Inzet elektrisch materieel bij bouwen is (in dit geval) een mitigerende maatregel. Passende beoordeling en Natura 2000-vergunning nodig.

De rechtbank Oost-Brabant vernietigde in een recente uitspraak een positieve weigering van een aanvraag voor een natuurvergunning. Kort samengevat concludeert de rechtbank dat de inzet van elektrisch bouwmaterieel geen standaardonderdeel van het bouwproject is, maar een mitigerende maatregel. Daarom is een passende beoordeling en vergunning nodig.

Waar gaat de zaak over?

De aanvraag ziet op de bouw van een bijgebouw van twee bouwlagen achter een woning die ligt in Natura 2000-gebied. Verder wordt een bestaande schuur gesloopt. In de aanvraag en de AERIUS-berekening is berekend hoeveel voertuigbewegingen en dieseloliegebruik maximaal kunnen worden toegelaten voordat sprake is van een toename van stikstofdepositie. Bij de aangenomen emissies in de aanlegfase (0,4 kg NOx per jaar en 14,3 gram NH3 per jaar) is geen sprake van toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebied. Daarna zou dan elektrisch materieel moeten worden gebruikt. Volgens het college zijn significante gevolgen op voorhand uitgesloten. Op basis van deze uitkomsten in de voortoets heeft het college de aanvraag geweigerd.

Geen standaardonderdeel, maar mitigerende maatregel

Deze werkwijze klopt niet volgens de rechtbank. De rechtbank wijst er op dat de beschikbaarheid en de inzet van dit materiaal niet is beschreven in de aanvraag. Het gebruik van niet-elektrisch materiaal is verder niet uitgesloten in het aangevraagde project. En hoewel elektrisch materieel steeds vaker wordt gebruikt is dat gebruik geen standaardonderdeel van elk bouwproject. De rechtbank verwijst hiervoor naar een arrest van het Hof van Justitie (Eco Advocacy). Daaruit blijkt dat in de voorevaluatiefase (voortoets) alleen rekening mag worden gehouden met onderdelen in het ontwerp van een project die daar inherent deel van uitmaken en die de schadelijke gevolgen van dat project beperken. Het gaat dan om standaardonderdelen die niet worden opgenomen ter beperking van de negatieve gevolgen, maar als standaardonderdeel verplicht zijn voor alle projecten van dezelfde soort.

Bij dit project moet elektrisch materieel worden gebruikt om de gevolgen van het project te beperken tot de emissies die zijn gebruikt in de AERIUS-berekening. Daarom is dat gebruik van elektrisch materieel in dit geval een mitigerende maatregel. Op grond van vaste rechtspraak kan een mitigerende maatregel alleen maar worden betrokken bij een passende beoordeling. Zo’n maatregel kan dus niet gebruikt worden om bij de voortoets vast te stellen dat significante gevolgen op voorhand zijn uitgesloten (waardoor zich geen vergunningplicht voordoet).

De opmerking van het college dat handhaving mogelijk is als (teveel) gebruik wordt gemaakt van niet-elektrisch materieel, mag niet baten. Hetzelfde geldt voor een beroep op de passage in het weigeringsbesluit waarin staat dat wanneer de werkzaamheden anders worden uitgevoerd dan aanvrager heeft aangegeven, opnieuw een toetsing moet plaatsvinden of een vergunningplicht geldt. De aard en de hoeveelheid van het in te zetten elektrisch materiaal zijn in het weigeringsbesluit namelijk niet beschreven. En bovendien ziet de rechtbank niet in hoe kan worden gehandhaafd op invoergegevens in AERIUS. Dat zou doorlopend toezicht en invoer in AERIUS noodzakelijk maken om te bezien of zich een toename voordoet of niet.

