ECLI:NL:RBROT:2021:6246

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/608988 / HA ZA 20-1152

Vonnis van 30 juni 2021

in de zaak van

[naam eiser]
,

wonende te [woonplaats eiser],

eiser,

advocaat mr. S.J.A. van Dam te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APANDAM EUROPE B.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B. FUTURIST B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

gedaagden,

advocaat mr. H.A.A. Voermans te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [naam eiser], Apandam en BF genoemd worden. Apandam en BF worden gezamenlijk als Apandam c.s. aangeduid.

Inleiding

1.1.Het gaat in deze zaak om de verkoop en levering van 200.000 drielaagse mondkapjes in mei 2020. De koper, [naam eiser], stelt dat de geleverde mondkapjes niet voldoen aan de gemaakte afspraken en dat de verkoper Apandam hem bedrogen heeft: in plaats van de afgesproken CE-gekeurde medische mondkapjes zijn niet-medische mondkapjes zonder CE-keur geleverd. Apandam c.s. stellen dat niet Apandam maar BF de verkoper is en ontkennen de gemaakte afspraken niet te zijn nagekomen of [naam eiser] bedrogen te hebben.

1.2.Na deze inleiding volgt in § 2 van dit vonnis een beschrijving van het procesverloop, in § 3 een beschrijving van vaststaande feiten en in § 4 een samenvatting van de vorderingen van [naam eiser] en het verweer van Apandam c.s. De beoordeling van het geschil en de beslissingen van de rechtbank zijn opgenomen in § 5 en 6 van dit vonnis.

De procedure

2.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties;

de conclusie van antwoord, met producties;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 april 2021, met bijlagen;

– de e-mail van de rechtbank van 11 mei 2021 waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over het Weens Koopverdrag en de daaropvolgende e-mails van mr. Van Dam en mr. Voermans van 26 mei 2020.

2.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten

3.1.Nadat Apandam in april 2020 aan [naam eiser] een partij FFP-mondkapjes had geleverd, heeft [naam eiser] op 31 april 2020 Apandam benaderd voor een bestelling van drielaagse (3-ply) mondkapjes. [naam eiser] en [naam] van Apandam (hierna: [naam]) hebben elkaar daarover eerst per whatsapp en later ook telefonisch en per e-mail gesproken.

3.2.
[naam eiser] ([naam eiser]) en [naam] ([naam]) hebben over deze bestelling onder meer de volgende berichten per whatsapp uitgewisseld:

– [30/4/20, 12:09:06] [30/4/20, 12:09:06] [naam eiser]: Hi [naam], could you offer me about 150.000 units of 3ply Masks for 0,35€?

(…)

[5/5/20, 1:29:00] [naam]: Yes I have 70k in stock arrived tonight.

[5/5/20, 1:29:04] [naam]: €0.55

[5/5/20, 1:29:08] [naam]: Can be shipped tomorrow

(…)

– [5/5/20, 12:05:48] [naam]: I’m now sourcing, do you want the good quality or normal quality? There is a difference between 3ply normal and 3ply surgical.

– [5/5/20, 12:08:26] [5/5/20, 12:08:26] [naam]: [naam eiser], can you do 500k pcs for €0.35, shipped to your warehouse. But you need to cover the import costs yourself. Please let me know.

(…)

[5/5/20, 12:10:23] [naam]: lead time 2 weeks

[5/5/20, 12:46:22] [naam eiser]: [naam] please send me some photos of the masks that have been ready on your warehouse as well as confirm that they will be charged us for 0,40€(full quantity)

[5/5/20, 12:47:31] [naam]: No cannot charge €0.40.

[5/5/20, 3:43:40] [naam eiser]: to pay 30.000€for the total quantity (70.000 units) is the best that we could do for you

[5/5/20, 3:44:16] [naam eiser]: In a positive case, please email me the invoice for finalizing with this possible work as soon as possible

[7/5/20, 1:42:00] [naam]: Can you take 500.000 from China €0.35 including delivery, but you need to cover the import costs?

[7/5/20, 1:43:32] [naam]: Please let me know.

[7/5/20, 1:44:57] [naam eiser]: No it doesn’t work

[7/5/20, 2:12:48] [naam eiser]: but it may work for a lower quantity such as 200.000 pieces

[7/5/20, 2:13:05] [naam]: Can you confirm on 200k pcs?

