vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/644599 / KG ZA 22-776
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
4EVERGREEN TERNEUZEN 1 B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VGT ZEEUWS-VLAANDEREN B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWEKERIJ DE WESTERSCHELDE B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN ADRICHEM KWEKERIJEN B.V.,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBR. VAN DUIJN TERNEUZEN B.V.,
alle gevestigd te Terneuzen,
eiseressen,
advocaten mrs. M. Buitelaar en F.J. Hordijk te Naaldwijk,
tegen
1. de commanditaire vennootschap
WARMCO2 C.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WARMCO2 BEHEER B.V.,
beide gevestigd te Terneuzen,
gedaagden sub 1. en 2.,
advocaat mr. D.P. Cras te Amsterdam,
en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YARA SLUISKIL B.V.,
gevestigd te Sluiskil,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YARA NEDERLAND B.V.,
beide gevestigd te Sluiskil,
gedaagden sub 3. en 4.,
advocaten mrs. P.J.B. Heemskerk en J.M.P.W. Claessens te Amsterdam,
en
5. de naamloze vennootschap
NORTH SEA PORT NETHERLANDS N.V.,
gevestigd te Terneuzen,
gedaagde sub 5.,
advocaten mrs. J.E.P.A. van Hooff, P.W. den Hollander en F. Blaauboer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna afzonderlijk 4Evergreen, VGT, De Westerschelde, Van Adrichem, Van Duijn, WarmCO, WarmCO Beheer, Yara Sluiskil, Yara Nederland en NSP worden genoemd. Eiseressen zullen gezamenlijk worden aangeduid als de tuinders.
WarmCO en WarmCO Beheer worden gezamenlijk WarmCO c.s. genoemd.
Yara Sluiskil en Yara Nederland worden gezamenlijk Yara c.s. genoemd.
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 september 2022;
de 33 producties van de tuinders;
de 8 producties van WarmCO c.s.;
de 3 producties van Yara c.s.;
de mondelinge behandeling op 29 september 2022;
de pleitnota van de tuinders;
de pleitnota van WarmCO c.s.;
de pleitnota van Yara c.s.;
de pleitnota van NSP.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1.Op initiatief van Yara Sluiskil en (de rechtsvoorgangster van) NSP heeft WarmCO in het glastuinbouwgebied Zeeuws-Vlaanderen een restwarmte- en CO2-net gerealiseerd. Het warmtenet is gekoppeld aan de kunstmestfabrieken van Yara Sluiskil. In de fabrieken van Yara Sluiskil wordt onder meer ammoniak en salpeterzuur geproduceerd. De restwarmte die bij die productie vrijkomt, wordt door Yara Sluiskil geleverd aan WarmCO. Via geïsoleerde stalen en HDPE-leidingen worden warm water en CO2 naar het glastuinbouwgebied getransporteerd.
2.2.WarmCO Beheer is de beherend vennoot van WarmCO. De aandelen in WarmCO Beheer worden gehouden door Yara Sluiskil en NSP. Bestuurder van WarmCO Beheer is ProRealis B.V.
2.3.De tuinders exploiteren glastuinbouwbedrijven in het glastuinbouwgebied Zeeuws-Vlaanderen. 4Evergreen, VGT en De Westerschelde zijn telers van paprika’s op een gebied van 54,5 hectare, 30 hectare respectievelijk 8 hectare. Van Adrichem is een teler van tomaten op een gebied van 19 hectare. Van Duijn is een teler van aubergine op een gebied van 12,5 hectare.
2.4.Bij het zich vestigen in het gebied hebben de tuinders ieder met WarmCO een overeenkomst gesloten betreffende de aansluiting op een netwerk voor distributie van restwarmte en CO2 (in de overeenkomst ook wel de commodity’s genoemd) en de levering daarvan. Van Duijn en De Westerschelde hebben daartoe in 2008 een leveringsovereenkomst gesloten, de leveringsovereenkomsten van 4Evergreen, Van Adrichem en VGT dateren van 2013. Voorts hebben de tuinders bij notariële aktes ten behoeve van WarmCO een opstalrecht gevestigd op de op of onder hun percelen geplaatste aansluitleidingen voor de warmte- en CO2-toevoer.
Voorafgaand aan het sluiten van de leveringsovereenkomst tussen 4Evergreen en WarmCO hebben (de rechtsvoorgangster van) NSP en Yara Sluiskil op 2 december 2013 een verklaring aan 4Evergreen afgegeven betreffende de leveringen door WarmCO. In die verklaring is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Voorts is het voor de borging van de financiële continuïteit van belang te melden dat ZSP [noot vzr: NSP] garant stond (en staat) voor de financiering van WarmCO2. (…)
Mocht WarmCO2 onverhoopt toch in een situatie terecht komen dat zij haar activiteiten moet staken, dan zal Yara er voor zorgdragen dat de levering van Warmte en CO2 onder dezelfde condities als die zijn opgenomen in de Leveringsovereenkomst wordt gecontinueerd. En zal ZSP er voor zorgdragen dat het transport van de Warmte en CO2 zoals die zijn opgenomen in de Leveringsovereenkomst wordt gecontinueerd.