Gevolgen voor deze zaak en uitkomst

Dat leidt hier tot het volgende. Een toename van stikstofdepositie kan niet op voorhand worden uitgesloten als gebruik wordt gemaakt van materieel dat wordt aangedreven met dieselolie. Voor het bouwen van het bijgebouw is dus een passende beoordeling en natuurvergunning nodig. Daarbij kan de inzet van elektrisch materieel als maatregel worden voorgeschreven.

De rechtbank draagt het college op om een nieuw besluit te nemen op de aanvraag. Daarbij moet het gaan om de verlening van een natuurvergunning waarbij het gebruik van elektrisch materieel verplicht wordt gesteld en het gebruik van niet-elektrisch materiaal in een voorschrift wordt beperkt tot een bepaalde hoeveelheid uren en/of voertuigbewegingen. Ook moet het gebruik van het bijgebouw worden beperkt in die zin dat sprake moet zijn van elektrische verwarming.

Tegelijkertijd treft de rechtbank een voorziening waardoor de bouw al wel kan starten. De uitgevoerde toets heeft volgens de rechtbank het karakter heeft van een passende beoordeling waaruit blijkt dat het project, als aan de voorwaarden wordt voldaan, geen significante gevolgen kan hebben. Daarom verleent de rechtbank toestemming aan aanvrager om te bouwen “als ware hij in bezit van een natuurvergunning onder de voorwaarde dat bij gebruik van zwaar materieel (bouwkraan, shovel) dat materieel elektrisch aangedreven moet zijn.” Deze toestemming vervalt van rechtswege als niet aan deze voorwaarde wordt voldaan en op het moment dat het college een nieuw besluit heeft genomen.

Relevantie uitspraak

Met de uitspraak borduurt de rechtbank deels voort op de 18 december-uitspraken, het Eco Advocacy arrest en eerdere jurisprudentie over mitigerende maatregelen. Daarbij gaat het om de vaststelling wanneer sprake is van een standaardonderdeel van een project. En wanneer dat niet het geval is, maar het gaat om een mitigerende maatregel. In het laatste geval is een passende beoordeling en vergunning vereist. Tot zover biedt deze uitspraak niet iets nieuws.

De uitspraak roept bij ons de vraag op of de inzet van elektrisch materieel in de bouwfase altijd een mitigerende maatregel is. Wij kunnen ons voorstellen dat dat verschilt per casus. De toevoeging “in dit geval” in de rechtbankuitspraak wijst overigens ook in die richting. Denk aan de situatie waarin een aanvraag een nieuwbouwproject beschrijft waarbij de bouwactiviteiten klip en klaar inhouden dat uitsluitend elektrisch materieel wordt gebruikt. Mogelijk maakt het gebruik van elektrisch materieel dan onderdeel uit van het project – en dan niet als standaardonderdeel in de zin van het Eco Advocacy-arrest, maar als een in de aanvraag beschreven project-onderdeel. Dat laatste was in deze rechtbankuitspraak niet het geval. De berekeningen lieten nu juist zien dat tot op zekere hoogte ook emissieveroorzakend materieel zou worden ingezet en dat (uiterlijk) daarboven over zou moeten worden gestapt op uitsluitend elektrisch materieel.

De uitkomst zou verder anders kunnen zijn als het gebruik van elektrisch materieel verplicht is op grond van regelgeving. Dat is op dit moment niet het geval. De verplichtingen in artikel 7.5c en 7.19a Besluit bouwwerken leefomgeving zijn in dat opzicht te vrijblijvend.

Tot slot nog een opmerking over de gebruiksfase. Bij nieuwbouw van woningen is het achterwege laten van een aardgasaansluiting de standaard. De rechtbank laat zich daarover in deze zaak niet uit, maar wij kunnen ons voorstellen dat die ‘maatregel’ een standaardonderdeel vormt van het project. Er is dan immers sprake van een verplichting voor alle projecten van dezelfde soort.

Als de genoemde ‘maatregelen’ altijd als mitigerende maatregelen zouden moeten worden betrokken, zou dat grote consequenties kunnen hebben voor de bouw.

