hierop gewezen. De rechter die de mondelinge behandeling voorzit, zal erop moeten letten dat in geval van digitale vastlegging de namen van de in het tweede lid van artikel 30n genoemde personen duidelijk blijken uit die opname. De fysieke ondertekening van het proces-verbaal door de rechter (vijfde lid) is niet mogelijk, maar ook niet nodig, omdat de opname een één op één weergave van (een deel van) de zitting is, waar hij zelf bij is. De rechter hoeft dus niet te tekenen om uitdrukking te geven aan hun akkoord met de wijze waarop het gebeurde ter zitting is vastgelegd. Het zesde lid is onverkort van toepassing: ook de digitale vastlegging van de opname zal ter beschikking van partijen moeten worden gesteld. Dit geschiedt door plaatsing van de opname in het digitale dossier, dat via Mijn Zaak beschikbaar is. Aan partijen die op papier procederen wordt het proces-verbaal op papier ter beschikking gesteld op grond van artikel 30c, zevende lid. De aanwezigheid van een partij die op papier procedeert is geen belemmering voor de rechtbank om tevens een beeld- of geluidsopname van de zitting te maken. Door gebruik te maken van technische hulpmiddelen kan steeds een lastenverlichting voor de griffier worden gerealiseerd; het zal eenvoudiger zijn om een proces-verbaal op te stellen in geval er reeds een opname van de zitting beschikbaar is. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden opgesteld over beeld- of geluidsopnamen. Op deze wijze kunnen de aan deze opnamen gestelde eisen eenvoudig worden aangepast aan technische ontwikkelingen.

Eindnoot ii: Parlementaire geschiedenis Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34059, nota van wijziging, nr. 7, blz. 9: Artikel 30n Rv Volgens artikel 30n lid 3 houdt het proces-verbaal een zakelijke samenvatting in van het verhandelde ter zitting. Nu volgens artikel 30n, zevende lid, de rechter kan bepalen dat het proces-verbaal wordt vervangen door een door of namens hem gemaakte beeld- of geluidsopname, hoeft die opname in beginsel enkel gemaakt te worden van de zakelijke samenvatting die de rechter ter zitting uitspreekt. Die opname is dus veel minder omvangrijk dan een opname van de hele zitting en de hogere rechter kan vragen die opname woordelijk op schrift te stellen. In artikel 30n, zevende lid, wordt verduidelijkt dat het schriftelijke proces-verbaal, dat op verzoek van een hogere rechter kan worden opgesteld nadat een beeld- of geluidsopname van de zakelijke samenvatting van het verhandelde ter zitting het proces-verbaal heeft vervangen, een schriftelijke weergave dient te zijn van die opname. Dat betekent dat het schriftelijke proces-verbaal woordelijk gelijk dient te zijn aan de opname. Anders zouden er twee inhoudelijk verschillende processen-verbaal ontstaan. Overigens kan er daarnaast nog steeds een beeld- of geluidsopname gemaakt worden van de hele zitting, maar die kan niet gelden als proces-verbaal. Die integrale opname biedt alle betrokkenen een weergave van de zitting waar ze altijd op kunnen terugvallen indien er verschil van mening bestaat over hetgeen daar is voorgevallen. Die opname wordt opgenomen in het digitale dossier in Mijn Zaak. Zowel voor die integrale opname als voor de opname die het proces-verbaal vervangt geldt dat, als een partij zich erop beroept, hij op grond van artikel 22, tweede lid, moet aangeven op welk onderdeel van de opname hij zich beroept. Het maken van een beeld- of geluidsopname (hetzij integraal, hetzij van de zakelijke samenvatting) is niet verplicht, het staat de rechter vrij om van deze mogelijkheid gebruik te maken. Zie ook hieronder de toelichting bij de wijziging van het overeenkomstige artikel 8:61 Awb.

