Deze bijdrage maakt onderdeel uit van een reeks waarin wij stilstaan bij de recent geconsulteerde Energiewet. In dit vierde artikel beschrijven wij het kader voor toezicht op de naleving van de Energiewet, de taken van de ACM en de nieuw voorgestelde juridische status van codes.
Het toezicht blijft net als in de huidige situatie onder de Elektriciteitswet en Gaswet primair een taak voor de ACM. Als voortvloeisel van de Elektriciteitsrichtlijn krijgt de ACM nieuwe taken erbij, zoals taken ten aanzien van regionale coördinatiecentra als onderdeel van een versterkt institutioneel kader voor regionale samenwerking tussen transmissiesysteembeheerders.
Staatstoezicht op de Mijnen (SodM) behoudt zijn exclusieve (gemandateerde) rol in het kader van het toezicht op de naleving van bepalingen over de kwaliteit van het transport van gas. In het kader van deze toezichtstaak zijn aan het kwaliteitsborgingssysteem van de transmissiesysteembeheerders en distributiesysteembeheerders enkele aanpassingen voorgesteld die het kwaliteitsborgingssysteem moeten verduidelijken.
Dat kwaliteitsborgingssysteem moet een belangrijk onderdeel gaan vormen van het nieuwe systeemtoezicht. Een kwaliteitsborgingssysteem is het geheel van samenhangende plannen, processen en procedures dat deze systeembeheerders in staat stelt de kwaliteit van hun systemen en de uitvoering van hun wettelijke taken te registreren, te monitoren en waar mogelijk bij te sturen. Het idee is dat in het kwaliteitsborgingssysteem is vastgelegd op welke wijze de transmissiesysteembeheerders en distributiesysteembeheerders de kwaliteit van hun systeem borgen. Het toezicht is (dus) gericht op het borgen van de regels vóóraf.
Systeemtoezicht is in de woorden van de opstellers van het wetsvoorstel geen vrijbrief. Waar nodig kunnen sancties worden ingezet. Een toezichthouder kan naar aanleiding van een incident, klacht of melding een onderzoek starten om te beoordelen of het zelfregulerende systeem van de systeembeheerder nog afdoende werkt.
Bij de uitoefening van de toegekende taken en bevoegdheden moet de ACM rekening houden met bepalingen op grond van de Elektriciteitsrichtlijn en de Gasrichtlijn. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld die taken bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen.
Het gaat bijvoorbeeld om de taak van de ACM samen te werken met regulators in andere lidstaten en met het Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) om bij te dragen aan de integratie van de nationale markten op regionaal niveau. Daarbij heeft de ACM de opdracht bij de uitvoering van de reguleringstaken alle redelijke maatregelen te nemen om doelstellingen te bereiken, waaronder een goed werkende markt, het wegnemen van belemmeringen voor de toegang van hernieuwbare energiebronnen en bijdragen aan een hoog niveau van universele dienstverlening.
De taken en bevoegdheden voor de ACM voor wat betreft regionale coördinatiecentra worden nog in lagere regelgeving verder uitgewerkt.
De ACM krijgt een monitoringsverplichting ten aanzien van leveringsovereenkomsten op basis van een dynamische elektriciteitsprijs. Gedurende een periode van minstens tien jaar vanaf het moment dat deze overeenkomsten beschikbaar worden, worden de voornaamste ontwikkelingen van die overeenkomsten gemonitord en in een jaarverslag verwerkt.
Als er een geschil is over het aanbod dat een balanceringsverantwoordelijke partij[1] van de eindafnemer doet aan de balanceringsverantwoordelijke van de aggregator[2] inzake de voorwaarden waaronder de elektriciteit wordt overgedragen, kan elk van de balanceringsverantwoordelijken een klacht indienen bij de ACM. Het oordeel van de ACM is bindend. Terzijde nog, in aanvulling op de marktdeelnemers die nu al te maken hebben met balanceringsverantwoordelijkheid (grootverbruikers, leveranciers, producenten, etc.) gaat deze verantwoordelijkheid nu ook gelden voor alle eindafnemers (inclusief kleinverbruikers), energiegemeenschappen en marktdeelnemers die aan aggregatie doen.
De ACM krijgt de taak om ten minste eens in de vijf jaar een openbare raadpleging over bestaande energieopslagfaciliteiten te houden, om de potentiële beschikbaarheid en belangstelling om in dergelijke faciliteiten te investeren, te evalueren. Als uit de evaluatie blijkt dat derden in staat zijn dergelijke installaties op een kosteneffectieve manier te bezitten, te ontwikkelen, te exploiteren of te beheren, ziet de ACM erop toe dat de activiteiten van de betrokken systeembeheerders (verkregen via een ontheffing door de ACM) in dit verband binnen 18 maanden worden beëindigd.