Inzet elektrisch materieel bij bouwen is (in dit geval) een mitigerende maatregel. Passende beoordeling en Natura 2000-vergunning nodig.

De rechtbank Oost-Brabant vernietigde in een recente uitspraak een positieve weigering van een aanvraag voor een natuurvergunning. Kort samengevat concludeert de rechtbank dat de inzet van elektrisch bouwmaterieel geen standaardonderdeel van het bouwproject is, maar een mitigerende maatregel. Daarom is een passende beoordeling en vergunning nodig.

Waar gaat de zaak over?

De aanvraag ziet op de bouw van een bijgebouw van twee bouwlagen achter een woning die ligt in Natura 2000-gebied. Verder wordt een bestaande schuur gesloopt. In de aanvraag en de AERIUS-berekening is berekend hoeveel voertuigbewegingen en dieseloliegebruik maximaal kunnen worden toegelaten voordat sprake is van een toename van stikstofdepositie. Bij de aangenomen emissies in de aanlegfase (0,4 kg NOx per jaar en 14,3 gram NH3 per jaar) is geen sprake van toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebied. Daarna zou dan elektrisch materieel moeten worden gebruikt. Volgens het college zijn significante gevolgen op voorhand uitgesloten. Op basis van deze uitkomsten in de voortoets heeft het college de aanvraag geweigerd.

Geen standaardonderdeel, maar mitigerende maatregel

Deze werkwijze klopt niet volgens de rechtbank. De rechtbank wijst er op dat de beschikbaarheid en de inzet van dit materiaal niet is beschreven in de aanvraag. Het gebruik van niet-elektrisch materiaal is verder niet uitgesloten in het aangevraagde project. En hoewel elektrisch materieel steeds vaker wordt gebruikt is dat gebruik geen standaardonderdeel van elk bouwproject. De rechtbank verwijst hiervoor naar een arrest van het Hof van Justitie (Eco Advocacy). Daaruit blijkt dat in de voorevaluatiefase (voortoets) alleen rekening mag worden gehouden met onderdelen in het ontwerp van een project die daar inherent deel van uitmaken en die de schadelijke gevolgen van dat project beperken. Het gaat dan om standaardonderdelen die niet worden opgenomen ter beperking van de negatieve gevolgen, maar als standaardonderdeel verplicht zijn voor alle projecten van dezelfde soort.

Bij dit project moet elektrisch materieel worden gebruikt om de gevolgen van het project te beperken tot de emissies die zijn gebruikt in de AERIUS-berekening. Daarom is dat gebruik van elektrisch materieel in dit geval een mitigerende maatregel. Op grond van vaste rechtspraak kan een mitigerende maatregel alleen maar worden betrokken bij een passende beoordeling. Zo’n maatregel kan dus niet gebruikt worden om bij de voortoets vast te stellen dat significante gevolgen op voorhand zijn uitgesloten (waardoor zich geen vergunningplicht voordoet).

De opmerking van het college dat handhaving mogelijk is als (teveel) gebruik wordt gemaakt van niet-elektrisch materieel, mag niet baten. Hetzelfde geldt voor een beroep op de passage in het weigeringsbesluit waarin staat dat wanneer de werkzaamheden anders worden uitgevoerd dan aanvrager heeft aangegeven, opnieuw een toetsing moet plaatsvinden of een vergunningplicht geldt. De aard en de hoeveelheid van het in te zetten elektrisch materiaal zijn in het weigeringsbesluit namelijk niet beschreven. En bovendien ziet de rechtbank niet in hoe kan worden gehandhaafd op invoergegevens in AERIUS. Dat zou doorlopend toezicht en invoer in AERIUS noodzakelijk maken om te bezien of zich een toename voordoet of niet.