Eindnoot iii: De mondelinge behandeling is de directe context van artikel 90 lid 7 Rv, waarnaar wordt verwezen in artikel 180 lid 6 Rv (nieuw) en de parlementaire geschiedenis daarvan

Eindnoot iv: Mr. T. van Malssen, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 2022, nr. 2, Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in civiele zaken, blz. 35: 2.3Moet het proces-verbaal in aanwezigheid van partijen worden opgemaakt? Onder het regime van art. 88 lid 3 Rv (oud) was dwingend voorgeschreven dat partijen het proces-verbaal meeondertekenen, tenzij ze ermee instemden dat voorlezing en ondertekening achterwege blijven. Het proces-verbaal werd dan ook regelmatig buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt, primair om redenen van tijdsbesparing en/of omdat tijdens de zitting veelal geen griffier aanwezig was.55 De verzoekschriftprocedure kent vanouds geen uitgangsverplichting tot p-v-ondertekening door partijen, mogelijk gelet op het niet-contentieuze uitgangskarakter ervan.56 Een dergelijke verplichting geldt evenmin voor de dagvaardingsprocedure onder het regime van art. 90 Rv, dat zelfs tot uitgangspunt neemt dat het proces-verbaal buiten aanwezigheid van partijen wordt opgemaakt.57 Instemming van partijen voor het opmaken van het proces-verbaal buiten hun aanwezigheid is onder het huidige recht – dus – niet (meer) verplicht (onderstreping rechtbank)

Eindnoot v: Mr. T. van Malssen, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 2022, nr. 2, Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in civiele zaken, blz. 36: Uit het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) vloeit voort dat de hogere rechter zijn beslissing niet mag baseren op informatie uit een proces-verbaal uit de vorige instantie als dat niet tijdig voorafgaand aan de uitspraak van de hogere rechter is verschaft aan partijen die er tot dusverre nog niet over beschikten. Anders wordt partijen namelijk de kans ontnomen om naar aanleiding van de inhoud van het proces-verbaal en voorafgaand aan de uitspraak de rechter te benaderen.69 Een vergelijkbaar uitgangsrecht op (verschaffing van en) wederhoor op het proces-verbaal voorafgaand aan de uitspraak is tot op heden niet aangenomen voor de situatie waarin de rechter in een en dezelfde instantie zich in zijn uitspraak (mede) baseert op de inhoud van het proces-verbaal uit die instantie (onderstreping rechtbank)

Eindnoot vi: Wat betreft de mondelinge behandeling voor uitlating over de bewijslevering van 22 september 2023 hebben de advocaten de belangrijke opmerkingen vastgelegd in de overgelegde spreekaantekeningen

Eindnoot vii: Zie ook de schriftelijke verklaring van de heer [getuige 4] over de datum 23 april 2021 (laatste zin van de verklaring), productie A, 28 december 2022

Eindnoot viii: De getuige [getuige 5] heeft verklaard over een gereed product met certificering EU/USA. De certificering voor Amerika was niet gereed toen Vanderlande berichtte de samenwerking niet voort te zetten

proces-verbaal

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/376768 / HA ZA 21-808

Proces-verbaal van getuigenverhoren van 8, 14, 15 en 22 september 2023 ingevolge het vonnis van 1 november 2022 en proces-verbaal van mondelinge behandeling van

22 september 2023

in de zaak van

de vennootschap naar Deens recht

LED AVIATION A/S (LED),

gevestigd te Roskilde, Denemarken,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.B.J. van Overbeek te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VANDERLANDE INDUSTRIES B.V. (Vanderlande),

gevestigd te Veghel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte te ‘s-Hertogenbosch.

Op iedere voormelde zittingsdag is tegenwoordig mr. L.S. Frakes, rechter, en zijn de advocaten en de heer Bisschop (Vanderlande) in de zaal verschenen.

De advocaten hebben, conform de procesinstructies van de rechtbank, voor iedere getuige vooraf een schriftelijke verklaring ingediend. Deze verklaringen zijn opgemaakt in de Engelse taal. De schriftelijke verklaringen van [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 2] zijn onder ede opgemaakt. Mr. Steenpoorte heeft op 15 september 2023 producties overgelegd. Mr. Van Overbeek heeft bij akte van 19 september 2023 producties overgelegd.

De rechter heeft vastgesteld dat alle betrokkenen de Engelse taal beheersen. De rechter heeft bepaald dat de getuigen worden gehoord in de Engelse taal, zonder tolk. De volgende getuigen zijn gehoord via videoconferentie (Teams) (enquêtes en de contra-enquêtes voor beide bewijsopdrachten):

8 september: [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 7]

14 september: [getuige 3] en [getuige 1]

15 september: [getuige 8] en [getuige 9]

22 september: [getuige 2] , [getuige 10] en [getuige 4] .

Verwezen wordt naar de audio/video opname van de verhoren.

De getuigentaxe is, zonder bezwaar van partijen, vastgesteld op nihil voor alle getuigen.

