Afdeling haalt wind uit de zeilen van normen over windturbines in activiteitenbesluit

“Europees recht dwingt tot milieubeoordeling voor windturbinenormen”, kopte het persbericht van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling“) over de uitspraak over windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding van 30 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1395) . In die uitspraak oordeelt de Afdeling dat voor de normen in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling voor slagschaduw, geluid en externe veiligheid voor windturbines een plan-milieueffectrapport (“plan–MER“) moet worden gemaakt. Hoe de Afdeling tot deze uitspraak is gekomen en de – mogelijke – gevolgen die deze uitspraak kan hebben, lichten wij in dit blogbericht toe.

SMB-richtlijn: plan of programma als kader voor vergunningverlening?

De vraag die aan de orde is, is of de windturbinenormen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling kwalificeren als een plan of programma in de zin van de Richtlijn betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s (“SMB-richtlijn“) en of daarvoor een plan-MER had moeten worden gemaakt. In artikel 2 aanhef en onder a van de SMB-richtlijn staat het volgende:

“In deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) “plannen en programma’s”: plannen en programma’s, met inbegrip van die welke door de Gemeenschap worden medegefinancierd, alsook de wijzigingen ervan,

die door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau worden opgesteld en/of vastgesteld of die door een instantie worden opgesteld om middels een wetgevingsprocedure door het parlement of de regering te worden vastgesteld en

die door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn voorgeschreven.”

Indien sprake is van een plan of programma moet op basis van artikel 3 worden bekeken in hoeverre een plan-MER moet worden opgesteld voor het betreffende plan of programma. Uit dat artikel, specifiek lid 2, komen twee vereisten naar voren:

“Werkingssfeer

Een milieubeoordeling wordt uitgevoerd overeenkomstig de artikelen 4 tot en met 9, voor de in de leden 2, 3 en 4 bedoelde plannen en programma’s die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben.

Onverminderd lid 3, wordt een milieubeoordeling gemaakt van alle plannen en programma’s

die voorbereid worden met betrekking tot landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening of grondgebruik en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlagen I en II bij Richtlijn 85/337/EEG genoemde projecten, of

waarvoor, gelet op het mogelijk effect op gebieden, een beoordeling vereist is uit hoofde van de artikelen 6 of 7 van Richtlijn 92/43/EEG.”

D’Oultremont-arrest en Battenoord-uitspraak

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof“) had zich al in meerdere arresten uitgesproken over de MER-verplichtingen voor wet- en regelgeving waarin normen voor windparken waren opgenomen. In het arrest D’Oultremont van 27 oktober 2016 (C-290/15, ECLI:EU:C:2016:816) had het Hof onder meer geoordeeld dat algemene regels ook een plan of programma kunnen zijn zoals bedoeld in artikel 2 SMB-richtlijn. Het ging in dat arrest om Waalse windturbinenormen, waarvan het Hof uiteindelijk besliste dat voor die normen een plan-MER had moeten worden gemaakt.

Dit arrest is in het verleden door meerdere appellanten in Nederland aangehaald om te betogen dat ook voor de windturbinenormen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling een plan-MER zou moeten worden gemaakt. De Afdeling ging daar echter lange tijd niet in mee. In de uitspraak van 3 april 2019 over windpark Battenoord (ECLI:NL:RVS:2019:1064), waarnaar de Afdeling ook in daaropvolgende jurisprudentie steevast verwees, oordeelde de Afdeling in het licht van het D’Oultremont-arrest dat een besluit enkel als plan of programma kan worden aangemerkt wanneer sprake is van een planmatig of programmatisch karakter, hetgeen veronderstelt dat het plan of programma een zekere mate van concretisering van specifieke projecten behelst (r.o. 29.7). Nu daarvan in het Activiteitenbesluit noch in de Activiteitenregeling sprake was, hoefde geen plan-MER te worden uitgevoerd. Het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling voldeden immers niet aan het vereiste van artikel 2 van de SMB-richtlijn en waren daarom geen plan of programma in de zin van die richtlijn. Aan een toetsing van artikel 3 SMB-richtlijn kwam de Afdeling dus niet toe.

