4.1De eerste beroepsgrond van appellante gaat over de door ACM gevolgde procedure. Appellante voert aan dat ACM haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld een reactie te geven op de omvangrijke zienswijze van Liander op de door appellante ingediende klacht. De reden hiervoor is dat appellante vanwege het overschrijden van de wettelijke beslistermijn een ingebrekestelling wegens het niet tijdig beslissen bij ACM had ingediend. ACM heeft vervolgens het tijdig beslissen ter vermijding van verschuldigde dwangsommen laten prevaleren boven het belang van een zorgvuldige besluitvorming. ACM heeft hiermee gehandeld in strijd met de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, en de eigen beleidsregel ‘Werkwijze geschilbeslechting energie’ (Werkwijze), meer in het bijzonder artikel 11 daarvan, waarin is opgenomen dat ACM partijen in de gelegenheid zal stellen een mondelinge zienswijze te geven. De weloverwogen keuze voor deze handelswijze moet in ieder geval tot gevolg hebben dat ACM wordt veroordeeld in de vergoeding van de door appellante gevraagde proceskosten.

5.1Met betrekking tot de gevolgde procedure stelt ACM voorop dat – hoewel de beslistermijn was verstreken en zij door appellante in gebreke was gesteld – zij de intentie had de klacht op zorgvuldige wijze af te handelen. Zo heeft ACM direct na de ingebrekestelling getracht procedureafspraken met appellante en Liander te maken. ACM heeft daarbij toegezegd dat zij uiterlijk 17 december 2020 een besluit zou nemen. Appellante was echter niet bereid de ingebrekestelling zonder voorbehoud in te trekken. Een voorwaardelijke ingebrekestelling zoals door appellante verwoord kent de Awb niet. Hoewel ACM bij voorkeur de door haar voorgestelde procedure had gevoerd, is appellante niet benadeeld door het feit dat zij niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze in te dienen. Over de relevante feiten in deze zaak bestaat immers geen verschil van mening. De verdeeldheid ziet alleen op de kwalificatie van de aan de tracéstudie verbonden kosten.

5.2ACM onderschrijft het standpunt van appellante dat de netbeheerder de standaardfactuur als bedoeld in artikel 2.3.3a van de Tarievencode moet toepassen bij het offreren van een aansluiting met een capaciteit groter dan 10 MVA. ACM onderschrijft echter niet de stelling dat kosten voor de tracéstudie kosten zijn die in rekening worden gebracht voor het doel van het uitbrengen van een offerte. In dit verband wijst ACM erop dat de realisatie van een complex geheel als een maatwerkaansluiting niet mogelijk is zonder uitvoerig aandacht te besteden aan het planningsgedeelte van de verbinding. Als partijen het er over eens zijn dit planningsgedeelte in een afzonderlijke opdracht naar voren te trekken in tijd dan is het volgens ACM niet meer dan logisch dat de uitkomsten hun weerslag vinden in de inhoudelijke onderbouwing van de standaardfactuur. ACM acht het logisch dat de uitkomsten van de tracéstudie zijn meegenomen in het tweede offertetraject. Een vergelijkbare studie uitvoeren naar hetzelfde tracé zou immers niet efficiënt zijn nu de gegevens al beschikbaar zijn. Voor zover appellante stelt dat er geen onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de uitvoering van de tracéstudie en de uitvoering van de aansluiting, omdat zij de offerte voor de aansluiting ook had kunnen afwijzen, merkt ACM op dat deze situatie niet aan de orde is. De betreffende offerte voor de aansluiting is niet afgewezen. De kosten voor de tracéstudie maken dan ook onderdeel uit van de kosten die appellante moet maken voor het realiseren van de betreffende maatwerkaansluiting.

7.1Het College dient te beoordelen of ACM in het kader van artikel 51 van de E-Wet terecht heeft geconcludeerd dat Liander niet in strijd met haar verplichtingen op grond van de E-Wet heeft gehandeld door appellante de kosten van de tracéstudie in rekening te brengen. Daartoe overweegt het College als volgt.