(…)”
Op 1 augustus respectievelijk 1 oktober 2013 hebben (de rechtsvoorgangster van) NSP en Yara Nederland een verklaring met een soortgelijke tekst afgegeven, gericht aan Kwekerij Van Adrichem en Verenigde Groentetelers C.V.B.A.
2.6.In de leveringsovereenkomst tussen 4Evergreen en WarmCO is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
5 Aansluiting, Afnemerinstallatie en bedrijfszekerheid
5.13 Leveringsbetrouwbaarheid : Leverancier levert Commodity’s tegen een Leveringsbetrouwbaarheid als in het nu volgende overeengekomen.
5.13.1 Afnemer is zich bewust i) dat Leverancier geen garantie, zoals beschreven in 5.14, geeft op een ononderbroken levering van Commodity’s, ii) dat de levering van Commodity’s door Leverancier tijdelijk beperkt kan worden en qua omvang en kwaliteit kan fluctueren en iii) dat dimensioneren van mogelijke back-up faciliteiten tot de eigen verantwoordelijkheden van de Afnemer behoort. Afnemer is inzake haar behoefte aan Commodity’s verantwoordelijk voor een eigen back-up systeem voor Warmte en C02 (zoals voor uitval en gepland onderhoud).
Er is sprake van niet-beschikbaarheid in het geval van non-levering of gebrekkige levering van Commodity’s door Leverancier.
(…)
Niet-beschikbaarheid wordt niet aan Leverancier toegerekend in het geval van:
a) (…)
b) overmacht zijdens Leverancier;
(…)
De Leveringsovereenkomst gaat in per de Effectieve Datum eindigt na ommekomst van vijftien (15) contractjaren, deze contractjaren te rekenen vanaf de Datum Van Eerste Levering zoals opgenomen in Bijlage 2: Afnemerspecificatie .
(…)
Partijen zijn niet gehouden tot het nakomen van enige verplichtingen uit de Leveringsovereenkomst indien zij daartoe verhinderd is als gevolg van overmacht, tenzij in deze Leveringsovereenkomst (onderstaande) overmachtgronden expliciet voor rekening van een Partij komen. Onder overmacht wordt verstaan, doch daar niet toe beperkt, al hetgeen zich redelijkerwijs buiten de invloed van een partij voordoet, waaronder mede, doch niet uitsluitend: oorlog(-sdreiging), wilde of georganiseerde stakingen, blokkades, rellen of andere ordeverstoringen, vervoersbeperkingen, bedrijfsongeval, natuurrampen waaronder overstroming, aardbeving, epidemieën en/of quarantainemaatregelingen.
(…)
17.1 In verband met de onvoorzienbaarheid van toekomstige ontwikkelingen kunnen de voorwaarden van deze Leveringsovereenkomst niet allesomvattend en uitputtend zijn. Mocht zich gedurende de looptijd van deze Leveringsovereenkomst een dergelijke onvoorziene omstandigheid voordoen dan zullen Partijen zich inspannen om op loyale en vriendschappelijke wijze tot een redelijke oplossing te komen, teneinde de Leveringsovereenkomst te laten voortduren.
17.2 Indien zich gedurende de looptijd van deze Leveringsovereenkomst een zodanige wijziging van omstandigheden voordoet dat door de ene Partij redelijkerwijs niet van de andere Partij kan worden verlangd dat de Leveringsovereenkomst ongewijzigd wordt Voortgezet, dan treden Partijen, na daartoe strekkend verzoek van de meest gerede Partij, met elkaar in overleg teneinde voortgang van de Leveringsovereenkomst in alle redelijkheid onder gewijzigde voorwaarden te bewerkstelligen, onder handhaving van de thans overeengekomen duur.
In bijzondere omstandigheden of indien de uitvoering van de levering van Commodity’s dit redelijkerwijs vereist, kunnen door Leverancier na overleg met de Afnemer en/of de Installateur van de Afnemer afwijkingen van het bepaalde in of krachtens deze Leveringsovereenkomst worden toegestaan of verlangd, of kunnen door Leverancier nadere eisen worden gesteld. Deze afwijkingen en/of nadere eisen worden schriftelijk vastgelegd en overeengekomen, zoals beschreven in artikel 21.6.
(…)
21.6 Wijziging van deze Leveringsovereenkomst is enkel mogelijk middels een door de rechtsgeldige vertegenwoordigers van beide Partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst dienaangaande. Deze Leveringsovereenkomst is de enige en algehele overeenkomst tussen Partijen aangaande de aansluiting van Afnemer op het Distributienetwerk en levering van Commodity’s door Leverancier aan Afnemer en vervangt alle eerdere mondelinge en/of schriftelijke afspraken aangaande dit onderwerp tussen Partijen.
