Het meenemen van scope 3-emissies in milieueffectrapportages bij publiekrechtelijke besluitvorming

In dit blog gaan we allereerst in op wat scope 3-emissies zijn en schetsen we de feiten van de uitspraak. Daarna behandelen we waarom deze uitspraak relevantie heeft voor buiten het VK en gaan wij in op de juridische duiding van het projectbegrip. Vervolgens behandelen wij hoever in de keten (indirecte) effecten van een project waarvoor vergunning wordt aangevraagd nog in kaart moeten worden gebracht. Hierbij gaan wij in op het toetsingskader en specifiek het verschil tussen een milieueffectbeoordeling en vergunningverlening. We eindigen afrondend met conclusies over onze observaties en verwachtingen.

Wat zijn scope 3-emissies?

De indeling van emissies vindt zijn oorsprong in het Greenhouse Gas Protocol. Broeikasgasemissies worden onderverdeeld in drie categorieën (scope 1, scope 2 en scope 3). Scope 1-emissies zijn gedefinieerd als direct en komen voort uit bronnen die direct afkomstig zijn van het bedrijf. Voorbeelden zijn de emissies van mobiele werktuigen op het bedrijventerrein of de uitstoot door stookinstallaties in een fabriek. Scope 2-emissies zijn indirect en niet direct door het bedrijf (die vergunning aanvraagt) veroorzaakt. Scope 2-emissies omvatten indirecte broeikasgasemissies door ingekochte energie, zoals elektriciteit of warmte.

Het is vaste praktijk dat scope 1-emissies kunnen worden meegenomen bij publiekrechtelijke besluitvorming, al dan niet via de ETS-systematiek. Ook verplichtingen met betrekking tot scope 2-emissies zijn niet nieuw, bijvoorbeeld door de verplichting van bedrijven om energiebesparende maatregelen te treffen (zie hierover ook ons blog).

Als laatste in de gebruiksketen zijn er de zogeheten scope 3-emissies. Effecten gerelateerd aan verkochte goederen in de keten worden scope 3-emissies genoemd. Deze scope omvat alle indirecte emissies van broeikasgassen die plaatsvinden die het bedrijf niet bezit of direct controleert.

In de zaak van Milieudefensie tegen Shell
wees het Hof de vorderingen van Milieudefensie af, in belangrijke mate vanwege de uitleg van de scope 3-emissies. Het Hof oordeelde onder meer dat het opleggen van een verplichting aan Shell om de CO₂-uitstoot van klanten die Shell-producten gebruiken (scope 3-emissies) te verminderen, in dit geval niet effectief zou zijn. Het grootste deel van de koolstofvoetafdruk van Shell bestaat uit de emissies die samenhangen met scope 3-effecten, zoals het gebruik van benzine door automobilisten. Het Hof redeneerde dat Shell bijvoorbeeld aan zo’n verplichting voor vermindering van scope 3-emissies zou kunnen voldoen door te stoppen met de verkoop van ingekochte brandstoffen. Dit blijkt echter niet effectief en kan er niet met wetenschappelijke zekerheid toe leiden dat scope 3-emissies worden gereduceerd. Hierdoor zouden andere bedrijven die handel namelijk overnemen. Het resultaat zou dan geen werkelijke vermindering van de totale CO₂-uitstoot zijn, maar slechts een verschuiving naar andere partijen.

Het in kaart brengen van scope 3-emissies vormt dus een complexe uitdaging voor (olie)-bedrijven omdat deze emissies buiten de directe invloedssfeer liggen.