Transmissiesysteembeheerders en distributiesysteembeheerders leveren financiële gegevens aan de ACM aan op grond waarvan de ACM de inkomstenbesluiten en tariefbesluiten vaststelt. Om de transparantie van het vaststellen van deze besluiten te vergroten wordt bepaald dat de ACM de geschatte kosten die zij gebruikt bij het vaststellen van deze besluiten actief openbaar maakt. De aard van de openbaar te maken gegevens wordt daarbij beperkt door de Wet openbaarheid van bestuur. Het openbaar maken van gegevens die op grond van die wet bedrijfsvertrouwelijk zijn, valt niet onder de actieve openbaarheidsverplichting.
Binnen het huidige stelsel is een belangrijke rol weggelegd voor codes. In de codes is vastgelegd hoe de transmissiesysteembeheerders/distributiesysteembeheerders en de afnemer, en deze systeembeheerders onderling, zich tegenover elkaar gedragen.
Op dit moment worden codes in beginsel vastgesteld door de ACM op voorstel van de transmissiesysteembeheerders en de distributiesysteembeheerders gezamenlijk. Ook onder de Energiewet moeten codes binnen het stelsel van regulering van de transmissiesysteembeheerders en DSB een vaste plek krijgen, echter de juridische kwalificatie van de codes zou moeten veranderen volgens de opstellers. In de huidige praktijk zouden de codes een juridische status hebben gekregen die niet past bij de aard van de inhoud van de codes. In de jurisprudentie zijn verplichtingen voor afnemers in de codes aangemerkt als algemeen verbindend voorschrift. Deze status zou een aantal onwenselijke gevolgen hebben, aldus de opstellers.
Een eerste argument is dat, anders dan bij reguliere regelgeving, het vaststellende orgaan niet volledig verantwoordelijk is voor de inhoud van de voorschriften. De codevaststelling geschiedt namelijk rekening houdend met een sectorvoorstel en op basis van een beperkt toetsingskader voor de ACM. Daarnaast staan bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open tegen de codevaststelling, een weg die niet open zou staan bij reguliere vaststelling van algemeen verbindende voorschriften. De ACM als zelfstandig bestuursorgaan is niet hiërarchisch ondergeschikt aan een politiek verantwoordelijke minister, en met het toekennen van regelgevende bevoegdheden aan zelfstandige bestuursorganen dient terughoudend te worden omgegaan.
Een tweede argument is dat het onderscheid tussen onderwerpen die bij of krachtens de wet geregeld zouden moeten worden en onderwerpen die thuishoren in codes bij enkele onderwerpen vervaagd zouden zijn. Sommige verplichtingen van afnemers of andere partijen, zoals balanceringsverantwoordelijkheid of meetverplichtingen, zijn zozeer essentieel voor het functioneren van het systeem dat een verplichting bij of krachtens wet op zijn plaats is.
Voorts zou onwenselijk zijn dat het handelen van de transmissiesysteembeheerders en de DSB in het privaatrechtelijke domein onbedoeld een publiekrechtelijk karakter krijgt. Zo wordt het verlenen van toegang een publiekrechtelijke erkenning en wordt een financiële vergoeding een publiekrechtelijke boete. Dit zou tot juridische onduidelijkheid en problemen leiden. Onwenselijk zou zijn als een transmissiesysteembeheerders of distributiesysteembeheerders beschouwd worden als bestuursorgaan. Handhaving van verplichtingen van afnemers in de codes past ook niet bij de rol van de ACM die als regulator toeziet op het handelen van deze systeembeheerders.
Het voorstel is aldus dat de codes worden teruggebracht tot voorwaarden van de transmissiesysteembeheerders en distributiesysteembeheerders, die vooraf worden voorgelegd aan de ACM. De binding van anderen dan de transmissiesysteembeheerders en de distributiesysteembeheerders door de codes moet dan komen te vervallen. Dat betekent dat deze systeembeheerders zich bij het aangaan van een privaatrechtelijke overeenkomst met een systeemgebruiker en bij hun overig privaatrechtelijk handelen voor wat betreft de voorwaarden rondom aansluiten, transporteren, meten, balanceren en ondersteunende diensten dienen te beperken tot de goedgekeurde en vastgestelde voorwaarden. Die vastgestelde voorwaarden zijn dan niet onderhandelbaar. In het wetsvoorstel is bepaald dat bedingen die strijdig zijn met de vastgestelde voorwaarden nietig zijn. Een transmissiesysteembeheerder of distributiesysteembeheerder neemt in de overeenkomst op dat de voorwaarden conform de codes van toepassing zijn op de overeenkomst. Hierdoor is de systeemgebruiker gebonden aan de voorwaarden.