In afwijking van het bepaalde in artikel 21.6 en voor zover de romp van de Leveringsovereenkomst niet anders bepaalt, geldt dat de inhoud van de Bijlagen door Leverancier kan worden gewijzigd. Deze wijzigingen treden eerst in werking 30 (dertig) dagen na de dag waarop de wijzigingen door Leverancier aan Afnemer zijn bekend gemaakt, tenzij in de bekendmaking een latere datum van de in werking treden is vermeld. Indien de Afnemer niet instemt met een voor haar nadelige wijziging, zal Afnemer dit uiterlijk 14 (veertien) dagen na bekendmaking van de wijziging aan Leverancier melden. Partijen zullen na deze melding terstond in overleg treden en de voorgenomen wijziging bespreken.
(…)”
De leveringsovereenkomsten bevatten voorts afspraken over de prijs (artikel over prijsaanpassing en bijlage 1: tariefstructuur) en de gecontracteerde capaciteit aan warmte en CO2 (bijlage 2: afnemerspecificatie).
2.7.De leveringsovereenkomsten die WarmCO met de overige tuinders heeft gesloten, bevatten voor wat betreft de aangehaalde artikelen soortgelijke bepalingen. Uitzondering daarop is de overeenkomst met VGT, die een andere looptijd heeft (20 contractjaren vanaf 1 januari 2015) en waarin de tekst van artikel 21.7 niet is opgenomen.
2.8.Op 25 augustus 2022 heeft Yara Sluiskil aan WarmCO bericht dat zij heeft besloten de ammoniakproductie in Europa te reduceren als gevolg van de aanzienlijke prijsstijgingen van gas. In dat kader heeft zij één van haar twee grootste ammoniakfabrieken stilgelegd. Een andere fabriek was al dicht vanwege onderhoud.
2.9.Tijdens een overleg op 26 augustus 2022 heeft WarmCO aan de tuinders medegedeeld dat zij als gevolg van de verminderde ammoniakproductie door Yara Sluiskil voor het komend teeltseizoen veel minder warmte en CO2 zal leveren aan de tuinders.
2.10.Op 1 of 2 september 2022 hebben de tuinders, ieder voor zich, WarmCO c.s., Yara Sluiskil en NSP aangeschreven. In die brieven wordt WarmCO gesommeerd om haar verplichtingen tot levering van warmte en CO2 uit hoofde van de leveringsovereenkomsten na te komen en worden WarmCO Beheer, Yara Sluiskil en NSP gesommeerd te bewerkstelligen dat de levering en transport van warmte en CO2 door WarmCO wordt gecontinueerd.
2.11.De tuinders en WarmCO hebben gesprekken gevoerd over de voorwaarden van levering van warmte en CO2 voor zowel het huidige als het komende teeltseizoen. Zij hebben over en weer voorstellen gedaan, maar zijn niet tot een vergelijk gekomen.
3.1.De tuinders vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. WarmCO c.s. te veroordelen om vanaf het wijzen van het vonnis in kort geding haar leveringsverplichtingen ten aanzien van warmte en CO2 uit hoofde van de leveringsovereenkomsten na te komen en de met ieder van de tuinders overeengekomen hoeveelheden warmte en CO2 te leveren gedurende de resterende looptijd van de leveringsovereenkomsten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen per dag of een gedeelte van een dag dat deze veroordeling niet wordt nagekomen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van een dag met een maximum van € 60 miljoen;
II. Yara c.s. te veroordelen – vanaf het wijzen van het vonnis in kort geding – tot nakoming van de levering van warmte en CO2 aan de tuinders en/of WarmCO, indien WarmCO tekort schiet in de nakoming van de leveringsverplichtingen ten aanzien van warmte en CO2 uit hoofde van de leveringsovereenkomsten, op straffe van een dwangsom van € 1 miljoen per dag of een gedeelte van een dag dat Yara c.s. deze veroordeling niet nakomen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met een maximum van € 60 miljoen;
III. NSP te veroordelen – vanaf het wijzen van het vonnis in kort geding – tot het zorgdragen dat het transport van warmte en CO2 ten behoeve van de tuinders wordt gecontinueerd op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen per dag of een gedeelte van een dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met een maximum van € 60 miljoen;
subsidiair:
IV. WarmCO c.s. te gebieden om artikel 17.1 van de leveringsovereenkomsten na te komen en uiterlijk binnen 1 dag na het wijzen van dit vonnis tot onderhandeling over te gaan over aanpassing van de leveringsovereenkomsten en zich daarbij loyaal, vriendschappelijk, open, reëel en naar maatstaven van redelijk en billijkheid op te stellen teneinde te komen tot een redelijke oplossing, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen per dag dat niet aan dit gebod wordt voldaan met een maximum van € 60 miljoen;
meer subsidiair:
V. WarmCO c.s. te veroordelen om de verplichting tot betaling in geval van niet naleving van de leveringsbetrouwbaarheid ten aanzien van de levering van warmte en CO2 (artikelen 5.15 en 5.17 van de leveringsovereenkomst met 4Evergreen en Van Adrichem, artikelen 6.2 en 6.3 van de leveringsovereenkomst met VGT, artikelen 5.14 en 5.15 van de leveringsovereenkomsten met Van Duijn en De Westerschelde) na te komen;
in alle gevallen:
VI. gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten.
3.2.WarmCO c.s., Yara c.s. en NSP concluderen, ieder afzonderlijk, tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de tuinders in de kosten van het geding.