Nevele-arrest aanleiding voor vragen van de Afdeling

Er was al enige tijd kritiek op deze rechtspraak van de Afdeling. Deze kritiek laaide weer op door het arrest van het Hof over de Vlaamse windturbinenormen van 25 juni 2020 (C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503) (“Nevele-arrest“). In dat arrest oordeelde het Hof dat voor de windturbinenormen die besloten lagen in Vlarem II – algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne – en in de zogenoemde Omzendbrief, een plan-MER had moeten worden gemaakt. Om duidelijkheid te scheppen over de gevolgen van het Nevele-arrest voor de Nederlandse windturbinenormen heeft de Afdeling op 6 april 2021 een gevoegde zitting gehouden met de partijen die betrokken waren bij verschillende zaken over drie windparken, te weten windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding, windpark Karolinapolder en windpark Goyerbrug. Ter zitting heeft de Afdeling aan appellanten, verweerders en initiatiefnemers van die drie windparken hun standpunten gevraagd over de vraag of het Nevele-arrest ertoe zou moeten leiden dat voor de windturbinenormen uit de Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling een milieueffectrapport zou moeten worden opgesteld.

Uitspraak Delfzijl Zuid Uitbreiding en toetsen van windturbinenormen aan SMB-richtlijn

De Afdeling heeft de beroepsprocedure over het windpark Delfzijl Zuid Uitbreiding aangegrepen om uitsluitsel te geven. Het gaat in deze zaak om een windpark dat bestaat uit zestien windturbines. De bestreden besluiten in deze zaak zijn een bestemmingsplan en een omgevingsvergunning, onder meer voor het oprichten van een inrichting op grond van artikel 2.1 lid 1 sub e Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (“Wabo“). Op basis van artikel 2.1 in combinatie met bijlage I, categorie 20 van het Besluit omgevingsrecht (“Bor“) is het in werking hebben van een inrichting voor het omzetten van windenergie immers een vergunningplichtige inrichting.

In deze uitspraak neemt de Afdeling afstand van de Battenoord-lijn en stelt dat voor de normen voor slagschaduw, geluid en externe veiligheid van windturbines in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling een plan-MER zal moeten worden gemaakt. De Afdeling overweegt namelijk dat om vast te kunnen stellen of sprake is van een plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn, volgens het Hof in het Nevele-arrest enkel naar de twee gedachtestreepjes van artikel 2 onder a van die richtlijn moet worden gekeken. De Afdeling overweegt hierover het volgende: “Uit die overwegingen blijkt dat het Hof voor de vraag of afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief hebben te gelden als zo’n plan of programma – anders dan de Afdeling heeft gedaan in de Battenoorduitspraak – niet expliciet afzonderlijk is ingegaan op de vraag of afdeling 5.20.6 van Vlarem II en de omzendbrief een planmatig of programmatisch karakter hebben.” Aan het begrip ‘plan of programma’ komt dus geen zelfstandige betekenis toe. Het Hof heeft daar namelijk in het Nevele-arrest ook geen aandacht aan besteed. Of sprake is van enige mate van concretisering van projecten speelt dus niet langer een rol bij de kwalificatie van een regeling als plan of programma. Hierbij neemt de Afdeling ook in aanmerking dat het Hof bij zijn beoordeling van de Vlarem II-normen en de Omzendbrief niet nader is ingegaan op de totstandkomingsgeschiedenis van de SMB-richtlijn, waarop de Afdeling zelf wel deels de Battenoord-uitspraak had gebaseerd. Bovendien vertonen de bepalingen uit Vlarem II volgens de Afdeling grote gelijkenissen met de Nederlandse windturbinenormen.

Toetsing artikel 2: plan of programma?

Slechts toetsend aan de twee gedachtestreepjes van artikel 2 onder a SMB-richtlijn concludeert de Afdeling dat het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling kwalificeren als een plan of programma in de zin van die richtlijn. Beide regelingen zijn immers vastgesteld op nationaal niveau en zijn voorgeschreven op basis van wettelijke bepalingen, te weten artikel 8.40 Wet milieubeheer en artikel 3.14-3.15 Activiteitenbesluit.

Toetsing artikel 3: kaderstellend voor vergunningverlening?

Ook aan de criteria uit artikel 3 tweede lid aanhef en onder a SMB-richtlijn wordt volgens de Afdeling voldaan. In bijlage II van Richtlijn 2011/92/EU (“MER-richtlijn”) wordt immers een categorie genoemd waar de winning van windenergie voor energieproductie onder valt. Dit stond ook niet ter discussie. Of het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling een kader vormen voor toekomstige vergunningverlening was wel een punt van discussie. Zoals ook al uit eerdere rechtspraak van het Hof naar voren kwam is daarvoor van belang of sprake is van een groot pakket criteria en modaliteiten voor de goedkeuring en uitvoering van projecten die aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben (overweging 67 Nevele-arrest). De Afdeling concludeert dat nu de windturbinenormen uit Vlarem II grote gelijkenissen vertonen met de Nederlandse windturbinenormen, in navolging van het oordeel van het Hof ook het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling een dergelijk pakket aan criteria en modaliteiten vormen. De Afdeling acht hierbij ook van belang dat het feit dat naar nationaal recht de windturbinebepalingen geen wettelijk toetsingskader vormen voor de vaststelling van een bestemmingsplan niet bepalend is. De Afdeling zoekt hierbij aansluiting bij overweging 75 van het Nevele-arrest: “De woordgroep „die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor […] projecten” in artikel 3, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/42, bevat immers geen enkele verwijzing naar het nationale recht en vormt dus een autonoom Unierechtelijk begrip dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd.”