[7/5/20, 2:13:08] [naam]: Let me know

[7/5/20, 2:18:57] [naam eiser]: Yes, an order for 200.000 units via an immediate air shipment at the price of 0,35€including freight charges could be confirmed. In doing so, please send me the pictures of those goods along with their certificate

[7/5/20, 7:18:13] [naam]: Ok

[7/5/20, 7:18:54] [naam]: Let me confirm

[7/5/20, 7:47:00] [naam eiser]: All right [naam]

(…)

– [7/5/20, 8:35:38] [7/5/20, 8:35:38] [naam eiser]: As soon as the pictures, the invoice, the certificate and the tracking number will be provided us, our payment will follow urgently

(…)

– [7/5/20, 9:02:46] [7/5/20, 9:02:46] [naam eiser]: The photo of product is ok and the papers looks all right.

(…)

7/5/20, 9:11:25] [naam]: Sending you the invoice. We use B Futurist B.V., which is our company

for our new medical division. Since we have been selling so many masks and hand gels we separated this

business now. Just that you know.

[7/5/20, 9:13:5] [naam]: Sent you the invoice.

[7/5/20, 9:14:35] [naam eiser]: Ok send me the invoice and the tracking reference.

3.3.Op 7 mei 2020 hebben [naam eiser] en [naam] elkaar telefonisch gesproken. In dat gesprek heeft [naam eiser] 200.000 drielaagse mondkapjes besteld voor €0,35 per stuk.

3.4.Na het telefoongesprek heeft [naam] [naam eiser] een e-mail gezonden met de tekst ‘Please find the details attached for the 200k pcs 3 ply masks (attached)”. Bij deze e-mail zaten onder meer de volgende stukken:

een certificaat (hierna: het Encerme-certificaat), uitgegeven door Ente Certificazione Macchine Srl. (hierna: Encerme) ten behoeve van Zhongjiang Suquan Textile Co., Ltd. (hierna: Zhongjiang) voor ‘disposable protective masks’;

een concept-factuur voor € 70.000,00 op naam van BF;

een productcertificaat van Zhongjiang (hierna: het Zhongjiang-certificaat);

enkele foto’s met dozen drielaagse mondkapjes, met op de verpakking een CE-markering en het FDA-keurmerk.

3.5.Het Encerme-certificaat heeft de volgende inhoud:

“[CE logo]

Certificate of Compliance

(..)

Certificate Holder Zhong Suqyan Textile Co., Ltd

Certfication ECMMark [ECM type approved logo]

Product model(s) disposable protective mask (…)

Verification to Standard: EN 149:2001+A1:2009

related to CE Directive:

R 2016/425 (Personal Protective Equipment).

Remark: this document has been issued on a voluntary basis and upon request of the manufacturer. It is our opinion that the technical documentation received from the manufacturer is satisfactory for the requirement of the ECM Certification Mark. The conformity mark above can be affixed on the products according to the ECM regulation about its release and its use.

Additional information and clarification about the Marking:

[CE logo] The manufacturer is responsible for the CE Marking process, and if necessary, must refer to a Notified Body. (..)”.

3.6.In het Zhongjiang-certificaat staat onder meer:

“[Product name] disposable protective mask (non medical)”.

3.7.Op 8 mei 2020 heeft [naam eiser] de factuur van BF voldaan.

3.8.Na 8 mei 2020 heeft [naam eiser] herhaaldelijk gevraagd om een verlaging van de prijs omdat de marktprijzen waren gedaald.

3.9.De mondkapjes zijn op 25 mei 2020 geleverd. Op de verpakking en de mondkapjes staat geen CE-markering en geen FDA-keurmerk. Volgens het productcertificaat gaat het om niet-medische mondkapjes en is Quanzhou Hexing Sanitary Products Co., Ltd de producent.

3.10.Op 3 juni 2020 heeft [naam eiser] aan Apandam gevraagd om de mondkapjes terug te nemen omdat de certificaten niet klopten.