3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.1.De tuinders hebben gesteld dat zij op de kortst mogelijke termijn zekerheid wensen te verkrijgen over de levering van warmte en CO2 en tegen welk tarief dat gebeurt. Dat is van belang voor de beslissing om al dan niet plantmateriaal te zaaien voor het nieuwe teeltseizoen dat start in november 2022. Zij dienen daarvoor tijdig (eigenlijk al eind september 2022) opdrachten te verstrekken aan de plantenkwekers. Daarmee is het spoedeisend belang van de tuinders bij de vorderingen onder I. t/m IV. voldoende gegeven.
Vordering I.
4.2.De vordering onder I. strekt tot nakoming van de uit de leveringsovereenkomsten voortvloeiende verplichting van WarmCO tot het leveren van de gecontracteerde hoeveelheid warmte en CO2 aan de tuinders gedurende de resterende looptijd.
4.3.In de eerste plaats hebben WarmCO c.s. aangevoerd dat de vordering onvoldoende bepaalbaar is, aangezien het onbegrensd is in tijd en de tuinders niet duidelijk maken om welke hoeveelheden te leveren warmte en CO2 het gaat en tegen welke prijs. Die redenering wordt niet gevolgd. In de leveringsovereenkomsten is immers vastgelegd wat de looptijd is en hoeveel de gecontracteerde capaciteit aan warmte en CO2 bedraagt. Ook is bekend – daargelaten de discussie of op basis van artikel 21.7 van de leveringsovereenkomsten een prijswijziging 30 dagen na bekendmaking eenzijdig kan worden doorgevoerd – welke prijs er thans geldt op basis van de overeengekomen tariefstructuur, waarbij de tarieven periodiek worden bijgesteld aan de hand van de overeengekomen indexering. Aannemelijk is dan ook dat het voor WarmCO voldoende duidelijk is wat de gevorderde nakoming van haar leveringsverplichting aan de tuinders inhoudt.
Overmacht
4.4.WarmCO c.s. doen een beroep op de overmachtsbepalingen in de leveringsovereenkomsten alsook artikel 6:75 BW en voeren daarbij aan dat WarmCO verhinderd is tot het nakomen van de leveringsverplichting, omdat zij te weinig restwarmte en CO2 geleverd krijgt van Yara Sluiskil. Er is geen alternatief netwerk respectievelijk alternatieve leverancier beschikbaar; zij kàn dus niet leveren. Nu deze omstandigheden buiten de invloed van WarmCO vallen, niet haar schuld zijn en ook niet voor haar rekening dienen te komen, is volgens WarmCO c.s. sprake van een overmachtssituatie die WarmCO niet kan worden aangerekend.
4.5.De tuinders menen dat er geen sprake is van overmacht. Er is geen onmogelijkheid tot nakoming. WarmCO en Yara c.s. kunnen wel nakomen, maar kiezen ervoor om dat niet te doen vanwege de gestegen gas- en elektriciteitsprijzen. Bovendien dient de situatie, dat Yara c.s. onvoldoende warmte en CO2 leveren aan WarmCO, voor rekening en risico te komen van WarmCO. Het lag op de weg van WarmCO om bindende afspraken te maken met Yara c.s. over de levering van warmte en CO2 en hen in en buiten rechte te bewegen tot levering daarvan over te gaan. Dat heeft WarmCO nagelaten, aldus de tuinders.
4.6.In artikel 6:75 BW is bepaald dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Daarnaast vloeit uit de overmachtsbepaling in de leveringsovereenkomsten voort dat onder overmacht wordt verstaan al hetgeen zich redelijkerwijs buiten de invloed van een partij voordoet.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de omstandigheid dat Yara Sluiskil heeft besloten minder warmte aan WarmCO te leveren, niet is aan te merken als een overmachtssituatie voor WarmCO. De leveringsovereenkomsten staan niet op zichzelf. Ze zijn onderdeel van het restwarmte-project dat op initiatief van Yara Sluiskil en NSP is opgestart. Met dat project is een constructie gerealiseerd, waarbij warmte en CO2 aan de tuinders enkel werden geleverd via de leidingen van WarmCO en afkomstig waren van de fabrieken van Yara Sluiskil. Er is in/rond het gebied van de tuinders geen gasinfrastructuur aangelegd, zodat het voor de tuinders niet mogelijk is om op korte termijn warmte via een reguliere gasleverancier te verkrijgen. Dat was ook niet de bedoeling, getuige de opstalrechten en de daarbij horende kwalitatieve verplichtingen die de tuinders ten behoeve van WarmCO hebben gevestigd op de aansluitleidingen van WarmCO. In de opstalakte ten aanzien van VGT is zelfs als kwalitatieve verplichting opgenomen dat VGT verplicht is om de afname van warmte en/of CO2 niet anders te betrekken dan van WarmCO.
