1.1BELA (en rechtsopvolger per 7 februari 2017 BELA Energy Netherlands BV) exploiteerde tot oktober 2017 op de [adres] in [plaats] (gemeente [gemeente] ) een allesvergistingsinstallatie waarmee energie in de vorm van elektriciteit en warmte werd geproduceerd.

1.2Voor het met deze installatie omzetten van biomassa in elektriciteit zijn met de besluiten van 16 januari 2006 en 31 mei 2007 op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 twee afzonderlijke MEP-subsidies verleend. De subsidieperiode liep van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2016.

1.3Met het besluit van 26 januari 2015 is voor de installatie een SDE-subsidie verleend van maximaal € 17.024.717,-. Deze subsidieperiode liep van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2028.

1.4Met de afzonderlijke besluiten van 12 april 2017 zijn de MEP-subsidies vastgesteld op achtereenvolgens € 6.103.206,93 en € 6.109.090,36. Hierbij is uitgegaan van het tarief voor zuivere biomassa.

1.5Op 18 oktober 2017 heeft het Openbaar Ministerie (OM) de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) geïnformeerd over het politieonderzoek Grizzlybeer, dat onder meer ging over CREN, destijds genaamd BELA Biogas B.V. De RVO heeft daarbij ook een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) van 11 december 2018 ontvangen, met een analyse van monsternames bij onder meer BELA Biogas B.V. De minister heeft naar aanleiding hiervan informatie opgevraagd bij het Landelijk Meldpunt Afvalstoffen (LMA).

1.6Op basis van de gegevens van het NFI, het LMA en gegevens van de bedrijven waarvan CREN afvalstoffen in ontvangst heeft genomen, heeft de minister geconcludeerd dat met de allesvergistingsinstallatie gedurende verschillende jaren biomassasoorten zijn verwerkt die niet als zuivere biomassa in de zin van de MEP zijn aan te merken en die op grond van de SDE van subsidie zijn uitgesloten. Dit is voor de minister de aanleiding geweest om de besluiten van 11 juni 2019 te nemen, die bij de bestreden besluiten 1 en 2 in stand zijn gebleven.

2.1Samengevat is het wettelijk kader als volgt.

2.2De MEP-subsidies zijn op grond van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 verstrekt voor de productie van duurzame energie. De MEP-subsidies worden op grond van artikel 72n van de Elektriciteitswet 1998 berekend aan de hand van een vast bedrag per kWh en het aantal aan de producent toegekende garanties van oorsprong (GVO’s). Deze GVO’s tonen aan dat met de installatie duurzame elektriciteit is opgewekt. Het vaste bedrag dat wordt toegekend voor zuivere biomassa is hoger dan het bedrag dat wordt toegekend voor niet-zuivere biomassa (zie artikel 2 van de MEP 2005 en 2006).

2.3In artikel 1, onder a, van de MEP 2005 en 2006 is zuivere biomassa gedefinieerd als: producten, afvalstoffen en residuen van de landbouw – met inbegrip van plantaardige en dierlijke stoffen –, de bosbouw en aanverwante bedrijfstakken die geheel biologisch afbreekbaar zijn, alsmede industrieel en huishoudelijk afval dat geheel biologisch afbreekbaar is. Uit het tweede lid volgt dat als deze stoffen niet meer dan drie massaprocent onvermijdbare kunststoffen en ander materiaal van langcyclisch organische oorsprong per partij bevatten, zij geacht worden volledig biologisch afbreekbaar te zijn, en dan dus zijn te kwalificeren als zuivere biomassa.

2.4De SDE-subsidie is verleend voor het met een bestaande installatie produceren van hernieuwbare elektriciteit en hernieuwbare warmte. Op grond van artikel 48, eerste lid, van de SDE wordt de hoogte van de subsidie gebaseerd op het in elk kalenderjaar in aanmerking komende aantal kWh waarvoor GVO’s zijn afgegeven. Deze GVO’s tonen aan dat met de productie-installatie hernieuwbare warmte is geproduceerd die nuttig is gebruikt en hernieuwbare elektriciteit is geproduceerd en op een elektriciteitsnet is ingevoed.