Waar de zaak feitelijk om ging

In de zaak waar het Hooggerechtshof oordeelde dat scope 3-emissies moesten worden meegenomen, had een ontwikkelaar (Horse Hill Developments Ltd) bij de gemeenteraad van Surrey een vergunning aangevraagd voor uitbreiding van oliewinning en -productie. Het project omvat de winning van olie uit zes putten gedurende een periode van 20 jaar. Een milieueffectrapportage (MER) was op grond van Richtlijn 2011/92/EU (m.e.r.-richtlijn) verplicht vanwege de omvang van het project en werd uitgevoerd. Het MER bevatte geen beoordeling van de scope 3-emissies. De gemeenteraad bevond het MER afdoende en verleende in 2019 (voor de Brexit, vandaar dat de m.e.r.-richtlijn relevant is) de vergunning.

Een omwonende kwam tegen de vergunning op en voerde aan dat het besluit onder meer onwettig was omdat het MER ook een beoordeling van scope 3-emissies had moeten bevatten, maar dat niet deed. In twee instanties ving zij bot, waarna ze in beroep kwam bij het Hooggerechtshof.

Feitelijk stond niet ter discussie dat alle gewonnen olie uiteindelijk zal worden verwerkt en verbrand. Het Hooggerechtshof komt in een meerderheid van drie tegen twee rechters tot het oordeel dat het MER onvolledig was, omdat het ook de effecten van de scope 3-emissies had moeten bevatten.

Relevantie van de zaak

Zoals bekend is het VK sinds begin 2020 geen onderdeel meer van de EU en derhalve niet (langer) gebonden aan het EU-recht. Wij menen dat de relevantie voor de praktijk zonder meer om meerdere redenen kan (blijven) bestaan.

De vergunning voor het project is verleend in 2019; één jaar voor de Brexit. De m.e.r.-richtlijn ligt dan ook nog ten grondslag aan het (volgens de Hooggerechtshof onvolledig) opgestelde MER. Enkel hierom menen wij dat het arrest relevantie heeft. Helaas heeft het Hooggerechtshof geen prejudiciële vragen kunnen stellen, alleen al omdat een verzoek daartoe voor het eind van de overgangsperiode, 31 december 2020, ingediend had moeten worden (artikel 86 lid 2 Uittredingsakkoord). We zeggen helaas, omdat we erg benieuwd zijn naar de opvatting van het Europese Hof van Justitie (Hof) over scope 3-emissies en het MER.

Ook rechterlijke oordelen van andere jurisdicties kunnen van belang zijn geweest voor Europese ontwikkelingen omtrent scope 3-emissies en milieueffectbeoordelingen. Het is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat onder meer het Australische arrest Gray v. Minister for Planning uit 2006 een rol heeft gespeeld bij Europese rechterlijke besluitvorming. In dit arrest oordeelde de rechter dat de vereisten voor een milieueffectbeoordeling geen rekening hielden met Scope 3-emissies die het gevolg zijn van ontwikkeling van de mijn. De vergunning van de mijn werd vernietigd.

Een uitspraak van een rechtscollege uit een ander land heeft geen bindende kracht voor Nederlandse rechters, maar daarmee denken we niet dat de relevantie verdwenen is. Ook nationale en Europese rechters kijken naar de interpretatie van Europese regels. Daar hoeft het al dan niet langer hebben van jurisdictie geen belemmering voor te zijn.

Het projectbegrip

Op grond van de m.e.r.-richtlijn moet voor projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben een milieueffectbeoordeling worden uitgevoerd voordat de vergunning wordt verleend. In zo’n milieueffectbeoordeling worden de directe en indirecte aanzienlijke effecten van een project per geval op passende wijze geïdentificeerd, beschreven en beoordeeld. Het begrip project is dus van groot belang en vooral de uitleg hiervan. Artikel 1 lid 2 van de m.e.r.-richtlijn definieert het als: “de uitvoering van bouwwerken of de totstandkoming van andere installaties of werken en andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten“. Jurisprudentie over wat onder het projectbegrip valt, is aan ontwikkelingen onderhevig. Eerder oordeelde het Hof dat er geen sprake is van een project als de materiële toestand van de plaats niet wordt veranderd (o.a. HvJ EU 19 april 2012, C-121/11, ECLI:NL:EU:C:2012:225). In een andere zaak over het heropstarten van een kerncentrale concludeerde het Hof dat dat het niet mogelijk is om het heropstarten en verlengen van de elektriciteitsproductie los te koppelen van de werkzaamheden waarmee die onlosmakelijk zijn verbonden en er daarmee sprake was van één en hetzelfde project (HvJ EU 29 juli 2019, ECLI:EU:C:2019:622). Er waren immers werkzaamheden nodig, dus werken en ingrepen die de materiële toestand van een plaats zouden veranderen.