3.11.De advocaat van [naam eiser] heeft Encerme op 5 juni 2020 informatie gevraagd over het Encerme-certificaat. In reactie daarop schreef Encerme op 19 juni 2020:

“We would like to clarify what the Certificate of compliance is. The document was released by our company on a voluntary basis, and it is not a CE certification as ECM is NOT a Notified Body for the PPE regulation, and any attempt to pass this document as a CE certificate is a misuse. The “Certificate Of Compliance” document is issued by us on a purely voluntary basis and is not an EC Certificate, as can also be seen from the title and contents of the same. It absolutely cannot replace a correct EU declaration of Conformity, which must be drawn up and countersigned by the manufacturer and cannot be used to place products on the market within the European Community. Specifically, we acted exclusively as an independent second party, at the request of the manufacturer’s consultants, for the evaluation of the Technical Documentation provided to us by the same. The output of this assessment activity is the Certificate Of Compliance document. We also specify that the Consultants of the Manufacturer as well as the Manufacturer himself, are aware of the nature of the Certificate of Compliance, having accepted the terms and conditions of issue. Conditions that specify that the Manufacturer is responsible for the CE Certification of the product and is required to do everything necessary and required before placing the product on the market, and if necessary contact a Notified Body, as also reported in the Remark paragraph in the Certificate Of Compliance. (…)”.

Het geschil

[naam eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbindt dan wel vernietigt en Apandam c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 69.300,00 (vermeerderd met 21% BTW) en van € 39.600,00, in beide gevallen te vermeerderen met rente;

II. Apandam c.s. veroordeelt tot betaling van € 1.864,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente;

III. Apandam c.s. veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met rente.

4.2.Aan zijn vordering legt [naam eiser] de volgende stellingen ten grondslag.

4.2.1.De gekochte mondkapjes moeten voldoen aan de specificaties zoals gevoegd bij de email van 7 mei 2020 van [naam]. Daarin is opgenomen dat de producten zullen zijn voorzien van een certificaat van Encerma en zullen zijn voorzien van een CE-markering en een keurmerk van de FDA. Tijdens het telefoongespek van 7 mei 2020 is expliciet besproken dat de mondkapjes hetzelfde certificaat moesten hebben als bij een eerdere levering. [naam eiser] mocht daarom erop vertrouwen dat het ging om medische mondkapjes dan wel om mondkapjes met een CE-markering. De prijs (€0,35 per stuk) was destijds een gebruikelijke prijs voor medische mondkapjes.

4.2.2.Na ontvangst van de mondkapjes heeft [naam eiser] 2.000 mondkapjes doorverkocht aan één van zijn klanten. Na klachten van die klant kwam [naam eiser] er achter dat de ontvangen mondkapjes geen medische mondkapjes zijn en dat de CE-markering en het FDA-keurmerk ontbreken. Verder lijken de geleverde mondkapjes wel op drielaagse mondkapjes, maar zijn ze het niet. De mondkapjes zijn ook van een andere fabrikant dan de fabrikant die wordt genoemd in de bijlagen bij de email van 7 mei 2020. Bij gebrek aan CE-logo zijn de mondkapjes niet verkoopbaar.

4.2.3.Blijkens de e-mail van Encerme is het Encerme-certificaat niet hetzelfde als een CE-certificering, is Encerme geen Notified Body, is het niet toegestaan om met het Encerme certificaat de mondkapjes binnen de Europese Economische Ruimte op de markt te brengen en is het misbruik als iemand doet alsof het certicaat een CE-certificering zou vertegenwoordigen. Uit die e-mail blijkt ook dat de fabrikant hiervan op de hoogte is omdat die de voorwaarden heeft aanvaard waaronder het certificaat is afgegeven. De fabrikant dient de importeur en distribiteur in te lichten, dus Apandam c.s. moeten het ook geweten hebben.

4.2.4.Het Encerme-certificaat is ook om een andere reden gebrekkig. Dit certificaat vermeldt dat voldaan wordt aan de standaard EN 149:2001+A1:2009 die hoort bij EU-verordening 2016/425 (de verordening voor persoonlijke beschermingsmiddelen). Echter, de aangeboden mondkapjes moeten worden geclassificeerd als medical device class I en moesten dus op basis van EU-richtlijn 93/43 (de richtlijn voor medische hulpmiddelen) gecertificeerd worden. Het Encerme-certificaat ziet dus op de verkeerde standaard. Dat maakt het certificaat vermoedelijk frauduleus, maar in ieder geval misleidend.

4.2.5.Op het Encerme-certificaat staat het CE-logo. Dat is niet juist, want Encerme is geen notified body en op grond van artikel 30 van EU-verordening 765/2008 mag er dus geen CE-logo op staan. Het gebruik hiervan door Apandam is frauduleus althans opzettelijk misleidend. Van een vergissing van Apandam c.s. kan geen sprake zijn, want Encerme geeft aan dat de fabrikant en betrokken partijen hiermee bekend waren. Dit is bedrog.