De enquêtes en de contra-enquêtes voor beide bewijsopdrachten zijn in overleg met de advocaten gesloten. De rechter heeft een mondelinge behandeling gelast voor uitlating door de advocaten over de bewijslevering. De advocaten hebben zich op 22 september 2023 tijdens deze mondelinge behandeling uitgelaten over de bewijslevering en hun standpunten ook voor het overige toegelicht. Verwezen wordt naar de audio/video opname en naar de spreekaantekeningen, die de advocaten hebben overgelegd.

De opname van iedere zitting (getuigenverklaringen en uitlating door de advocaten) is aansluitend na afloop van iedere zitting op een usb-stick gezet en aan de advocaten verstrekt.

De zaak is verwezen naar de rol van 15 november 2023 voor vonnis.

Waarvan proces-verbaal,

schriftelijke weergave

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/376768 / HA ZA 21-808

Schriftelijke weergave van 29 november 2023

in de zaak van

de vennootschap naar Deens recht

LED AVIATION A/S (LED),

gevestigd te Roskilde, Denemarken,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.B.J. van Overbeek te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VANDERLANDE INDUSTRIES B.V. (Vanderlande),

gevestigd te Veghel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte te ‘s-Hertogenbosch.

Onder verwijzing naar het proces-verbaal van getuigenverhoren van 8, 14, 15 en 22 september 2023 heeft de rechter deze schriftelijke weergave opgemaakt (art. 90 lid 7 Rv) (anticiperend op art. 180 lid 6 Rv (nog niet in werking getreden)). De schriftelijke weergave is de tweede bijlage bij het eindvonnis van 29 november 2023 en wordt tegelijk met dat vonnis verstrekt aan partijen.

De getuigen hebben kort samengevat, op de relevante punten en voor zover van belang voor de beoordeling, als volgt verklaard. Zie verder het proces-verbaal van de getuigenverhoren van 8, 14, 15 en 22 september 2023.

( a) [getuige 4]

Ik ben founder en CEO van LED. Ik heb het overleg over de afspraken gevoerd met Vanderlande (de heer [getuige 8] en later de heer [getuige 1] ).

Take or pay. LED was in het overleg bereid veel geld te steken in R&D-kosten zonder harde dekking ervoor; Vanderlande was niet bereid om de R&D-kosten te betalen (minuten 22-32 in de opname). De exclusiviteit was bedoeld om Vanderlande een “head start” te geven in de markt. Vanderlande nam in het eerste concept (een standaard contracttekst) een formulering op dat zij in geen geval gehouden was om iets te betalen (dit was volgens mij in strijd met de gevoerde gesprekken), maar deze formulering is geschrapt en de overeengekomen formulering (“take or pay”, minimum afnameverplichting 50 producten) is opgenomen omdat LED in de gesprekken heel duidelijk aandrong op een zekere mate van dekking voor haar kosten en in de concepten via track changes haar voorstellen aanwees. Het product was gereed voor productie en de certificaten waren geregeld, waardoor het een grote verrassing was dat Vanderlande de keuze maakte om niet af te nemen. Ik ben het niet eens met de verklaring van de heer [getuige 3] , dat de formulering over 50 producten ging over de situatie dat de producten al geproduceerd waren en opgeslagen waren in de loods maar dat Vanderlande de “delivery” nog niet had gevraagd (schriftelijke verklaring, blz. 3 onderaan). Dit is niet zo besproken met ons/LED (minuten 55-58 in de opname).

Timing. De timing was niet cruciaal voor Vanderlande (vanaf minuut 33 in de opname, en minuten 57-58). LED zou een harde planning niet hebben geaccepteerd, omdat Vanderlande in de loop van de tijd nieuwe ideeën/wensen/verwachtingen had en omdat partijen toch bezig waren met de ontwikkeling van een nieuw product, waarbij onverwachte gebeurtenissen zich kunnen voordoen. Vanderlande heeft geen signalen gegeven dat er iets aan de hand was wat betreft de timing en het bericht dat Vanderlande stopte met het project was een grote verrassing.