7.2De verplichtingen van de netbeheerder die voor dit geschil van belang zijn, zijn de verplichtingen ten aanzien van het aanbieden en tot stand brengen van de aansluiting en het in rekening brengen van het aansluittarief. Dit is neergelegd in de volgende bepalingen. Op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet is de netbeheerder verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de E-wet. De netbeheerder moet degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave verstrekken van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, opgenoemd in artikel 28, eerste lid, van de E-wet. Op grond van artikel 28, eerste lid, van de E-wet mag de netbeheerder in het aansluittarief alleen kosten opnemen voor het maken van de knip in het net, de beveiliging en het tot stand brengen en in stand houden van een verbinding tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen. In de Tarievencode is onder meer de tariefstructuur voor het tot stand brengen van de aansluiting (het eenmalige aansluittarief) neergelegd. Op grond van artikel 2.3.3a van de Tarievencode geldt voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit van meer dan 10 MVA (maatwerkaansluitingen) een aansluittarief dat is gebaseerd op de voorcalculatorische projectkosten. Voor het berekenen van de tarieven gebaseerd op de voorcalculatorische kosten wordt de in artikel 2.3.3a van de Tarievencode opgenomen standaardfactuur toegepast.

7.3De netbeheerder is aan deze publiekrechtelijke regulering onderworpen om te voorkomen dat hij misbruik maakt van het natuurlijk monopolie waarover hij beschikt. Op verschillende momenten in de procedure is door partijen opgemerkt dat de netbeheerder voor aansluitingen groter dan 10 MVA geen monopolie heeft, omdat aansluitingen van deze grootte op grond van artikel 16c van de E-wet kunnen worden aanbesteed. In dit geval heeft appellante de aansluiting echter niet aanbesteed. De aansluiting is dus niet in concurrentie tot stand gekomen. Dit betekent dat Liander de aansluiting heeft aangeboden en aanlegt als netbeheerder in de zin van de E-wet en daarom aan de in E-wet neergelegde verplichtingen moet voldoen (zie de uitspraken van het College van 17 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD5973 en 1 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV7089). Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil zijn daarom de relevante wettelijke verplichtingen.

7.5Appellante bestrijdt dat in dit geval sprake is van een onverbrekelijke samenhang tussen de uitvoering van de tracéstudie en de (uitvoering van de) aansluiting. Het College is van oordeel dat de (verbinding van de) aansluiting in dit geval niet tot stand kan worden gebracht zonder de tracéstudie. Het gaat hier om een grote aansluiting met een complex tracé voor de kabels (de verbinding). De tracéstudie omvat onder meer onderzoek naar de obstakels op het tracé, raakvlakken met bestaande kabels en leidingen, de aan te vragen vergunningen, de bodem en de uitvoeringskosten en omvat onder meer een uitwerking van het kabeltracé en de projectplanning. Dat een tracéstudie heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de offerte voor de aansluitwerkzaamheden en dat appellante er voor had kunnen kiezen de offerte voor de aansluiting niet te accepteren doet er niet aan af dat de tracéstudie onontbeerlijk is voor het tot stand brengen van de aansluiting. Liander heeft er in dit verband terecht op gewezen dat ook een tracéstudie nodig zou zijn geweest als een andere onderneming de aansluiting had aangelegd. De vraag of Liander de kosten van de tracéstudie in rekening had mogen brengen zonder acceptatie van de offerte voor de aansluitwerkzaamheden behoeft niet te worden beantwoord, omdat deze situatie zich hier niet voordoet.

7.6Gelet op de noodzaak van een tracéstudie voor het tot stand brengen van de verbinding is het College met ACM van oordeel dat de kosten voor de tracéstudie behoren tot de kosten voor de verbinding en daarom in het aansluittarief voor deze maatwerkaansluiting mochten worden opgenomen.

8. De beroepsgrond van appellante over de gevolgde procedure slaagt. ACM heeft ter zitting aangegeven dat zij met de vastlegging van de procedure in de Werkwijze invulling heeft gegeven aan het zorgvuldigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb. Uit de Werkwijze volgt dat ACM na ontvangst van de zienswijze van de netbeheerder òf een hoorzitting houdt òf besluit tot een schriftelijke behandeling waarbij de partijen in het geschil in de gelegenheid worden gesteld te reageren op een door ACM opgesteld conceptbesluit. ACM heeft in dit geval geen hoorzitting gehouden en evenmin een conceptbesluit aan partijen voorgelegd. Dat appellante ACM in gebreke heeft gesteld wegens het uitblijven van een besluit vormt geen grond om af te zien van een hoorzitting of schriftelijke behandeling. Dit betekent dat het besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het College ziet echter aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Appellante heeft in beroep alsnog haar standpunt kunnen toelichten. Niet is gebleken dat appellante door de schending van artikel 3:2 van de Awb is benadeeld.

9. Het beroep is ongegrond.

10. In het gebrek in het bestreden besluit ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en ACM te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).