Gevolgen voor deze zaak en uitkomst

Dat leidt hier tot het volgende. Een toename van stikstofdepositie kan niet op voorhand worden uitgesloten als gebruik wordt gemaakt van materieel dat wordt aangedreven met dieselolie. Voor het bouwen van het bijgebouw is dus een passende beoordeling en natuurvergunning nodig. Daarbij kan de inzet van elektrisch materieel als maatregel worden voorgeschreven.

De rechtbank draagt het college op om een nieuw besluit te nemen op de aanvraag. Daarbij moet het gaan om de verlening van een natuurvergunning waarbij het gebruik van elektrisch materieel verplicht wordt gesteld en het gebruik van niet-elektrisch materiaal in een voorschrift wordt beperkt tot een bepaalde hoeveelheid uren en/of voertuigbewegingen. Ook moet het gebruik van het bijgebouw worden beperkt in die zin dat sprake moet zijn van elektrische verwarming.

Tegelijkertijd treft de rechtbank een voorziening waardoor de bouw al wel kan starten. De uitgevoerde toets heeft volgens de rechtbank het karakter heeft van een passende beoordeling waaruit blijkt dat het project, als aan de voorwaarden wordt voldaan, geen significante gevolgen kan hebben. Daarom verleent de rechtbank toestemming aan aanvrager om te bouwen “als ware hij in bezit van een natuurvergunning onder de voorwaarde dat bij gebruik van zwaar materieel (bouwkraan, shovel) dat materieel elektrisch aangedreven moet zijn.” Deze toestemming vervalt van rechtswege als niet aan deze voorwaarde wordt voldaan en op het moment dat het college een nieuw besluit heeft genomen.

Relevantie uitspraak

Met de uitspraak borduurt de rechtbank deels voort op de 18 december-uitspraken, het Eco Advocacy arrest en eerdere jurisprudentie over mitigerende maatregelen. Daarbij gaat het om de vaststelling wanneer sprake is van een standaardonderdeel van een project. En wanneer dat niet het geval is, maar het gaat om een mitigerende maatregel. In het laatste geval is een passende beoordeling en vergunning vereist. Tot zover biedt deze uitspraak niet iets nieuws.

De uitspraak roept bij ons de vraag op of de inzet van elektrisch materieel in de bouwfase altijd een mitigerende maatregel is. Wij kunnen ons voorstellen dat dat verschilt per casus. De toevoeging “in dit geval” in de rechtbankuitspraak wijst overigens ook in die richting. Denk aan de situatie waarin een aanvraag een nieuwbouwproject beschrijft waarbij de bouwactiviteiten klip en klaar inhouden dat uitsluitend elektrisch materieel wordt gebruikt. Mogelijk maakt het gebruik van elektrisch materieel dan onderdeel uit van het project – en dan niet als standaardonderdeel in de zin van het Eco Advocacy-arrest, maar als een in de aanvraag beschreven project-onderdeel. Dat laatste was in deze rechtbankuitspraak niet het geval. De berekeningen lieten nu juist zien dat tot op zekere hoogte ook emissieveroorzakend materieel zou worden ingezet en dat (uiterlijk) daarboven over zou moeten worden gestapt op uitsluitend elektrisch materieel.

De uitkomst zou verder anders kunnen zijn als het gebruik van elektrisch materieel verplicht is op grond van regelgeving. Dat is op dit moment niet het geval. De verplichtingen in artikel 7.5c en 7.19a Besluit bouwwerken leefomgeving zijn in dat opzicht te vrijblijvend.

Tot slot nog een opmerking over de gebruiksfase. Bij nieuwbouw van woningen is het achterwege laten van een aardgasaansluiting de standaard. De rechtbank laat zich daarover in deze zaak niet uit, maar wij kunnen ons voorstellen dat die ‘maatregel’ een standaardonderdeel vormt van het project. Er is dan immers sprake van een verplichting voor alle projecten van dezelfde soort.

Als de genoemde ‘maatregelen’ altijd als mitigerende maatregelen zouden moeten worden betrokken, zou dat grote consequenties kunnen hebben voor de bouw.