4.2.6.Apandam is de verkoper. Dat de factuur op naam van BF staat, doet daar niet aan af. Als BF de verkoper zou zijn, dan is Apandam hoofdelijk aansprakelijk met BF. Apandam en BF hebben uiteindelijk dezelfde aandeelhouder en bestuurder. Het heeft er alle schijn van dat BF is opgezet met slechts één doel voor ogen: het kunnen verschuilen achter een separate rechtspersoon voor haar vermoedelijk frauduleuze althans opzettelijk tekortschietende activiteiten.

4.2.7.
[naam eiser] heeft 2.000 van de mondkapjes kunnen verkopen, de rest is onverkoopbaar. Indien de mondkapjes wel aan de overeenkomst hadden voldaan, had hij deze met een winst van € 0,20 per stuk kunnen doorverkopen. Dit is een schade van € 39.600,00.

4.2.8.
[naam eiser] heeft buitengerechtelijke incassokosten moeten maken.

4.3.Apandam c.s. voeren verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [naam eiser] in de proceskosten.

4.4.Aan hun verweer leggen Apandam c.s. het volgende ten grondslag.

4.4.1.BF en niet Apandam is de verkoper. [naam eiser] heeft hiermee ingestemd.

4.4.2.De koopovereenkomst is tijdens het telefoongesprek op 7 mei 2020 gesloten. De overeenkomst zag en ziet op 200.000 niet-medische drielaagse mondkapjes. [naam eiser] had aangegeven aan apothekers te gaan verkopen en de mondkapjes zouden dus door ‘gewone eindgebruikers’ worden gebruikt en niet in ziekenhuizen of andere medische instellingen. [naam eiser] heeft ook nooit gevraagd om medische mondkapjes of zelfs maar verwezen naar de typenummers van medische chirurgische mondkapjes. Ook de prijs van € 0,35 per stuk bevestigt dat het om niet-medische mondkapjes ging: medische mondkapjes kostten destijds circa € 2,20 per stuk. Een partij van 200.000 medische mondkapjes zou gelet op de schaarste aan medische mondkapjes raar zijn geweest.

4.4.3.De bijlagen bij de e-mail van 7 mei 2020 zijn niet relevant. De koopovereenkomst was immers al gesloten tijdens het daaraan voorafgaande telefoongesprek. Apandam c.s. hebben ongevraagd deze specificaties toegezonden, maar dat maakt ze nog geen onderdeel van de overeenkomst.

4.4.4.Na de telefonische bestelling hebben Apandam c.s. ten onrechte (de rechtbank begrijpt: met de e-mail van 7 mei 2020) weliswaar de indruk gewekt dat de mondkapjes een (niet benodigde) CE-certificering hadden, maar dat was geen onderdeel van de koopovereenkomst en is het ook niet geworden. Een CE-certificering is voor niet-medische mondkapjes immers niet vereist.

4.4.5.De CE-markering opgenomen boven het Encerme-certificaat zou niet juist kunnen zijn, alhoewel dat voor Apandam c.s. helemaal niet vaststaat, maar misleidend is het in ieder geval niet geweest. [naam eiser] had immers zijn bestelling van niet-medische drielaagse mondkapjes al gedaan toen hij de betreffende documenten ontving. Van opzet was al helemaal geen sprake omdat [naam eiser] de betreffende producten ook zou hebben afgenomen zonder die vermelding. De certificering van de mondkapjes was destijds helemaal niet relevant. Er was in de hele wereld een schreeuwend tekort aan mondkapjes en men kocht wat beschikbaar was. Ook zonder certificaat waren de geleverde mondkapjes prima verkoopbaar.

4.4.6.Na 7 mei 2020 is de prijs van mondkapjes flink gedaald. De eerste corona-golf was (of in elk geval: leek) over, de vraag naar mondkapjes daalde en het aanbod steeg. [naam eiser] heeft tientallen keren aan [naam] om een prijsverlaging gevraagd zonder enige klacht over de mondkapjes, maar Apandam c.s. waren daar niet toe bereid. In deze prijsdaling zit het echte probleem van [naam eiser]: hij kreeg de mondkapjes eind mei 2020 niet meer met winst verkocht. Pas na veel tijd kwam [naam eiser] met klachten over de mondkapjes zelf. Op 1 juni 2020 klaagde hij over de houdbaarheidsdatum (in 2023) en pas op 3 juni 2020 werd een punt gemaakt van het CE-certificaat.