In de leveringsovereenkomsten is voorts een bepaalde capaciteit aan te leveren warmte en CO2 overeengekomen. Het verweer van WarmCO c.s. dat WarmCO geen garantie geeft ter zake van de levering en dat de tuinders zelf verantwoordelijk zijn voor het hebben van een back-up systeem om aan hun behoefte te voldoen, wat zij onvoldoende hebben gedaan, houdt geen stand. Uit het door WarmCO c.s. bedoelde artikel in de leveringsovereenkomsten (zie r.o. 2.6. bij artikel 5.13.1 van de leveringsovereenkomst) kan worden afgeleid dat WarmCO geen garantie geeft op een ononderbroken levering. Dat is wat anders dan geen garantie op de afgesproken hoeveelheid levering. Verder blijkt uit dat artikel dat het back-up systeem is bedoeld voor tijdelijke situaties zoals uitval en gepland onderhoud. Dat rijmt met de verklaring van de tuinders dat zij weliswaar beschikken over een back-up systeem, maar dat dit systeem niet geschikt is om structureel te voldoen aan hun warmtebehoefte.
4.8.Tegen de achtergrond van voormeld project stellen de tuinders terecht dat van WarmCO mag worden verwacht dat zij met Yara Sluiskil bindende afspraken heeft gemaakt voor de levering van de restwarmte en CO2, in zoverre dat WarmCO redelijkerwijs kan waarborgen dat zij op haar beurt de leveringsovereenkomsten jegens de tuinders na kan blijven komen. Daarbij is van belang dat de verminderde warmtelevering het gevolg is van het besluit van Yara Sluiskil om enkele fabrieken te sluiten. Yara Sluiskil heeft er dus zelf de hand in gehad dat zij minder kan leveren aan WarmCO.
WarmCO c.s. hebben niet duidelijk gemaakt welke afspraken WarmCO met Yara Sluiskil heeft gemaakt voor de levering van warmte en CO2 en evenmin heeft WarmCO laten blijken voldoende inspanningen te hebben verricht om Yara Sluiskil te bewegen alsnog de met de tuinders overeengekomen hoeveelheid warmte en CO2 te leveren. Het versturen van één korte sommatie per e-mail op 15 september 2022, dus een maand nadat Yara Sluiskil aan WarmCO had bericht minder warmte te zullen leveren, is volstrekt ontoereikend. Bij deze stand van zaken kunnen WarmCO c.s. redelijkerwijs niet aan de tuinders tegenwerpen dat de handelwijze van Yara Sluiskil in deze volledig buiten de invloedssfeer van WarmCO ligt. Dat WarmCO als gevolg van de handelwijze van Yara Sluiskil niet in staat is om op haar beurt de afgesproken hoeveelheid warmte en CO2 te leveren aan de tuinders, is dan ook een tekortkoming die (ook) voor rekening van WarmCO komt en haar kan worden toegerekend. Aldus faalt het beroep van WarmCO c.s. op overmacht.
Onvoorziene omstandigheden
4.9.Vervolgens ligt de vraag voor of aan WarmCO c.s. een beroep toekomt op de hardheidsclausule (zie r.o. 2.6., artikel 17 van de leveringsovereenkomst) c.q. onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Bij de beoordeling of sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals bedoeld in artikel 6:258 BW komt het aan op de vraag of partijen in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd.
WarmCO c.s. stellen dat de situatie dat Yara Sluiskil geen of veel minder warmte en CO2 levert c.q. zal leveren aan WarmCO vanwege de ongekend hoge energieprijzen, een onvoorziene omstandigheid oplevert.
Daartegenover menen de tuinders dat prijsstijgingen, ook onvoorziene grote stijgingen, tot de algemeen aanvaarde risico’s van een leverancier behoren. Ook in het geval er sprake is van een onvoorziene omstandigheid, mogen de tuinders ongewijzigde instandhouding van de leveringsovereenkomsten verwachten. De tuinders kunnen thans alleen van WarmCO warmte afnemen, WarmCO en Yara c.s. hadden termijncontracten kunnen sluiten om het risico op prijsstijgingen af te dekken en bovendien voorzien de leveringsovereenkomsten in prijsstijgingen van de vergoedingen door middel van indexeringen.
De tuinders hebben als productie 6 een tweetal verslagen overgelegd van besprekingen over de totstandkoming van de leveringsovereenkomst tussen Van Duijn en WarmCO. Tijdens de bespreking op 23 mei 2008 is onder meer gesproken over de situatie dat Yara Sluiskil uit het project stapt. In het verslag is op dat punt het volgende vermeld:
“bijv. wat als Yara zegt wij stappen hieruit? De verwachting is dat Yara dit niet snel doet aangezien zij op het punt staan om juist te gaan investeren (€ 350 miljoen). Actiepunt is om te kijken naar mogelijkheden voor afnemers. Worst case scenario voor partijen is dat Yara weg gaat, er geen andere warmtebron door WarmCO2 gevonden kan worden (…) en WarmCO2 failliet gaat. Partijen zien in dat Afnemer dan kiezen voor alternatief concept en dan pas starten met investeren; Afnemers hoeven namelijk bij WarmCO2 geen grote investeringen te doen in equipment (zoals bij de WKK) en hebben tevens geen geld uitgeleend aan WarmCO2 (…).”