Tweede verklaring (22 september) over enkele producties (overgelegd door Vanderlande tijdens de getuigenverhoren) en over de verklaringen van de getuigen. Het eerste document: de presentatie (Barcelona, juni 2019). Wij hebben deze presentatie gegeven aan Vanderlande. De presentatie was als pitch bedoeld om het idee voor de onderneming uit te leggen met het oog op verkoop. De “production line” in de presentatie betreft het onderdeel “Tracy” (een component van het nieuwe product), dus niet het beoogde nieuwe product voor desinfectie. De slide “prototype” was een idee dat LED had, dus het was iets op de tekentafel op het tijdstip van de presentatie in juni 2019 (ter illustratie van wat men wilde bereiken). De verwijzing naar “test results” betrof het UV-C licht, dat in het product zou worden toegepast voor desinfectie. Productie 68 (30 april 2020) – dit hoorde bij de eerste contacten tussen LED en Vanderlande. “Building of the prototype” (enz.) betekent dat LED in de fase daarna een eerste eenvoudig prototype maakte (met het oog op certificering). “Move to production mode” – dit betekent dat LED in die fase het echte prototype kon gaan bouwen. Productie 67 (3 juli 2020) – de urgentie was duidelijk, maar de tijd die nodig zou zijn voor de productie was niet duidelijk. De heer [getuige 1] had een prijsindicatie nodig en dit was de context van de brief van 3 juli 2020. De minimale aankoopverplichting (koptekst “unit price”) is hier vastgelegd, met de datum 31 maart 2021, en zo afgesproken met de heer [getuige 1] . De heren [getuige 1] en [getuige 8] wisten dat LED een start-up was en dat het ging om productontwikkeling – de samenwerking is dus volgens mij niet te vergelijken met de aankoop van een televisie (zie de verklaring van de getuige [getuige 8] ). De wijzigingen vanuit generatie 3 naar generatie 4 leverden veel complexiteit op. Intertek ondervond veel vertragingen door corona (zie de mails). Ik dacht en hoopte dat het productie voor 31 maart 2021 klaar zou zijn.

( b) [getuige 5]
Ik ben vanaf 2020 investeerder in LED (aandelen en leningen) en ik heb deelgenomen aan het overleg over de afspraken met Vanderlande.
Take or pay. Vanderlande wenste exclusiviteit te hebben (geen andere marktpartijen) en LED mocht ongeacht de uitkomst 50 producten factureren, mits zij de producten kon leveren (vanaf minuut 4 in de opname). Er was een evenwicht in de afspraken omdat Vanderlande begreep dat LED een bepaald risico kon nemen maar niet meer dan dat; Vanderlande ( [getuige 1] ) was niet bereid de investering te financieren (omdat dan niet zeker was dat LED kon leveren) maar was wel bereid om bij te dragen in de fase waarin de levering mogelijk was, waardoor een minimum afname is afgesproken als vergoeding voor een deel van de investering door LED (€ 1,2-1,3 miljoen) (minuten 6-7 in de opname). In het eerste concept (opgesteld door Vanderlande) stond een tekst in de trant van “Vanderlande is niet verplicht ook maar iets te betalen”, maar dit was niet besproken met [getuige 1] en is dus doorgehaald (minuten 8-10 in de opname), waarna de minimum afnameverplichting is opgenomen zoals besproken met [getuige 1] (factureren kort nadat het product gereed was) (minuut 11 en minuten 18-19 in de opname). Anders dan een eerdere getuige heeft verklaard, was voor deze minimum afnameverplichting niet vereist dat de producten waren geproduceerd en in een magazijn opgeslagen; voldoende was dat de ontwikkeling was voltooid (“we had finished the development”) (minuten 9-11 in de opname). Een “swift return of the money we had invested” was de reden voor dit beding (minuut 11 in de opname). [getuige 1] zei: wij kennen de situatie van een start-up, daar heb ik ervaring mee, we (Vanderlande) gaan niet vooraf betalen, maar als jullie de “finish line” halen (product is gereed voor productie en verkoop met certificaten CE/ETO (EU/USA)) dan gaan wij bijdragen door het minimum aantal producten te kopen (om de ontwikkelingskosten te dekken) (minuten 20-22 in de opname), ook als het Vanderlande niet zou lukken om zoveel te verkopen.

Timing. De sfeer was ontspannen, er was veel vertrouwen vanuit Vanderlande en er was niets in de trant van “LED moet leveren vóór een bepaalde datum”, aldus de getuige (minuten 12-14 en 16 in de opname). Er waren wijzigingen in ontwerpen en er was een static issue (de trays waren anders dan Vanderlande had verteld niet anti-static).