2.5Op grond van artikel 76 van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2014 (Aanwijzingsregeling) geldt voor deze subsidie als voorwaarde dat de hernieuwbare elektriciteit en hernieuwbare warmte uitsluitend wordt geproduceerd door middel van allesvergisting. Op grond van artikel 1 van de Aanwijzingsregeling wordt onder allesvergisting verstaan: de biologische afbraakreacties van biomassa als bedoeld in de NTA 8003: 2008, met uitzondering van de nummers 410, 420, 500, 550 tot en met 559.

2.6De Regeling garanties van oorsprong voor energie uit hernieuwbare energiebronnen en HR-WKK-elektriciteit (tot 1 januari 2015 genaamd: de Regeling garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit) (GVO-regeling) schrijft voor hoe en wanneer de GVO’s worden afgegeven.

2.7In artikel 11, vierde lid, van de GVO-regeling is bepaald dat als in een productie-installatie biomassa wordt verwerkt, de producent gelijktijdig met het overleggen van het meetbericht, verklaart welk percentage van de opgewekte hoeveelheid energie is opgewekt door middel van zuivere biomassa, niet-zuivere biomassa en overige brandstoffen. Deze begrippen zijn gedefinieerd in artikel 1 van de GVO-regeling.

2.8Wordt in een productie-installatie niet-zuivere biomassa verwerkt, dan verklaart de producent dat hij door middel van een daartoe geëigende methode aan de hand van bemonstering per partij vaststelt wat het biologisch afbreekbaar gedeelte is van de niet-zuivere biomassa waaruit de energie uit hernieuwbare energiebronnen wordt opgewekt. Als in een productie-installatie energie uit hernieuwbare energiebronnen uitsluitend wordt opgewekt door middel van naar haar aard zuivere biomassa of naar zijn aard zuiver biogas, verklaart de producent dat hij gedurende de periode waarop de verklaring betrekking heeft, uitsluitend door middel van naar haar aard zuivere biomassa of naar zijn aard zuiver biogas energie uit hernieuwbare energiebronnen zal opwekken. Dit volgt uit artikel 15, derde en vierde lid, van de GVO-regeling. Op grond van het zesde lid wordt zuivere biomassa met een aandeel onvermijdbare kunststoffen en ander materiaal van langcyclisch organische oorsprong van ten hoogste 3,00 massaprocent per partij geacht geheel biologisch afbreekbaar te zijn.

2.9In de periode vóór 1 januari 2015 golden op grond van de Regeling garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit vergelijkbare bepalingen (zie artikel 1, eerste en tweede lid, en artikel 8).

4.1Het College stelt vast dat in de besluiten van 11 juni 2019 duidelijk is vermeld dat het om de MEP- en SDE-subsidies voor de vergistingsinstallatie aan de [adres] in [plaats] gaat. Tegen deze besluiten is door BELA inhoudelijk bezwaar gemaakt. Daarbij is BELA bijgestaan door dezelfde gemachtigde en heeft zij (in de kern) dezelfde argumenten aangevoerd als CREN in beroep. Het College wijst erop dat de minister onbestreden heeft gesteld dat de correspondentie tussen de minister en BELA, ook na de wijzigingen in 2017 (over onder meer het vaststellingsbesluit) en 2019, en van beide zijden heeft plaatsgevonden met BELA. Dat BELA en CREN twee afzonderlijke entiteiten zijn (die overigens beide onderdeel zijn van de BELA Group BV) heeft er niet aan in de weg gestaan dat CREN in de loop van de procedure haar standpunten naar voren heeft kunnen brengen. De stelling dat CREN zou zijn benadeeld is bovendien niet concreet onderbouwd en is ook niet aannemelijk gelet op de organisatorische samenhang tussen beide ondernemingen. Het College ziet daarom geen aanleiding voor de conclusie dat in dit opzicht sprake is van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel die tot rechtsgevolgen moet leiden.

4.2Hierna worden CREN en BELA gezamenlijk aangeduid als CREN.