4.4.7.Bij een ontbinding van de overeenkomst hoort dat [naam eiser] de mondkapjes moet terugleveren. Apandam c.s. zijn ervan overtuigd dat [naam eiser] ze inmiddels heeft verkocht en dus niet kan terugleveren.

De beoordeling

Opzet beoordeling

5.1.De rechtbank zal eerst ingaan op haar bevoegdheid in deze zaak en het toepasselijke recht, om daarna vast te stellen wie de leverancier was en of Apandam naast BF aansprakelijk is. Vervolgens wordt ingegaan op de tussen partijen gemaakte afspraken, op de geleverde mondkapjes en op de door [naam eiser] gestelde schade. Daarna zal worden ingegaan op de overige geschilpunten.

Bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht

5.2.Deze rechtbank is op grond van artikel 4 van de Brussel Ibis-verordening bevoegd om te oordelen in deze zaak.

5.3.Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat het Weens Koopverdrag van toepassing is op de koopovereenkomst.

Wie was de leverancier? Is Apandam naast BF aansprakelijk?

5.4.Met Apandam c.s. stelt de rechtbank vast dat BF en niet Apandam de leverancier was. Weliswaar zijn de afspraken in eerste instantie gemaakt tussen [naam eiser] en [naam] namens Apandam, maar nog dezelfde dag heeft [naam eiser] ermee ingestemd dat BF zou worden gebruikt voor deze transactie. Hij heeft daarna de factuur van BF voldaan. Daarmee is BF alsnog de leverancier geworden.

5.5.
[naam eiser] heeft betoogd dat – als BF de verkoper is geworden – Apandam met BF hoofdelijk aansprakelijk is jegens [naam eiser] op grond van het leerstuk van vereenzelviging. Dit betoog slaagt niet. [naam eiser] voert geen concrete feiten en omstandigheden aan waaruit blijkt dat Apandam misbruik maakt van het verschil in rechtspersoonlijkheid tussen haar en BF. Het enkele feit dat zij bepaalde activiteiten door een andere vennootschap laat uitvoeren, is daarvoor niet voldoende. De stelling van [naam eiser] dat er sprake zou zijn van (kort gezegd) fraude, is niet naar behoren onderbouwd (zoals hierna nog verder aan de orde zal komen).

5.6.De rechtbank beoordeelt hierna dus de relatie tussen [naam eiser] en BF. De vordering van [naam eiser] tegen Apandam zal worden afgewezen in het eindvonnis.

Wat voor mondkapjes zijn er besteld?

5.7.Vaststaat dat [naam eiser] drielaagse mondkapjes heeft gekocht. Voor de beoordeling aan welke eisen die mondkapjes moesten voldoen, is van belang dat er, voor zover relevant, drie soorten mondkapjes bestaan: chirurgische maskers, maskers voor ademhalingsbescherming en niet-medische drielaagse mondkapjes. Chirurgische maskers vielen in mei 2020 onder de EU-richtlijn voor medische hulpmiddelen (richtlijn 93/42/EEG). Ze hebben de typeaanduidingen 1, 2 en IIR. Maskers voor ademhalingsbescherming vielen en vallen onder de standaard EN 149:2001 +Al :2009 die hoort bij de EU-verordening inzake persoonlijke beschermingsmiddelen (EU-verordening 2016/425). Deze maskers hebben de typeaanduidingen FFP-1, FFP-2 en FFP-3. Zowel chirurgische maskers als maskers voor ademhalingsbescherming dienen CE-gekeurd te zijn en kunnen beiden in beginsel als medische mondkapjes worden gebruikt. Niet-medische drielaagse mondkapjes vallen alleen onder de algemene regelgeving voor productveiligheid en behoeven geen CE-keur.n

Deze onderverdeling van verschillende mondkapjes sluit aan bij het partijdebat. De rechtbank beschouwt het – als onverwacht neveneffect van de corona-crisis – ook als feit van algemene bekendheid, zie www.nvwa.nl/nieuws-en-media/actuele-onderwerpen/corona/h/mondneusmaskers-of–kapjes-verschillende-soorten.