Het Hooggerechtshof besteedt maar weinig woorden aan het projectbegrip en bakent niet af wat bij de oliewinning behoort tot het project. Wat ons betreft is het echter wel van belang om het project in kwestie goed af te bakenen, zodat het bevoegd gezag beter kan beoordelen welke effecten nog behoren tot het project in de zin van de m.e.r.-richtlijn. We vragen ons af of de werkzaamheden in de verschillende ketenfasen tot één en hetzelfde project behoren waarvan de effecten moeten worden meegenomen.

Indirecte effecten

Als duidelijk is voor welk project vergunning wordt aangevraagd, dan moeten de milieueffecten hiervan in kaart worden gebracht. De directe en indirecte aanzienlijke effecten van een project worden geïdentificeerd, beschreven en beoordeeld op onder andere de factor klimaat (artikel 3 lid 1 van de m.e.r.-richtlijn). Ook op grond van de herziene Richtlijn Industriële Emissies (RIE) zal bij publiekrechtelijke besluitvorming – voor bedrijven die vallen onder de RIE – meer rekening moeten worden gehouden met de impact van klimaatverandering (Richtlijn (EU) 2024/1785).

Meer concreet moet een milieueffectboordeling de in bijlage IV genoemde aanvullende informatie bevatten die van belang kan zijn voor de specifieke kenmerken van het project en voor de milieuaspecten die hierdoor kunnen worden beïnvloed (artikel 5 lid 1 aanhef en onder f m.e.r.-richtlijn). In die bijlage staat dat de beschrijving van de milieueffecten onder meer moet zien op “de directe en, in voorkomend geval, de indirecte, secundaire, cumulatieve en grensoverschrijdende effecten op korte termijn, middellange termijn en lange termijn, permanente en tijdelijke, positieve en negatieve effecten van het project“.

De vraag wat valt onder de indirecte en directe effecten van het project is niet eenvoudig te beantwoorden, want de begrippen worden niet gedefinieerd. Ook is ons geen jurisprudentie bekend over wat een indirect effect is. De Europese Commissie (EC) bracht in 2013 een toelichtingsdocument uit voor de uitleg van de m.e.r.-richtlijn. In dit toelichtingsdocument beschrijft de EC dat het bij effecten die moeten worden meegenomen in een MER ook gaat om effecten die zich voordoen buiten de onmiddellijke locatie of timing van het voorgestelde project. Als voorbeeld van een indirect effect noemt dat document het delven van grind elders in het land als gevolg van een voorstel voor een nieuwe weg, of als gevolg van de exploitatie van het project. In een toelichtingsdocument uit 2017 gaat de EC in op indirecte emissies die in een milieueffectbeoordeling moeten worden betrokken. Voor een commerciële ontwikkeling kan het dan gaan om emissies vanwege verkeersbewegingen naar die locatie. Al in 1999 bracht de EC een toelichtingsdocument uit over indirecte impact ten behoeve van een voorloper van de huidige m.e.r.-richtlijn. Het gaat volgens dat document om: “Gevolgen voor het milieu die niet rechtstreeks het gevolg zijn van het project, maar vaak ontstaan buiten het project of als gevolg van een complex traject. Bijvoorbeeld: een ontwikkeling verandert de grondwaterspiegel en heeft zo invloed op een nabijgelegen wetland waardoor een effect ontstaat op de ecologie van dat wetland, visuele impact door het gebruik van geluiddempende barrières als mitigerende maatregel en de ontwikkeling van een project, dat op zijn beurt weer nevenontwikkelingen aantrekt.”