Daar komt bij dat de windturbinenormen de planwetgever wel beperkingen opleggen bij het opstellen van het bestemmingsplan. Indien een bestemmingsplan niet voldoet aan die normen is de uitvoerbaarheid van dat plan immers niet verzekerd. De windturbinebepalingen zijn naar het oordeel van de Afdeling dan ook een kader voor toekomstige vergunningverlening.

Conclusie: windturbinenormen plan-MER-plichtig

Op basis van bovenstaande komt de Afdeling tot de slotsom dat een plan-MER moet worden gemaakt voor de windturbinenormen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. Het gevolg daarvan is dat bestuursorganen die normen niet mogen gebruiken voor het mogelijk maken van windparken zolang daarvoor geen milieubeoordeling is gemaakt. Dit geldt overigens enkel voor windparken die vallen binnen het bereik van de MER-richtlijn. Dit is het geval indien het windpark bestaat uit ten minste drie windturbines, zoals volgt uit de definitie van een windpark uit de bijlage bij het Besluit-m.e.r.

Dit betekent daarnaast niet dat de bestreden besluiten voor de windturbines in Delfzijl niet meer te herstellen zijn. De Afdeling overweegt namelijk eveneens dat voor de beoordeling van een goede ruimtelijke ordening niet verplicht aansluiting hoeft te worden gezocht bij het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. De gemeente wordt dan ook door middel van een tussenuitspraak naar de tekentafel teruggestuurd. De gemeente kan bij het aanpassen van het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning zelfgekozen normen hanteren, zolang die maar voorzien zijn van een “actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering”.

Weg voorwaarts en andere mogelijke gevolgen

Bij Kamerbrief van 6 juli 2021 liet staatssecretaris Yeşilgöz-Zegerius van Economische zaken en Klimaat – Klimaat en Energie weten dat zij ervan uitgaat dat het verrichten van de benodigde onderzoeken 1,5 tot 2 jaar in beslag zal nemen. We kunnen ons voorstellen dat vanwege de Omgevingswet en in het bijzonder het Besluit kwaliteit leefomgeving, de onderzoeken zo worden uitgevoerd dat ze ook voor die regelgeving toepasbaar zijn. Bestaande windparken kunnen volgens haar in bedrijf blijven, maar lopende procedures zullen hoogstwaarschijnlijk worden aangehouden. Ten aanzien van nieuwe windturbineparken stelt de staatssecretaris dat ook daar de mogelijkheid bestaat eigen gekozen normen te hanteren. Hier ligt volgens ons ook de oplossing voor nog te ontwikkelen windparken. Anders dan een verwijzing naar de normen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling, zal het bevoegd gezag in de besluitvorming voor windturbines moeten onderbouwen waarom voor een bepaalde norm is gekozen.

Windpark Goyerbrug in Houten is het eerste slachtoffer van de uitspraak van 30 juni 2021: de Afdeling vernietigt de omgevingsvergunning voor dit windpark, omdat het bevoegd gezag er bij het verlenen van de omgevingsvergunning ten onrechte van is uitgegaan dat windpark Goyerbrug zich bij de bouw en het gebruik van dat windpark heeft te houden aan de windturbinebepalingen. Het bevoegd gezag was namelijk uitgegaan van de normen in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling, maar die blijven buiten toepassing (ABRvS 28 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1679).

De gevolgen van deze uitspraak van de Afdeling zijn dus verstrekkend, maar hoeven voor het realiseren en exploiteren van windparken in Nederland in beginsel geen obstakel te vormen. Zolang het bevoegd gezag ten aanzien van slagschaduw, geluid en externe veiligheid zelf normen aan de omgevingsvergunning en/of het bestemmingsplan verbindt en deze onderbouwt met een deugdelijke motivering kan een windpark nog steeds worden gerealiseerd. De vraag blijft natuurlijk staan of deze rechtspraak zich ook leent voor het beoordelen van andere milieurechtelijke normen en grenswaarden. Het D’Oultremont-arrest is immers ook al eerder, weliswaar zonder succes, aangehaald in een zaak met betrekking tot signaleringswaarden en ondergrenzen voor dijktrajecten in de Waterwet (ABRvS 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1125).