Van Duijn en WarmCO hebben weliswaar kort gesproken over de mogelijkheid dat Yara Sluiskil wegvalt als enig leverancier, maar hebben geen aanleiding gezien om voor die situatie een contractuele voorziening te treffen. Sterker nog, Van Duijn nam dat risico op zich door te besluiten pas te gaan investeren in een alternatieve bron als die situatie zich zou voordoen.
Verder blijkt uit het verslag dat Van Duijn en WarmCO ten aanzien van artikel 17.2 van de leveringsovereenkomst hebben besproken wat onder “wijziging van omstandigheden” valt. Daarover is in het verslag het volgende opgenomen:
“17.2: MTE vraagt zich af wat onder ‘wijziging van omstandigheden’ valt. Valt daaronder een dramatische stijging van energie inkoopkosten bij WarmCO2 waardoor zij niet meer kan leveren voor dergelijke prijzen? Normaliter niet. Onder de terminologie valt bijv. economische crisis. De vraag is wat onvoorzien omstandigheden wel/niet zijn. Het doel van dit artikel zijn zaken als bijv. overstap qua teelt (van tomaten naar radijs).”
Daaruit kan worden afgeleid dat een economische crisis als een wijziging van omstandigheden kan worden aangemerkt.
Aldus hebben Van Duijn en WarmCO het risico dat Yara Sluiskil wegvalt als enig leverancier niet verdisconteerd in de leveringsovereenkomst en waren zij het erover eens dat een economische crisis in beginsel valt onder een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 17.2 van de leveringsovereenkomst.
4.12.Verder is onvoldoende gebleken dat er bij de totstandkoming van de andere leveringsovereenkomsten is onderhandeld of gesproken over het risico op uitval in de levering door Yara Sluiskil en/of extreme prijsstijgingen.
Duidelijk is dat er sprake is van een explosieve groei in de gasprijzen.
Yara c.s. hebben als productie 1 een overzicht overgelegd van de gasprijzen over de periode van 2004 t/m september 2022. Daaruit kan worden afgeleid dat de gasprijs op
26 augustus 2008 (de datum waarop de leveringsovereenkomst tussen WarmCO en Van Duijn is gesloten) € 26,00/MWh bedroeg en dat de gasprijs eind 2013 (toen de leveringsovereenkomsten met Van Adrichem, VGT en 4Evergreen werden gesloten) ook rond dat bedrag schommelde. Verder valt op te maken dat vanaf juni 2021 de gasprijs consequent is gaan stijgen van € 26,125/MWh naar € 308,00/MWh op 25 augustus 2022 (toen Yara Sluiskil besloot de ammoniakproductie te verminderen). De gasprijs is dus meer dan vertienvoudigd in ruim een jaar tijd. Gedaagden hebben voldoende onderbouwd dat de oorzaak van deze extreme stijging is gelegen in de Europese energiecrisis, die is ontstaan mede door de oorlog in Oekraïne.
4.14.De extreme prijsstijging was ten tijde van de totstandkoming van de leveringsovereenkomsten nog niet aan de orde en overstijgt de normaal te verwachten prijsstijging en indexering van gas. De voorzieningenrechter acht het voorshands aannemelijk dat de tuinders en WarmCO bij het sluiten van de leveringsovereenkomsten niet hebben voorzien in de omstandigheid dat een oorlog zou leiden tot een Europese energiecrisis waardoor de gasprijzen zodanig zouden stijgen dat Yara Sluiskil heeft besloten om haar primaire productieproces (deels) te stoppen en daardoor minder warmte levert aan WarmCO. Daarbij hebben Yara c.s. gemotiveerd aangevoerd dat Yara Sluiskil met de huidige prijzen geen ammoniak kan produceren zonder zware verliezen te lijden en daarom gedwongen is om de productie te verminderen om de verliezen te beperken. Niet valt uit te sluiten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de extreem hoge gasprijs in dit geval is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat de tuinders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten niet mag verwachten. De hardheidsclausule voorziet in een dergelijke situatie. Partijen hebben zich met deze clausule gecommitteerd om op vriendschappelijke wijze met elkaar te onderhandelen over een redelijke oplossing om de leveringsovereenkomsten voort te zetten.
4.15.Daar komt bij dat, hoewel het beroep op overmacht niet slaagt, er wel sprake is van een situatie waarin WarmCO feitelijk niet, althans niet op korte termijn, in staat is om te voldoen aan de leveringsverplichtingen aan de tuinders. Ook dat staat de vordering tot nakoming van de leveringsovereenkomsten door WarmCO in de weg.
4.16.Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering onder I.
Vorderingen II. en III.
4.17.De vorderingen onder II. en III. zien kort gezegd op het zorgdragen voor de levering respectievelijk het transport van warmte en CO2 aan de tuinders door Yara c.s. en NSP.