Wij destilleren hieruit dat, hoewel indirect, de effecten zich voordoen vanwege de fysieke ontwikkeling. Wij zien niet dat het moet gaan om effecten die zich in een ver verwijderd verband van de ontwikkeling voordoen en pas na verschillende tussenstappen.

In het arrest overwegen drie van de vijf hoogste rechters dat de scope 3-emissies behoren tot de indirecte effecten die moeten worden meegenomen in de beoordeling, omdat met zekerheid bekend is dat de winning van olie op een boorlocatie een causale keten in gang zet die leidt tot de verbranding van de olie en het vrijkomen van broeikasgassen in het milieu. Dat er dus verschillende tussenstappen nodig zijn, ziet het Hooggerechtshof niet als reden om de emissies niet als indirecte effecten van het project te zien.

Dat ziet het Hooggerechtshof in andere gevallen wel als reden om zulke emissies niet als indirecte effecten te zien. Bij bijvoorbeeld de productie van staal (randnummer 121 van het arrest) zijn veel tussenstappen en keuzes gaandeweg nodig. Hierom ziet het Hooggerechtshof de uiteindelijke emissies daar niet als indirect effect.

Zou dit dan anders zijn bij de ketenemissies van andere grondstoffen? Veel grondstoffen kunnen voor verschillende doeleinden worden gebruikt en het specifieke gebruik daarvan is niet zeker. Deze onzekerheid geldt volgens het Hooggerechtshof in ieder geval niet voor olie. Bij bijvoorbeeld de productie van staal hoeven niet ook de transportemissies door de productie van vrachtwagens te worden meegenomen. We blijven achter met de vraag hoever in de keten de indirecte effecten voor één project moeten worden beoordeeld in een MER en of onderhavig oordeel precedent kan scheppen voor diverse andere industrieën. In de praktijk is dit onderscheid soms lastig – in sommige industrieën lopen verschillende fasen in de productieketen vaak in elkaar over.

Wij vinden dat het Hooggerechtshof het begrip indirecte effecten op deze manier erg breed uitlegt en we vragen ons af of het gemaakte onderscheid tussen oliewinning en staalproductie in de praktijk wel bestaat. Ook wreekt het zich hier dat aan het projectbegrip weinig aandacht is besteed in het arrest. Het gaat immers om de indirecte effecten van het project, dus die samenhang is belangrijk.

Toetsingskader en verschillen tussen MER en vergunningverlening

Om te bepalen wat in een milieueffectbeoordeling moet worden onderzocht, is het doel van die beoordeling relevant. Het doel van een milieueffectbeoordeling is dat het bevoegd gezag de milieueffecten kan meenemen bij zijn besluit over het project (o.a. overweging 7 in de m.e.r.-richtlijn). Hiermee krijgt het milieu een plaats in de besluitvorming over het project. Het gaat om een procedureel indieningsvereiste bij een vergunningaanvraag: als een MER had moeten worden opgesteld en dat is niet gedaan, dan is de aanvraag niet-ontvankelijk. Bij het verlenen van de vergunning waarvoor het MER is opgesteld, vermeldt het bevoegd gezag in Nederland op grond van artikel 11.19 Omgevingsbesluit hoe rekening is gehouden met het MER en de conclusies over de aanzienlijke milieueffecten van het project.

Ook in het arrest wordt stilgestaan bij het doel van een milieueffectbeoordeling en het toetsingskader om tot een vergunning te komen. Het Hooggerechtshof meent dat het geen bezwaar is als informatie uit het MER geen rol speelt bij vergunningverlening en dat als dat wel zo is, het lokaal bevoegd gezag voldoende toegerust is om een oordeel over scope 3-emissies te geven.