Naar Apandam c.s. onbetwist stellen, hebben niet-medische mondkapjes in de praktijk in het algemeen dan ook geen CE-keur.

5.8.De rechtbank begrijpt de stellingen van [naam eiser] zo, dat de koopovereenkomst volgens hem ziet op chirurgische maskers en niet op maskers voor ademhalingsbescherming. Hij stelt dit niet expliciet, maar het volgt onder meer uit zijn stelling dat de gekochte mondkapjes moeten vallen onder de EU-richtlijn voor medische hulpmiddelen en dat volgens hem het Encerme-certificaat ten onrechte verwees naar de EU-verordening voor persoonlijke beschermingsmiddelen. Als [naam eiser] dit niet zo bedoeld heeft, komt de onduidelijkheid hierover voor zijn rekening. Hij dient duidelijk te maken wat hij vordert en op welke basis. Bovendien hadden partijen in april 2020 net een eerdere transactie gedaan. Deze zag op FFP-3 maskers met een oorspronkelijke stukprijs van € 4,10 (zie productie 2 bij dagvaarding). Als [naam eiser] bedoeld heeft te stellen dat hij bij de nieuwe transactie mocht verwachten FFP-maskers te krijgen voor € 0,35 per stuk, dan had het op zijn weg gelegen dat nader toe te lichten.n

De rechtbank laat in het midden of FFP-maskers ook in een drielaagse variant voorkomen of dat de aanduiding drielaags mondkapje mogelijk al per definitie uitsluit dat het hierom kan gaan. Partijen hebben zich hierover niet uitgelaten.

5.9.Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank als volgt.

5.9.1.Uit het bericht van 5 mei 2020, 12.05 uur blijkt dat [naam] onderkend heeft dat er een verschil bestaat tussen gewone mondkapjes en chirurgische mondkapjes. Hij vroeg immers welk soort [naam eiser] wilde. [naam eiser] heeft daar in de whatsappberichten niet op gereageerd en [naam] is er in de whatsappberichten niet op teruggekomen. Wel vroeg [naam eiser] op 7 mei 2020 om 2.18 uur om foto’s en het certificaat van de mondkapjes. Uit de berichten van 7 mei 2020 blijkt dat op dat moment de gesprekken over de transactie nog liepen en de koopovereenkomst dus nog niet was gesloten.

5.9.2.
[naam] heeft na het telefoongesprek van 7 mei 2020 de onder 3.4 bedoelde e-mail met bijlagen gezonden. BF betoogt dat die e-mail en bijlagen niet relevant zijn omdat dit is toegezonden nadat de koopovereenkomst was gesloten tijdens het telefoongesprek. Dit verweer wordt verworpen. De e-mail kan niet anders gelezen worden dan een antwoord op de vraag van [naam eiser] naar de certificaten. [naam] gaf daarmee te kennen dat dit het product betrof waarover zij zojuist hadden gesproken en dat dit product het onderwerp van de koopovereenkomst was. [naam eiser] heeft vervolgens de aldus toegezonden stukken geaccepteerd (zie het bericht van 7 mei 2020, 9.02 uur). Dat betekent dat de rechtbank deze stukken, samen met de omschrijving ‘drielaagse mondkapjes, beschouwt als de afgesproken specificaties, tenzij een redelijk denkende koper zou hebben begrepen dat er sprake was van een vergissing (vergelijk artikel 8 lid 2 van het Weens Koopverdrag).

5.9.3.De rechtbank stelt vast dat de bijlagen bij de email van 7 mei 2020 niet eenduidig zijn. Het Encerme-certificaat verwijst naar de regelgeving voor persoonlijke beschermingsmiddelen en bevat een CE-logo. Volgens dit certificaat gaat het dus om FFP-maskers die geschikt zijn voor medisch gebruik. Hiervoor is echter al uitgelegd waarom [naam eiser] geen FFP-maskers kon verwachten. De foto’s van de verpakking laten duidelijk zien dat er een CE-logo op staat. Gezien de hiervoor geschetste regelgeving wijzen ook de foto’s op medische mondkapjes. Nu de koopovereenkomst niet op FFP-maskers ziet, wijzen de foto’s er dus op dat het om chirurgische maskers gaat. Het Zhongjiang-certificaat wijst weer op niet-medische mondkapjes. Het is een rommeltje.