De tuinders hebben in de eerste plaats gesteld dat Yara c.s. en NSP contractueel gehouden zijn jegens de tuinders zorg te dragen voor het continueren van de leveringen respectievelijk het transport. Zij voeren daartoe aan dat Yara Sluiskil dan wel Yara Nederland en NSP toezeggingen hebben gedaan aan VGT, Van Adrichem en 4Evergreen om de continuïteit van de levering en transport van warmte te waarborgen. Doordat er sprake is van een verdichte rechtsverhouding tussen de tuinders, WarmCO, Yara c.s. en NSP, dienen Yara c.s. en NSP ook jegens De Westerschelde en Van Duijn de levering en transport voort te zetten.
Ten tweede hebben Yara c.s. en NSP buitencontractuele verplichtingen jegens de tuinders vanwege voormelde verdichte rechtsverhouding en samenwerking. De tuinders verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO9069, Vleesmeesters / Alog).
Yara c.s. hebben daartegen aangevoerd dat Van Adrichem en VGT geen beroep kunnen doen op de verklaringen, aangezien de verklaringen zijn gericht aan Kwekerij Van Adrichem en VGT C.V.B.A., met wie WarmCO aanvankelijk de leveringsovereenkomst heeft gesloten. Van Adrichem en VGT hebben daarna de leveringsovereenkomst overgenomen, maar daarbij is er geen nieuwe verklaring afgegeven. Verder is er geen toezegging gedaan aan De Westerschelde en Van Duijn. Aldus kunnen vier van de vijf tuinders geen rechten ontlenen aan de verklaringen.
Daarnaast stellen Yara c.s. en NSP zich op het standpunt dat de verklaringen zijn bedoeld voor de situatie waarin WarmCO haar activiteiten staakt, dat wil zeggen een algeheel stilleggen van de onderneming, bijvoorbeeld als gevolg van faillissement. Dat is niet aan de orde. WarmCO is nog steeds operationeel actief.
Yara c.s. en NSP menen dat zij niet zijn gebonden aan de leveringsovereenkomsten, ook is er geen sprake van een verdichte rechtsverhouding.
4.20.De voorzieningenrechter stelt vast dat de betreffende verklaring van NSP en Yara Nederland als bijlage is toegevoegd aan de leveringsovereenkomsten die WarmCO met Firma G.J.A. van Adrichem en Zonen V.O.F. (lees: Kwekerij Van Adrichem) en VGT C.V.B.A. heeft gesloten. Bij de overname van die leveringsovereenkomsten door Van Adrichem en VGT kan worden aangenomen dat de werking van de verklaringen tevens is overgegaan, zodat aan Van Adrichem respectievelijk VGT wel degelijk een beroep toekomt op de verklaringen.
4.21.Anders dan de tuinders menen, is er geen grondslag voor De Westerschelde en Van Duijn om rechten te ontlenen aan de verklaringen. Bij de totstandkoming van de leveringsovereenkomsten met WarmCO is aan hen geen verklaring afgegeven.
4.22.Partijen verschillen van mening over hoe het in de verklaringen vermelde begrip “staken van activiteiten” moet worden uitgelegd. Daar waar de tuinders stellen dat een vermindering van de levering gelijk is aan een gedeeltelijke staking van de activiteiten, voeren Yara c.s. en NSP aan dat het moet gaan om een algeheel stilleggen van de onderneming.
Ter onderbouwing van de uitleg van de verklaring hebben Yara c.s. en NSP verwezen naar de toelichting die zij op 1 augustus, 15 oktober en 3 december 2013 aan Van Adrichem, VGT respectievelijk 4Evergreen hebben gegeven op hun verklaringen (zie producties 8, 9 en 25 van de tuinders). In alle drie de toelichtingen is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“Voor u is vooral van belang dat u de zekerheid heeft dat de levering van Warmte en CO2 wordt gecontinueerd, wanneer WarmCO2 door bijvoorbeeld een faillissement haar activiteiten onverhoopt zou moeten staken. Met het oog op die situatie is de verklaring immers geschreven. Het verschil tussen de formulering “zorg dragen voor” en een “garantie” zit wat ZSP en Yara betreft hierin dat een garantie als zodanig aan een beroep op overmacht in de weg staat c.q. kan staan, terwijl dit niet de bedoeling is van Yara en ZSP.
De verplichting tot continueren geldt m.a.w. wel in bijvoorbeeld een faillissementssituatie, maar (uiteraard) niet als WarmCO2 de activiteiten moet staken als gevolg van een overmacht situatie, bijv. een explosie of een dijkdoorbraak.”
Gelet op de inhoud van de toelichting, is de uitleg die Yara c.s. en NSP geven aan het begrip aannemelijker dan de door de tuinders voorgestane uitleg. Uit de verklaringen vloeit voort dat NSP en Yara Nederland dan wel Yara Sluiskil worden geacht alleen zorg te dragen voor de continuering van levering en transport van warmte en CO2 wanneer er sprake is van een volledige staking van activiteiten door WarmCO. Nu daarvan geen sprake is, is die zorgverplichting nog niet opeisbaar geworden en ontbreekt er een grondslag om NSP en/of Yara c.s. te veroordelen tot nakoming van hun toezegging in de verklaringen.