( c) [getuige 7]
Ik was project leader en electrical engineer bij Vanderlande. Ik was niet betrokken bij overleg over de afspraken. Ik bevestig mijn schriftelijke verklaring (productie 66A) onder ede. Het project was een belangrijke kans om mensen veilig te houden in verband met het coronavirus. Ik heb nooit gehoord dat LED heeft gezegd dat Vanderlande zonder meer moest betalen, ook als er geen product werd geleverd. Er waren vertragingen, waardoor LED niet heeft gedaan wat zij heeft toegezegd. Voor zover ik mij kan herinneren, heb ik niet zelf gesproken met LED, maar als ik “wij hebben verteld” verklaar, dan gaat het om uitlatingen van anderen namens Vanderlande, waarover ik heb gehoord. Ik hoorde bij het technische team en was niet betrokken bij het overleg tussen de executives en de juristen.

( d) [getuige 3]
Ik bevestig mijn schriftelijke verklaring. Ik heb in dit dossier gewerkt als intern jurist (attorney) van Vanderlande. Ik heb de concept overeenkomst opgesteld. Ik heb geen contact gehad met LED, maar heb wel veel gesproken met de heer [getuige 1] over contacten met LED (dat is de bron van wetenschap over deze contacten).
De bedoeling van partijen staat in de bewoordingen van de overeenkomst. De claim van LED is moeilijk te begrijpen: het gaat volgens LED om een koopovereenkomst, maar wat heeft Vanderlande dan gekocht? Certificering in Europa en Amerika was voor rekening van LED en dat moest voor rekening van LED zo spoedig mogelijk gebeuren, met advies van Vanderlande (een exacte datum staat niet in de overeenkomst); tot de certificering was er geen koopverplichting voor Vanderlande. Volgens de overeenkomst mag iedere partij zonder aansprakelijkheid opzeggen als de certificering LED niet lukt. LED heeft eind april 2021 een gecertificeerde unit gemaakt maar de belangrijke integratie in de apparaten van Vanderlande was nog niet geregeld. Vanderlande heeft bij het aangaan van de overeenkomst gedacht dat LED veel dichterbij een product was dan in werkelijkheid achteraf bleek.
De datum 31 maart 2021 is relevant als LED de 50 units maakt en voor de verkoop op voorraad klaar heeft; dan mag LED factureren na 31 maart 2021 (het risico voor Vanderlande is dan dat de verkoop niet lukt). Verkoop zonder certificering is niet mogelijk; certificering was, zo dacht men bij het aangaan van de overeenkomst, niet moeilijk of tijdrovend. De markt is eind 2020 en in 2021, met veel vertragingen bij LED, verdampt. Na het aangaan van de overeenkomst begon Vanderlande te vermoeden dat het LED niet zou lukken.
Het ging hier niet om een investering of een partnership of iets dergelijks, maar uitsluitend om een koopovereenkomst. Het ging steeds om een “exchange of money for goods”. Het persbericht bevestigt de gedachte dat de producten snel (vierde kwartaal 2020/eerste kwartaal 2021) beschikbaar zouden zijn voor verkoop. Vanderlande was bereid het risico te accepteren dat klanten de geproduceerde units niet zouden kopen: die verkopen we wel, zo zei de heer [getuige 1] . De heer [getuige 1] heeft de instructies gegeven voor het opstellen van de overeenkomst.
Vanderlande heeft de overeenkomst opgezegd vóórdat de certificering is gelukt. Er is denk ik een schriftelijk document voor opzegging, maar ik heb dat niet bij de hand; ik heb in april 2021 intern gesprekken gevoerd voor de opzegging van de overeenkomst. Het klopt volgens mij niet dat de opzegging pas op 23 april 2021 mondeling plaatsvond. Certificering moest zo spoedig mogelijk en de levering moest vóór 31 maart 2021, dus de certificering moest ook vóór 31 maart 2021 plaatsvinden; ik verwijs naar de overeenkomst.
“Contemporaneously” (een purchase order) in de overeenkomst – Vanderlande dacht bij het aangaan van de overeenkomst dat LED al een product gereed had, waardoor de purchase order snel kon worden afgegeven. En volgens de overeenkomst moest LED voor eigen rekening ontwikkelen en produceren. LED heeft nooit producten gemaakt en heeft dus geen recht op betaling.
De zinsnede dat Vanderlande geen koopverplichting heeft, is geschrapt, maar ik heb in een andere passage het punt terug laten komen (minuut 55-56 van de opname), namelijk de voorwaarde dat er geproduceerde units moeten zijn die voor verkoop beschikbaar zijn. En die waren er niet op 31 maart 2021. En (in antwoord op een vraag van de rechtbank): in de overeenkomst staat dat opzegging mogelijk is zonder aansprakelijkheid als de certificering niet lukt (minuut 57-1:01 van de opname).
Vanderlande heeft geen enkele purchase order afgegeven omdat er al snel vermoedens waren dat het LED niet zou lukken.

