Netcongestie en gemeentelijke regie: rechter vraagt om meer dan een vinklijst

Achtergrond van de uitspraak

TenneT wil een ondergrondse hoogspanningsverbinding aanleggen op een perceel van de gemeente. Hiervoor is een opstalrecht nodig. De gemeente en TenneT konden over dat opstalrecht geen overeenkomst bereiken. TenneT heeft daarom de Minister van Infrastructuur en Waterstaat gevraagd de gemeente de plicht op te leggen om de aanleg en instandhouding van de hoogspanningsverbinding te gedogen. Waarna de minister de gemeente een gedoogplichtbeschikking op grond van artikel 10.11 Ow heeft opgelegd.

Gedoogplicht aan overheden

De gemeente stelt ten eerste dat een (mede)overheid geen gedoogplicht opgelegd kan worden. De mogelijkheid gedoogplichten op te leggen is, volgens de gemeente, niet bedoeld voor commerciële partijen die een gedoogplichtbeschikking wensen ten laste van een overheid. Het zou al helemaal niet de bedoeling zijn bij een overheid die medewerking verleent. Volgens de rechtbank zijn hier, zowel in de wet zelf als in de wetsgeschiedenis, geen aanknopingspunten voor te vinden. Het maakt voor de toetsing dus geen verschil of de rechthebbende een openbaar lichaam is. Ook niet als dat openbaar lichaam medewerking verleent. Deze medewerking speelt alleen een rol bij de vraag of een redelijke poging tot overleg is geweest en bij de latere belangenafweging.

Redelijke poging

De gemeente voerde aan dat niet voldoende is geprobeerd een schriftelijke overeenkomst te bereiken. Het voorstel van TenneT bevatte een eeuwigdurend opstalrecht, dat niet door de gemeente opgezegd kon worden. Hier ging de gemeente niet mee akkoord. TenneT weigerde in gesprek te gaan over een alternatief voorstel van de gemeente. Volgens TenneT kan het duurzame liggingsregime, wat nodig is vanwege veiligheid en leveringszekerheid, alleen gewaarborgd worden met een eeuwigdurend opstalrecht. Dat het minnelijk overleg op deze voorwaarde gestrand is, is voor de rechtbank voldoende om aan te nemen dat wel degelijk sprake is geweest van een redelijke poging overeenstemming te verkrijgen.

Belangenafweging

Ten slotte stelt de gemeente dat de minister ‘slechts’ de toetsingscriteria van artikel 10.11 Ow heeft afgelopen. Omdat deze bepaling geformuleerd is als een ‘kan-bepaling’ had de minister, als aan deze voorwaarden is voldaan, alsnog een afweging moeten maken of in het concrete geval een gedoogplicht opgelegd kon worden. De gemeente stelt dat de gedoogplicht de gemeentelijke taak van het sturen op een doelmatig gebruik van de ondergrond en het maken van de bijbehorende belangenafwegingen doorkruist.

Volgens de minister wordt de belangenafweging uitgevoerd door het nalopen van de toepassingscriteria van artikel 10.11 Ow. Volgens de rechtbank moet echter een onderscheid gemaakt worden tussen de beoordeling van de criteria uit artikel 10.11 Ow en de ruimere toets die volgt uit artikel 3:4 Awb. Hierdoor moet alsnog een bredere belangenafweging plaatsvinden, ook als aan alle criteria van artikel 10.11 Ow voldaan is. Hierbij had ook de regierol van de gemeente betrokken moeten worden. Het zwaarwegende belang van het eeuwigdurend opstalrecht staat niet ter discussie. Desondanks had de minister beter moeten motiveren dat dit belang zo zwaar weegt, dat het gedogen van het opstalrecht van de gemeente gevraagd kan worden. Daarbij wijst de rechtbank expliciet op de publieke taak van de gemeente en de andere belangen waar zij mee te maken heeft.

Belangenafweging bij de gedoogplicht onder de Omgevingswet

Wij lezen overigens in de parlementaire geschiedenis geen concrete aanwijzingen of naast de toetsingscriteria van artikel 10.11 Ow wel of niet nog een belangenafweging gemaakt moet worden. Wél is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat met de gedoogplichtbeschikking onder de Ow aansluiting is gezocht bij de gedoogplichtbeschikking onder het oude recht, namelijk de Belemmeringenwet Privaatrecht. In jurisprudentie op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de gedoogplichtbeschikking een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb. Daarop zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4 Awb, van toepassing. De Afdeling moet zich nog uitlaten over de gedoogplichtbeschikking onder de Ow. Desondanks vinden wij het, gelet op deze jurisprudentie, te volgen dat na de toetsing van de criteria uit 10.11 Ow, ook nog een belangenafweging gemaakt dient te worden.