5.9.4.Behalve de inhoud van de specificaties heeft [naam eiser] geen andere omstandigheden gesteld waaruit afgeleid kan worden dat hij CE-goedgekeurde, chirurgische mondkapjes kon verwachten. Weliswaar stelt hij in het telefoongesprek van 7 mei 2020 gevraagd te hebben om dezelfde certificaten als bij een vorige transactie, maar dat is geen argument waarom hij chirurgische mondkapjes kon verwachten. De enige vorige transactie tussen partijen die in het dossier genoemd is, is de verkoop in april 2020 van 10.000 FFP maskers voor een oorspronkelijke stukprijs van € 4,10. Daarop kan de huidige transactie niet zien (zie hiervoor onder 5.8). Als [naam eiser] een andere eerdere transactie bedoelde, is hij daarover niet duidelijk; de rechtbank laat dat dan ook verder voor wat het is.

5.9.5.Beide partijen zijn professionele partijen. De rechtbank kan zich echter niet aan de indruk onttrekken dat ze bij het aangaan van de overeenkomst de certificering van de mondkapjes niet goed doordacht hebben, hoewel de certificering wel hun aandacht heeft gehad. Zo wees [naam] op de verschillende soorten mondkapjes, vroeg [naam eiser] om certificaten en zond [naam] deze vervolgens aan hem. BF stelt dat besproken is dat de mondkapjes zouden worden verkocht aan apotheken, maar dat laat onverlet dat met de toezending van de specificaties is aangegeven wat het onderwerp van de overeenkomst was. De rechtbank vraagt zich af of BF überhaupt goed heeft gekeken naar de bijlagen bij de email van 7 mei 2020. BF lijkt niet te hebben gezien dat het Zhongjiang-certificaat vermeldt dat het niet-medische mondkapjes betreft, zij maakt dit punt in ieder geval niet in deze procedure.

5.9.6.Bij deze stand van zaken geven voor de rechtbank de foto’s van de verpakking en mondkapjes met CE-markering van fabrikant Zhongjiang de doorslag. Dat is de meest concrete en als zodanig niet mis te verstane omschrijving van het product dat [naam eiser] van BF kocht. BF erkent ook in haar conclusie van antwoord dat zij na het telefoongesprek de indruk heeft gewekt dat de mondkapjes een CE-certificering hadden. De rechtbank deelt die opvatting. BF kan zich er niet achter verschuilen dat in andere bijlagen bij de e-mail tegenstrijdige informatie te vinden is over de mondkapjes (BF betoogt dit ook niet). Daarmee wekt de e-mail met bijlagen de indruk dat de bestelling ziet op chirurgische mondkapjes.

5.10.BF heeft betoogd dat [naam eiser] op basis van de toenmalige marktprijzen van mondkapjes had moeten begrijpen dat het om niet-medische mondkapjes zonder CE-keur ging. Medische mondkapjes hadden volgens haar een prijs die zeker vijf keer hoger was dan €0,35 per stuk. [naam eiser] betwist dit. Volgens hem was de prijs de destijds gangbare prijs voor medische mondkapjes.

5.11.De bewijslast dat afgesproken is dat de mondkapjes aan bepaalde standaarden moesten voldoen, rust op grond van artikel 150 van het Wetboek van Rechtsvordering op [naam eiser]. Gelet op het voorgaande is hij voorshands geslaagd in het bewijs dat de mondkapjes voorzien zouden zijn van een CE-keur en dat het zou gaan om chirurgische mondkapjes. BF zal worden toegelaten tot het tegenbewijs van deze voorshands bewezenverklaarde stelling.

Wat heeft BF geleverd?

5.12.BF heeft drielaagse mondkapjes geleverd zonder CE-keur met de aanduiding ‘non-medical’. Het zijn dus geen CE-gecertificeerde, chirurgische mondkapjes. Ook waren de goederen afkomstig van een andere fabrikant dan Zhongjiang, de fabrikant genoemd in de bijlagen van de e-mail van 7 mei 2020. Op zich is de identiteit van de fabrikant van een massaproduct zoals weggooibare mondkapjes niet wezenlijk. Echter, als de koopovereenkomst verplicht tot levering van CE-gecertificeerde, chirurgische mondkapjes, dan is het leveren van niet-medische mondkapjes een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 van het Weens Koopverdrag. BF heeft op zitting erkend dat medische mondkapjes beter verkoopbaar waren dan niet-medische mondkapjes.