6.2Dit betekent dat de stelling van CREN dat voor de MEP-subsidies in het geheel niet relevant is welke biomassa wordt ingevoerd, onjuist is. Dit had voor CREN als professionele producent met kennis van het vergistingsproces duidelijk moeten zijn. De uitleg die CREN aan (onderdelen van) de regelgeving geeft, lag en ligt tegen die achtergrond en de wijze waarop de MEP de subsidiehoogte bepaalt, niet voor de hand. CREN kon ook niet op die uitleg vertrouwen; als producent en subsidieontvanger is zij verantwoordelijk voor de ingevoerde stromen. Het had daarom op haar weg gelegen om de samenstelling ervan te onderzoeken.

7.1CREN voert aan dat de minister niet bevoegd was om de MEP-subsidies lager vast te stellen, omdat hij ten tijde van de eerdere vaststelling al had kunnen beschikken over de informatie die hij aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd. Zo heeft de minister aangegeven dat hij naar aanleiding van de melding van het OM onderzoek heeft gedaan en daarbij gegevens van het LMA en door CREN verstrekte meetrapporten heeft betrokken. Dit onderzoek had de minister eerder kunnen verrichten. Ook had de minister kunnen beschikken over rapportages van CertiQ. Voor zover de minister al bevoegd zou zijn tot een lagere vaststelling, blijkt volgens CREN uit de beschikbare gegevens niet overtuigend dat geen sprake is geweest van zuivere biomassa. CREN verwijst hiervoor onder meer naar het rapport van M-Tech van 3 augustus 2020. CREN wijst er ook op dat de monsternames en analyses niet conform de technische normen zijn en de monsternames van na de subsidieperiode zijn. Zo is het monster van [naam 8] genomen nadat haar bedrijfsvoering is gewijzigd. Bovendien kan de stroom van [naam 8] niet als gevaarlijk afval worden aangemerkt en is verder niet vast komen te staan dat deze stroom niet vergund zou zijn. Verder is van belang dat omwille van de praktische toepasbaarheid is geaccepteerd dat in de NTA 8003:2008 enkele stromen zijn opgenomen die deels van fossiele aard kunnen zijn. Ook daarom is niet doorslaggevend dat uit het NFI-onderzoek met de C-14 methode zou zijn vastgesteld dat de geanalyseerde monsters fossiele stoffen bevatten. Voor de stroom van [naam 9] geldt dat in het geheel niet is geanalyseerd waaruit deze heeft bestaan.

7.2Als een lagere vaststelling al aan de orde zou zijn, dan zou dit volgens CREN hooguit naar rato kunnen, zoals in de zaak van Porkwatt die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:256). De minister baseert zich namelijk slechts op drie afvalstromen. Van [naam 8] , [naam 10] en [naam 9] is in totaal 19.444,51 ton ontvangen. Dit betreft slechts 8,2% van de totale invoer in de betreffende periode. De aanname van de minister dat de overige soortgelijke stromen ook niet-zuivere biomassa zouden betreffen, is ongefundeerd. De minister baseert dit alleen op het gegeven dat bijna 50% van de totale invoer in het LMA hetzelfde is gecategoriseerd. Die categorisering vindt plaats op basis van EURAL-codes en deze codes zeggen niets over de classificatie als biomassa. Al met al heeft de minister daarom niet voldoende gemotiveerd dat aanleiding bestond de volledige subsidie over de periode 2014-2016 te wijzigen in het tarief voor niet-zuivere biomassa.

7.3CREN wijst er verder op dat het standpunt van de minister over de CertiQ-rapporten tegenstrijdig is. Zo baseert de minister enerzijds de subsidievaststelling op de informatie van CertiQ, terwijl hij anderzijds weinig waarde aan deze informatie lijkt te hechten, omdat de rapporten op verzoek van CREN zijn opgesteld en geen waardeoordeel van CertiQ bevatten. CertiQ had ten tijde van belang echter een formele rol in de uitvoering van de GVO’s. Dit maakt dat waarde moet worden gehecht aan de jaarlijkse rapportages.

7.4Aan al deze argumenten is volgens CREN in de belangenafweging onvoldoende gewicht toegekend. Door de minister is met name overwogen dat een nog verstrekkender besluit had kunnen worden genomen. Dat maakt echter niet dat de lagere vaststelling over de periode 2014-2016 redelijk is.