Over de door de tuinders gestelde buitencontractuele verplichtingen van Yara c.s. en NSP vanwege de verdichte rechtsverhouding, wordt het volgende overwogen.
Uit het arrest inzake Vleesmeesters/Alog vloeit voort dat, indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Indien de contractant geen rekening houdt met de belangen van die derde, terwijl de maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen dat wel met zich brengen, kan dat leiden tot aansprakelijkheid van de contractant jegens die derde.
Vaststaat dat Yara Sluiskil en NSP het initiatief hebben genomen om het restwarmte-project op te starten en daarvoor WarmCO c.s. hebben opgericht. Zij hebben flinke financieringen verstrekt aan WarmCO en de tuinders via de verklaringen c.q. toezeggingen overgehaald om zich in het betreffende glastuinbouwgebied te vestigen en een leveringsovereenkomst voor warmte en CO2 met WarmCO aan te gaan. Daarbij is de infrastructuur zo ingericht dat Yara Sluiskil de enige leverancier is van restwarmte en CO2. Tegen die achtergrond stellen de tuinders in beginsel terecht dat Yara Sluiskil en NSP bij besluiten die van invloed zijn op de levering van warmte aan de tuinders ook rekening dienen te houden met de belangen van de tuinders. Echter, voor zover dat al als een concrete buitencontractuele verplichting is aan te merken, levert dat nog geen grond op om Yara c.s. en NSP te veroordelen om de verplichtingen van WarmCo met betrekking tot de commodity’s jegens de tuinders in materiële zin over te nemen, daargelaten dat zij gemotiveerd hebben aangegeven daartoe onder de gegeven omstandigheden niet in staat te zijn.
Wel kan dat van belang zijn voor de vraag of Yara Sluiskil en/of NSP aansprakelijk zijn voor enige schade die de tuinders lijden als gevolg van de handelwijze van Yara Sluiskil en/of NSP, doch die beoordeling dient in een bodemprocedure plaats te vinden.
4.24.Vorderingen II. en III. worden dan ook afgewezen.
Vordering IV.
4.25.De tuinders vorderen dat WarmCO c.s. artikel 17.1 van de leveringsovereenkomst met betrekking tot de onderhandeling over de aanpassing van de leveringsovereenkomsten nakomen.
Uit dat artikel volgt een inspanningsverbintenis voor de tuinders en WarmCO om in het geval van onvoorziene omstandigheden op loyale en vriendschappelijke wijze tot een redelijke oplossing te komen, teneinde de leveringsovereenkomst te laten voortduren. Conform die bepaling zijn de tuinders ook in onderhandeling gegaan met WarmCO, waarbij Yara Sluiskil en NSP tevens zijn betrokken. Er zijn over en weer voorstellen gedaan, maar partijen zijn vooralsnog niet tot een overeenstemming gekomen. De voorzieningenrechter kan op basis van die voorstellen niet beoordelen of de ene of de andere partij zich bij de onderhandelingen al dan niet onredelijk opstelt.
Zowel de verbintenis om te onderhandelen als de onderhavige vordering zijn onvoldoende bepaald om daar een dwangsom aan te verbinden. Nu het deugdelijk voldoen aan een verplichting tot (door)onderhandelen niet goed meetbaar of objectief vast te stellen is, zou het opleggen van een dwangsom zeer waarschijnlijk leiden tot allerlei executieproblemen.
Vordering IV. wordt daarom afgewezen.
4.27.Het vorenstaande neemt niet weg dat ook na dit vonnis partijen op elkaar aangewezen blijven. Blijkens hetgeen ter zitting aan de orde is geweest, zijn zij zich hiervan ten volle bewust. Aangenomen mag worden dat partijen zullen blijven zoeken naar een voor alle partijen aanvaardbare oplossing met de minst mogelijke schade voor betrokkenen. Onder deze omstandigheden hebben de tuinders met een enkele veroordeling om door te onderhandelen ook onvoldoende belang.
Vordering V.
4.28.Deze vordering houdt feitelijk in dat WarmCO c.s. worden veroordeeld tot betaling van een geldbedrag aan de tuinders.
Ingevolge vaste jurisprudentie is ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid geboden en moeten dienaangaande naar behoren feiten en/of omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519, HBS / Danestyle). De tuinders hebben geen omstandigheden aangedragen waaruit het vereiste spoedeisende belang bij toewijzing van de vordering kan worden afgeleid. Reeds om die reden kan vordering V. niet worden toegewezen.
Proceskosten
De tuinders zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WarmCO c.s., Yara c.s. en NSP worden ieder
begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat € 1.016,00
Totaal € 1.692,00
De voorzieningenrechter:
5.1.wijst de vorderingen af;
5.2.veroordeelt de tuinders in de proceskosten, aan de zijde van WarmCO c.s., Yara c.s. en NSP tot op heden begroot op € 1.692,00 ieder;
5.3.verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2022.
2091 / 676