Geleden schade

5.13.Voor het geval vast komt te staan dat BF ten onrechte geen CE-gekeurde, chirurgische mondkapjes heeft geleverd, zal [naam eiser] tot het bewijs van zijn stelling worden toegelaten dat zijn afnemers voor deze producten afgehaakt zijn toen bleek dat de mondkapjes geen CE-keur hadden en dat hij daardoor €0,20 per mondkapje is misgelopen.

Overige kwesties

5.14.De rechtbank merkt nog het volgende op.

a. In de dagvaarding stelt [naam eiser] dat de geleverde mondkapjes weliswaar leken op drielaagse mondkapjes, maar dat ze dat niet waren. Zoals hiervoor gebleken zal zijn, is de rechtbank aan deze stelling voorbijgegaan. [naam eiser] onderbouwt deze stelling namelijk op geen enkele manier. Op de overgelegde foto’s van de geleverde mondkapjes ziet de rechtbank drielaagse mondkapjes en het is niet duidelijk waarom ze dat niet zouden zijn.

De opmerkingen van [naam eiser] dat Apandam c.s. hem opzettelijk zouden hebben bedrogen, zijn onvoldoende concreet onderbouwd. Dit verwijt leunt in belangrijke mate op de veronderstelling dat Apandam c.s. wisten dat zij niet zouden kunnen leveren omdat Encerme zegt dat de fabrikant en diens consultants bekend waren met de beperkingen van het Encerme-certificaat omdat zij de voorwaarden hadden aanvaard waaronder deze is afgegeven. Apandam c.s. zijn echter niet de fabrikant of (voor zover gesteld of gebleken) diens consultants. Verder merkt de rechtbank op dat de opmerkingen van Encerme over de beperkingen van het certificaat, voor een belangrijk deel zijn terug te vinden in dat certificaat. Nergens blijkt verder uit dat Apandam c.s. wisten dat in het Encerme-certificaat naar de verkeerde regelgeving werd verwezen en dat ze [naam eiser] daarmee op het verkeerde been hebben willen zetten. De stelling dat Apandam c.s. handmatig het CE-logo hebben aangebracht op het Encerme-certificaat, wordt evenmin onderbouwd. Dat het logo niet op dit certificaat zou mogen staan, betekent niet dat Apandam c.s. het hebben aangebracht.

Het argument van BF dat [naam eiser] langere tijd om prijsverlagingen vroeg zonder over de kwaliteit te klagen, miskent dat in de periode van 7 mei tot 25 mei 2020 de goederen nog niet geleverd waren en dat [naam eiser] vervolgens op 3 juni 2020 over de certificaten heeft geklaagd.

BF heeft bij herhaling betoogd dat het [naam eiser] alleen te doen was om een lagere prijs omdat de marktprijs was gekelderd, dat het nooit om de certificering ging en dat in mei 2020 alle soorten mondkapjes verkocht konden worden zonder dat CE-certificering relevant was. Dat de hele wereld om mondkapjes schreeuwde, betekent niet dat aan toegezonden specificaties geen betekenis toekomt.

Verdere procesgang

5.15.Op de mondelinge behandeling is besproken dat bewijsvoering in eerste instantie zal geschieden door de overlegging van stukken. De zaak wordt daarom verwezen naar de rol op de hierna te noemen datum. Op die dag dienen beide partijen gelijktijdig een akte te nemen. In die akte dienen ze alle beschikbare schriftelijke bewijsmiddelen in het geding te brengen naar aanleiding van de verstrekte (tegen)bewijsopdrachten. Ook dienen ze aan te geven of er nog ander bewijs wordt aangeboden, en zo ja welk. Vervolgens krijgen beide partijen vier weken voor het nemen van een antwoordakte op de akte van de wederpartij. De rechtbank zal daarna het verdere procesverloop bepalen.

De beslissing

De rechtbank:

a. laat BF toe tot het tegenbewijs zoals omschreven in overweging 5.11,

b. draagt [naam eiser] het bewijs op zoals beschreven in overweging 5.13,

c. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 juli 2021 voor het gelijktijdig nemen door beide partijen van de onder 5.15 bedoelde akten,

d. verwijst voor het verdere procesverloop naar overweging 5.15 van dit vonnis, en

e. houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2021.

1876/1407