8.1Het College ziet allereerst geen aanleiding voor de conclusie dat de minister het NFI-rapport niet had mogen betrekken. Weliswaar zijn de monsters genomen in 2017 en 2018, dus na de subsidieperiode, maar gezien de aard en de continuïteit van de bedrijfsvoering mocht de minister ervan uitgaan dat deze representatief zijn voor de periode daarvoor. CREN heeft ook geen concrete gegevens overgelegd op basis waarvan tot een andere conclusie moet worden gekomen. Dat deze gegevens verder een rol hebben (gehad) in een strafrechtelijk onderzoek, laat onverlet dat de minister deze aan de bestreden besluiten ten grondslag mocht leggen.

8.3Het College is verder van oordeel dat de minister ten tijde van de vaststelling van de MEP-subsidies op 12 april 2017 niet op de hoogte kon zijn van alle feiten en omstandigheden die hij aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd. Het OM heeft de RVO op 18 oktober 2017, dus na de oorspronkelijke vaststellingen, over het politieonderzoek ingelicht. De minister beschikte dus niet over die informatie ten tijde van de eerdere vaststelling. Dat de minister over door CertiQ geaccordeerde meetrapporten kon beschikken, betekent niet dat de minister op de hoogte kon zijn van het gebruik van de niet-zuivere biomassa. Deze rapporten zijn, zoals de minister uiteengezet heeft, gebaseerd op gegevens afkomstig van meetbedrijven en CREN. Het is aan de meetbedrijven en CREN om de juiste informatie te verschaffen. CertiQ heeft zelf geen onderzoek naar de gebruikte stromen gedaan, omdat daar geen aanleiding toe was. Datzelfde geldt voor de minister ten tijde van de subsidievaststelling. Dat de rapporten van CertiQ, naar later bleek, onjuiste informatie bevatten, kan de minister niet worden tegengeworpen. Dit betekent dat de minister op basis van die rapporten dus niet had kunnen weten dat CREN niet-zuivere biomassa heeft ingevoerd.

8.4Het voorgaande betekent dat de minister op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd was de MEP-subsidies lager vast te stellen. Het College is van oordeel dat de minister deugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij de MEP-subsidies over de periode 2014-2016 in zijn geheel heeft gewijzigd in het tarief voor niet-zuivere biomassa en dat hij hieraan een deugdelijke belangenafweging ten grondslag heeft gelegd. De minister heeft daarbij in aanmerking mogen nemen dat het aannemelijk is dat een aanzienlijk deel van de stromen uit niet-zuivere biomassa heeft bestaan. Het is de eigen keuze geweest van CREN om ook niet-zuivere biomassa in te voeren. Het had dan ook ook op de weg van CREN gelegen om inzichtelijk te maken hoeveel zuivere en niet-zuivere biomassa zij heeft ingevoerd. Dat zij dit inzicht niet heeft geboden, komt voor haar rekening en risico. Dat volgens CREN net als in de zaak Porkwatt een correctie naar rato passend was geweest, volgt het College alleen al niet omdat, zoals de minister over die zaak uiteengezet heeft, de subsidie in dat geval voor de gehele productie in de periode dat de niet-toegestane stromen zich in de productie-installatie bevonden is verlaagd, en dus niet alleen is gecorrigeerd voor de niet-toegestane producten.

8.5Het College komt alles overziend dan ook tot de conclusie dat de minister de MEP-subsidies in zijn geheel voor 2014-2016 lager mocht vaststellen op basis van het tarief van onzuivere biomassa en de onverschuldigd betaalde bedragen terecht heeft teruggevorderd.

9.1CREN voert aan dat de beoordeling van de biomassa door de minister ook hier onjuist is. Volgens CREN geldt voor de SDE-subsidie dat het alleen noodzakelijk is om na te gaan of geen biomassa is gebruikt die valt onder de uitzonderingen zoals opgenomen in de NTA 8003:2008. Dit hoeft gelet op de definitie in de Aanwijzingsregeling zelfs geen zuivere biomassa te zijn.

9.2Verder geldt wat CREN in het kader van de MEP-subsidies over de hiaten in het onderzoek van de minister heeft aangevoerd, ook in het kader van de SDE-subsidie. Wat zij in dat verband over de foutieve monstername en de C-14 methode heeft aangevoerd, is ook relevant voor het verwijt dat de minister CREN maakt in het kader van de SDE-subsidie vanwege de inname van de stromen van [naam 8] .