( e) [getuige 1]
Ik bevestig mijn schriftelijke verklaring. Ik heb gesprekken gevoerd met LED vanaf ongeveer juni 2020 met het oog op voorbereidingen voor een overeenkomst. Er waren al vanaf juni 2019 contacten met LED. Het zag ernaar uit, op basis van de presentatie uit juni 2019, dat een prototype en productie bijna gereed waren om op de markt te brengen. Vanderlande heeft besloten vanaf juni 2020 met LED te spreken over een overeenkomst omdat LED ver gevorderd was, omdat het ontwerp elegant was en omdat het team bij Vanderlande zich zodoende met andere werkzaamheden bezig kon houden.
Week 38 (medio september 2020) was de eerste time frame dat LED heeft medegedeeld voor “production ready” (na CE en UL testing) voor de eerste 10 batches voor klanten om de processen bij klanten op te starten (minuut 9-11 in de opname). Minder dan 10 dagen later is dat week 48 geworden voor CE en week 51 voor UL, waarna ik liet weten dat dit onaanvaardbaar was omdat de klanten klaar stonden. Maart 2021 was dus geen issue; het moest veel eerder gebeuren en dit was haalbaar op basis van inlichtingen van LED. De claim van LED is volgens de verklaring ongegrond omdat het product nooit is gemaakt. De tijdsdruk was duidelijk en is zo medegedeeld aan LED: het product moest snel op de markt komen, anders was er geen markt, zeker niet voor 50 units. We dachten dat het niet nodig was termijnen voor productie/levering op te nemen, omdat we dachten dat het product al gereed was min of meer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Dit was een overeenkomst voor een finished product (zie de overeenkomst), niet voor een product dat iemand nog hoopt te kunnen maken. Vanderlande verwachtte de eerste 10 units begin oktober 2020 voor testing, en dit heeft LED zelf bevestigd en het is haar meermalen medegedeeld. Het was ook geen korte termijn, het was de termijn die LED zelf mededeelde. LED heeft medegedeeld in staat te zijn de producten te maken die Vanderlande nodig zou hebben. De producten moesten snel naar de klanten voor hun testing-processen. Zie de brief van LED begin juli 2020.
De verwachting was dat 50 units uiterlijk eind maart 2021 gereed zouden zijn en aan Vanderlande zouden worden geleverd. Het verschil tussen generatie 3 en generatie 3.5/4 heeft te maken met de afmetingen van de units (mechanical dimensions).
Vanderlande heeft de overeenkomst opgezegd omdat LED niet in staat was de producten (op tijd) te leveren en hierover heb ik al vroeg intern een gesprek gevoerd met de heer [getuige 3] toen week 38 is gewijzigd in week 48 en week 51 (minuut 24 in de opname). In de loop van oktober 2020 is duidelijk geworden dat week 48/51 ook onzeker werd. Na beraad met de heer [getuige 3] was in oktober 2020 de conclusie dat er geen actie nodig was (to activate the non-performance clause) omdat er een purchase order en een deadline in de overeenkomst stonden.
Na 31 maart 2021 heb ik LED laten weten dat Vanderlande de samenwerking niet zou voortzetten. Vanderlande heeft nooit een unit ontvangen, ook niet na de opzegging, toen Vanderlande zich tijdens een gesprek bereid verklaarde naar een unit te kijken en voorbereidingen trof om een unit in ontvangst te nemen (om te beoordelen of de unit voldeed aan haar eisen en om zich in dat geval te beraden over commercialisatie).
LED had denk ik al met al te weinig capaciteit voor de producten en ook te weinig financiering, en ondervond daarom veel vertraging. Ik heb LED onmiddellijk laten weten dat de vertraging onaanvaardbaar was en dit was voor de heer [getuige 4] duidelijk. In de loop van enkele maanden was dit telkens weer een thema. Vanderlande zou Schiphol of andere klanten nooit hebben benaderd als zij zou hebben vermoed dat de door LED opgegeven planning niet correct was. Vanderlande heeft haar verkoopmensen op enig moment geïnstrueerd om klanten niet langer te benaderen en dit was in het licht van alle vertraging. “Completed” (persbericht) – Vanderlande verwachtte ten minste 50 units uiterlijk 31 maart 2021 te ontvangen.