De inhoud van de huidige technische codes en de procedure voor vaststelling zou niet ingrijpend hoeven worden veranderd, maar er zijn wel bepaalde typen bedingen die op grond van het wetsvoorstel niet meer kunnen: (1) onzichtbaar voor een systeemgebruiker, (2) de adressant van de code is een derde (3) ze leggen een algemeen belang of een systeembelang vast. Voor enkele codes is het voorstel dat ze in hun geheel zullen vervallen. Dit betreft de Informatiecode en het merendeel van de meetcodes (Meetcode gas RNB, Meetcode gas LNB, Meetcode gas LNB – meting door aangeslotene en Meetcode elektriciteit), en de Gebiedsindelingscode.
Hoe systeembeheerders binnen de wettelijke kaders handelen, is onderwerp van code. Methoden (wijzen om te komen tot voorwaarden) en voorwaarden zullen vastleggen hoe de transmissiesysteembeheerder of distributiesysteembeheerder zijn wettelijke taken uitvoert.
Op de wijziging van de status van de codes is de nodige kritiek gekomen. Gasunie Transport Services B.V. (GTS) acht dit risicovol en onwenselijk. De wijziging van bestaande overeenkomsten als gevolg van deze wijziging zou kunnen leiden tot grote (rechts)onzekerheid voor systeembeheerders en systeemgebruikers. Energie-Nederland wijst er onder meer op dat indien in de overeenkomst een beding wordt opgenomen dat in strijd is met een door de ACM goedgekeurde voorwaarde dat beding nietig is, echter daarvoor zal de individuele systeemgebruiker een stap naar de civiele rechter moeten maken. Die stap gaat gemoeid met meer kosten en de bewijslast is zwaarder. Netbeheer Nederland ziet niet in welk probleem de statuswijziging van de codes oplost en verwacht ingrijpende uitvoeringsproblemen. De gezamenlijke netbeheerders steunen de voorgestelde wijziging daarom niet. Ook TenneT TSO B.V. voorziet uitvoeringsproblemen. Haar algemene beeld zou zijn dat (markt)partijen in de energiesector geen noodzaak zien om ‘iets’ aan de huidige praktijk te wijzigen.
Alles overziend gaat het hier zonder enige twijfel over ingrijpende wijzigingen in het regulatoire landschap van het energierecht. De wijze van toezicht houden verandert vrij drastisch, met bijvoorbeeld een versterkt en beoogd doeltreffend kwaliteitsborgingssysteem. Het is jammer dat de ontwerp-memorie van toelichting weinig zegt over de invulling van dat kwaliteitsborgingssysteem, en vooral wordt gewezen op het feit dat dit nader zal worden uitgewerkt bij AMvB. Gezien de overige systeemwijzigingen die worden beoogd zou het goed zijn als die nadere invulling nu al toetsbaar zou zijn.
Wij zijn enthousiast over de evaluatieverplichting voor energieopslagfaciliteiten. Energieopslag is een belangrijke pijler voor de energietransitie, maar is nu nog te vaak het ondergeschoven kindje. De evaluatieverplichting is een voorzichtige eerste stap, iets meer handvatten was wel mooi geweest. De plek van opslag in het energiesysteem is iets waar de wetgever wat ons betreft nog meer aandacht aan mag besteden in het kader van de verdere behandeling van het wetsvoorstel.
En de juridische status van de codes? Wij constateren dat de argumentatie voor wijziging van hun status niet is gestaafd door praktijkvoorbeelden waarin de zaken misgaan. De argumentatie is op onderdelen ook wat dun. Neem bijvoorbeeld het argument dat bezwaar en beroep niet open zouden staan bij reguliere vaststelling van algemeen verbindende voorschriften. In het Nederlands bestuursrecht bestaan veel voorbeelden waarin bezwaar en beroep wel mogelijk is tegen dit soort algemene regels, sterker nog de Elektriciteitswet (artikel 82) en Gaswet (artikel 61) regelen dat expliciet voor representatieve organisaties. Denk ook aan beroep tegen bestemmingsplannen. Gelet hierop en gelet op de kritiek uit de markt, is het laatste woord niet gezegd over dit deel van het wetsvoorstel.
Dit artikel is het vierde in een reeks. Lees hier de inleidende bijdrage, de bijdrage over nieuwe marktinitiatieven en de bijdrage over data.
(1) Partij die de verantwoordelijkheid draagt over de onbalans tussen invoeding en onttrekking die hij in het systeem veroorzaakt.
(2) Degene die de door eindafnemers opgewekte elektriciteit bundelt en vervolgens verkoopt op een elektriciteitsmarkt of die flexibiliteit door verandering van de elektriciteitsbelasting bij eindafnemers ten opzichte van hun normale of bestaande verbruikspatroon bundelt en vervolgens verkoopt.