9.3Daarnaast geldt dat uit het door de minister verstrekte Excel-bestand blijkt dat CREN afvalstoffen van [naam 11] kon ontvangen die kwalificeren als biomassa. De minister heeft geen concreet onderzoek gedaan naar de daadwerkelijke chemische samenstelling van deze afvalstoffen en kan dus ook niet bewijzen dat deze stromen niet kwalificeerden als biomassa. Dit geldt ook voor de invoer van [naam 12] en [naam 8] . CREN verwijst ook hier naar het rapport van M-Tech van 3 augustus 2020.

9.4Van CREN kon niet worden verwacht dat zij in haar bedrijfsvoering inpaste dat inkomende stromen werden onderzocht met de C14-methode. Ook kon CREN, anders dan de minister, niet beschikken over de gegevens van het LMA. De aard van de bedrijfsvoering van de leveranciers was ook niet zodanig dat op basis daarvan voor CREN duidelijk had moeten zijn dat in strijd met de subsidievoorwaarden werd gehandeld.

9.5CREN betwist verder de constatering van de minister dat de activiteiten waarvoor de SDE-subsidie is verleend, niet hebben plaatsgevonden. Er is immers duurzame energie geproduceerd. De elektriciteitsproductie was door Fudura en CertiQ ook al geaccordeerd. CREN betwist ook dat de subsidievoorwaarden niet zouden zijn nageleefd.

9.6Verder is volgens CREN het in zijn geheel intrekken van de subsidie niet redelijk en ook niet voldoende gemotiveerd. Van de drie onderzochte bedrijven ( [naam 11] , [naam 12] en [naam 8] ) is in totaal 4.030,53 ton ontvangen. Toch wordt 57.000 ton nu bestempeld als niet zijnde subsidiabele biomassa. Dit is gebaseerd op onderzoek naar 7% van de totale invoer. Als al sprake zou zijn van het vergisten van uitgesloten biomassasoorten had de minister ook hier kunnen volstaan met een correctie van de verleende subsidie, zoals in de eerder genoemde zaak Porkwatt.

9.7Tot slot betoogt CREN dat het meetbedrijf Fudura de meetrapporten heeft geaccordeerd en CertiQ GVO’s heeft toegekend. Op grond hiervan is volgens CREN het vertrouwen gewekt dat zij in aanmerking komt voor de verleende subsidie. Ook hiermee had de minister rekening moeten houden.

10.2Het College ziet geen aanleiding voor de conclusie dat het onderzoek van het NFI gebrekkig is geweest en verwijst voor het betrekken van dit onderzoek door de minister ook naar wat zij hierover in het kader van de MEP-subsidies heeft overwogen. Het College merkt verder op dat van CREN niet werd verwacht dat zij aan de hand van de C-14 methode de door haar ontvangen stromen zou onderzoeken. Aan CREN is echter wel terecht tegengeworpen dat zij, gelet op de aard van de bedrijven, had kunnen weten dat de hiervan ontvangen stromen van SDE-subsidie waren uitgezonderd. Het had dan ook op haar weg gelegen de ontvangen partijen te bemonsteren.

10.4De minister was zodoende bevoegd de SDE-subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb in te trekken. Het College is daarbij van oordeel dat de minister alle relevante omstandigheden bij de belangenafweging heeft betrokken en op basis daarvan tot de conclusie kon komen de subsidie in te trekken. De minister heeft ook hier in aanmerking mogen nemen dat aannemelijk is dat een aanzienlijk deel van de stromen uit niet-zuivere biomassa heeft bestaan en dat CREN zelf geen inzicht heeft geboden in de verschillende ontvangen stromen. Daar komt bij dat, zoals de minister ook uiteengezet heeft, de administratie van CREN niet op orde was. Dit wordt bevestigd door de STAB. Dat het dus om een klein gedeelte van het totaal aan stromen gaat, zoals CREN betoogt, is niet onderbouwd.

10.5Het College komt alles overziend tot de conclusie dat de minister de SDE-subsidie terecht heeft ingetrokken en de onverschuldigd betaalde voorschotten heeft teruggevorderd.