Over de opzegging als certificering niet lukt en over de 50 units uiterlijk 31 maart 2021 (minuten 42-45 opname):
De bedoeling van Vanderlande was dat Vanderlande de 50 units aanvaardt (backstop) en betaalt, ook als zij deze niet kan verkopen (risico Vanderlande). De opzegging als de certificering niet lukt, was bedoeld voor het geval dat klanten zich meldden en eisen stelden die onredelijk zijn, maar dit is niet gebeurd. Het risico voor LED was dat de certificering niet zou lukken of dat LED er niet in slaagt de producten nogal snel (short time frame) te maken en te leveren aan Vanderlande (ook al staat de leveringstermijn niet uitdrukkelijk in de overeenkomst). De time frame was geen focus bij het aangaan van de overeenkomst omdat de short time frame voor certificering en levering toen duidelijk leek.

Tijdens het gesprek begin maart 2021 heb ik duidelijk gezegd tegen LED dat 50 units naar verwachting niet zouden worden gekocht, en heb ik aan LED voorlichting gegeven over het traject dat nodig zou zijn om units te verkopen in Noord-Amerika. Dit was de achtergrond van het Amendment dat LED vervolgens heeft opgemaakt en naar Vanderlande heeft gestuurd. Ik heb begin maart 2021 duidelijk uitgesproken dat een unit bij Vanderlande moest worden bezorgd zodat Vanderlande ernaar kon kijken – dit was het belangrijkste, en ik heb niet gereageerd op het concept Amendment omdat ik wachtte op de levering van een unit, en omdat de certificering nog langer op zich liet wachten. Per toeval viel het gesprek, waarin ik tegen LED heb gezegd dat de samenwerking niet werd voortgezet, samen in de tijd met het bericht van LED dat een certificering was ontvangen. Ik heb toen gezegd dat onder de omstandigheden opnieuw over de relatie moest worden onderhandeld; ik heb niet gezegd dat gezien de deadline alles direct moest worden beëindigd. Het concept Amendment was in het voordeel van LED geschreven (slechts uitstel enkele deadlines); Vanderlande had weinig vertrouwen meer, omdat zij zich over de planning misleid voelde, al vanaf september 2020, en ik heb dat toen tegenover LED uitgesproken; om het vertrouwen te herstellen, heb ik gevraagd een unit te sturen. Ik heb LED vele malen verteld dat ik het vertrouwen verloor of begon te verliezen; ik heb dit niet schriftelijk in een brief vastgelegd omdat ik vond dat dat niet nodig was.

( f) [getuige 8]
Ik bevestig mijn schriftelijke verklaring. Ik was en ben manager bij Vanderlande.
De urgentie was duidelijk van meet af aan (“time was of the essence”) en onze keuze voor de samenwerking met LED werd bepaald doordat LED een korte planning had verstrekt. In de corona-tijd was er haast om deze producten te leveren. Weken 34-36 2020 was de planning (voor prototype en daarna productie), dus het testen door Vanderlande kon al in augustus 2020 plaatsvinden en leveringen aan klanten in september 2020. Het gaat om een leveringsovereenkomst (betaling tegen ontvangst van producten). We zaten in onze perceptie dichtbij een product, maar dit bleek anders te zijn. In 2019 was er al een prototype, dachten we. Eerst moet je de technologie bewijzen en dan pas kun je het product maken; toen we spraken over testen in de zomer van 2020, dachten we dat er een product dichtbij moest zijn. De production line (presentatie juni 2019) was de plek waar de productie zou plaatsvinden.
Revenue forecast (presentatie juni 2019) – er staat een bedrag al in 2020, dus “manufactured certified working units” in dat jaar, dachten we. “Acquired” betekent leveringen net als bij een televisie (“solid finished product we can sell”) (brief 3 juli 2020). Mijn perceptie was dat batches van 10 units al in het najaar 2020 zouden worden geleverd waardoor er uiterlijk 31 maart 2021 50 geleverde units zouden zijn. Mail 26 mei 2020 – de verwachting was dat er snel producten leverbaar zouden zijn (“window of opportunity” wordt gemist als we nu niet snel handelen, dat heb ik geschreven aan LED).
Vanderlande heeft beëindigd omdat er geen product meer ging komen die binnen de market window zou kunnen worden verkocht. De test in Kopenhagen was al in november (dus toen al 3-4 maanden vertraging), dat is veel meer dan kan zijn veroorzaakt door corona. LED was overmoedig (“overconfident”) en heeft meer beloofd dan zij waar kon maken. Vanderlande heeft bij TSA (Amerikaanse overheid, belangrijke klant) een presentatie gegeven in de zomer van 2020 omdat er de verwachting was dat er snel producten zouden komen. Er was veel vertrouwen in die tijd: ik geloofde de (achteraf: wellicht misleidende) mededelingen van LED over de planning en de haalbaarheid. Het persbericht betekent dat leveringen in het vierde kwartaal 2020 plaatsvinden (“supplying”, dus installatie in de luchthavens). Alle producten moesten dus in het eerste kwartaal van 2021 worden gemaakt.
Ik had in de eerste fase (vanaf maart 2020 – eind juni 2020) zelf contacten met LED ( [getuige 4] ), maar daarna werden veel contacten met LED overgenomen door [getuige 1] , terwijl ik binnen Vanderlande op de hoogte werd gehouden. In de eerste fase was ik verantwoordelijk voor het product van Vanderlande.
Vanderlande maakte duidelijk dat zij niet bereid was te betalen voor ontwikkelkosten, maar die mochten uiteraard zoals altijd worden meegenomen in de prijsstelling van de producten. Vanderlande heeft al vóór het aangaan van de overeenkomst over het product gesproken met klanten zoals TSA en Vanderlande heeft LED hierover ingelicht. Vanderlande heeft kansen in de markt (bij aanbestedingen hier of daar) verloren doordat dit product niet beschikbaar was.