Wij vragen ons af of deze interpretatie van enerzijds de milieueffectbeoordeling en anderzijds de vergunningverlening volledig in lijn is met de ratio en het doel van milieueffectbeoordelingen. Als het MER moet dienen als basis voor daaropvolgende besluitvorming, menen wij dat de onderzoeken die worden gedaan wel relevant moeten zijn voor en verband moeten houden met de vergunningverlening.

Deze kanttekening plaatsen wij mede in het licht van de jurisprudentie en wetsgeschiedenis over vergunningverlening en het meenemen van effecten van de te vervaardigen producten. Uit een uitspraak van de Afdeling van 5 februari 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AF3936) hierover volgt dat vergunningvoorschriften alleen betrekking kunnen hebben op de productieprocessen en werkzaamheden binnen de inrichting (nu milieubelastende activiteit) en geen betrekking mogen hebben op de in de inrichting vervaardigde producten. Deze jurisprudentie gaat niet specifiek in op de verhouding met het (verplicht) opstellen van een MER, maar laat wel zien dat de Nederlandse wetgever geen vergunningenstelsel heeft willen introduceren waarin bij de beoordeling van een vergunningsaanvraag voor milieu ook de aanvaardbaarheid van de door de aanvrager te vervaardigen producten een rol speelt. Volgens de wetgever dient enkel het productieproces te worden beoordeeld en niet ook het te vervaardigen te product (Kamerstukken II 1989/90, 21087, 6, p. 43-44).

In dit kader zijn wij van mening dat indirecte effecten die in ver verwijderd verband van het project staan, en die geen rol kunnen spelen bij vergunningverlening, niet verplicht in een MER onderzocht hoeven te worden. Het wel betrekken van die effecten volgt niet expliciet uit de m.e.r.-richtlijn, zorgt voor verwachtingen bij het publiek die niet worden waargemaakt en geeft voor de aanvrager een extra onderzoekslast. Dit laat onverlet dat bedrijven zelf informatie over scope 3 emissies kunnen delen en (laten) opnemen in milieueffectrapportages.

Afrondend

Met dit arrest in de hand zou wat ons betreft verwacht kunnen worden dat (i) scope 3-emissies vaker door bedrijven in een milieueffectbeoordeling zullen worden betrokken, (ii) dat bevoegde gezagen hierom vaker kunnen vragen als het niet is gedaan en (iii) dat appellanten in beroepsprocedures aanvoeren dat een MER zonder beschrijving van de effecten van scope 3-emissies onvolledig is. Hierbij zijn echter ook, zoals blijkt uit bovenstaande analyse, een aantal belangrijke kanttekeningen te plaatsen.

We constateren dat ‘indirecte effecten’ een ruim en vaag begrip is. Gelet hierop doet een bedrijf bij een vergunningsaanvraag er mogelijk goed aan een MER niet te beperkt op te zetten.

De uitspraak van het Hof roept bij ons vragen op over hoe ruim het begrip ‘indirecte effecten’ moet worden geïnterpreteerd. Is daarbij de samenhang met de daaropvolgende vergunningverlening ook van belang?

Voor het bepalen van de reikwijdte van het MER, vragen we ons af of het onderscheid tussen oliewinning en andere (niet vergelijkbare) industrieën het al dan niet meenemen van verdergaande ketenemissies als indirecte effecten wel rechtvaardigt.

Tot slot. Het inzichtelijk maken van scope 3-effecten wereldwijd wordt steeds meer beschouwd als essentieel voor het realiseren van klimaat- en milieudoeleinden. In dit verband is het onder meer van belang dat er zo snel mogelijk betrouwbare gegevens komen om de gevolgen van scope 3-emissies te achterhalen, al kan dit in de praktijk nog lastig zijn afhankelijk van de lengte en emissies in de keten. We zijn benieuwd naar de verdere ontwikkelingen.

Bron:

Stibbe