( g) [getuige 9]
Ik bevestig mijn schriftelijke verklaring. Ik was op de relevante tijdstippen en ben nog steeds werkzaam bij de marketingafdeling van Vanderlande. Ik heb contact gehad met de heer [getuige 4] over het marketingmateriaal en over het persbericht in 2020 (maar niet over de timing van leveringen). Er was toen bij luchthavens veel interesse voor dit product. Daarom was er haast bij. Ik heb dit persbericht toen zo begrepen dat LED de producten in het eerste kwartaal van 2021 zou leveren aan Vanderlande.

( h) [getuige 2]
Ik bevestig mijn schriftelijke verklaring. Ik heb geen contact gehad met Vanderlande. Ik heb in 2020 als advocaat van LED naar de concept overeenkomst gekeken. Ik heb veel contact gehad met [getuige 4] . [getuige 4] heeft tegen mij gezegd dat een specifieke minimale aankoopverplichting voor Vanderlande was afgesproken. Ik heb opmerkingen gemaakt om langs deze lijnen een take-or-pay verbintenis – al vanaf het aangaan van de overeenkomst – in de overeenkomst op te nemen. Vanderlande heeft de voorgestelde tekst geaccepteerd (dus hoe dan ook betalen, ook als de klant niet afneemt). De timing was een “open-ended obligation” (op grond van mijn contacten met [getuige 4] ), omdat, zeker in het corona-tijdperk, niet duidelijk was hoe het werk zou verlopen. Er waren dus geen deadlines, anders dan 31 maart 2021 (het was niet binnen de “parties’ control” om een datum vast te stellen voor de nakoming). LED mocht in elk geval na 31 maart 2021 de 50 exemplaren factureren; LED had het geld nodig voor kosten zoals salarissen. Ik verklaar over artikel 2.3.3 van de overeenkomst dat ik deze tekst heb opgenomen als “emergency exit” voor het geval dat het werk veel duurder zou worden (dan moeten partijen te goeder trouw overleggen, waarna “termination” mogelijk is).

( i) [getuige 10]
Ik bevestig mijn schriftelijke verklaring. Ik was erbij betrokken vanaf mei 2020. Er was duidelijk tijdsdruk (“it was urgent”) omdat het ging om het corona-tijdperk en omdat de eerste leveringen, zo begreep ik, al in september 2020 zouden plaatsvinden (zo begreep het R&D-team de situatie). Ik was niet betrokken bij het maken van de afspraken, maar het ging om een koopovereenkomst. LED heeft veel vertragingen ondervonden. Er waren geen belangrijke verschillen tussen de generaties (3 en 4); het betrof uitsluitend een andere vorm. Ik heb geen contact gehad met Intertek over certificering, maar LED heeft mij (en het team) op de hoogte gehouden van de voortgang.

Deze schriftelijke weergave is op 29 november 2023 opgemaakt door mr. L.S. Frakes, rechter.