GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.277.859/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7914462)
arrest van 5 oktober 2021
in de zaak van
VisualMedia B.V.,
gevestigd in Hoogeveen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
bij de kantonrechter: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: VisualMedia,
advocaat: mr. M. Walvius, die kantoor houdt in Hoogeveen,
tegen
Verentis IP B.V.,
gevestigd in Hoogeveen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
bij de kantonrechter: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: Verentis,
advocaat: mr. R.H. Steensma, die kantoor houdt in Rotterdam.
Na het tussenarrest van 7 juli 2020 heeft op 31 augustus 2020 een comparitie na
aanbrengen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
1.2Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
- memorie van grieven met producties van VisualMedia;
- memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep van Verentis;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van VisualMedia.
Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
2.1Partijen hebben op 3 augustus 2017 een detacheringsovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst zijn werkzaamheden voor VisualMedia verricht. Deze zaak gaat om de vraag welk uurtarief Verentis voor deze werkzaamheden bij VisualMedia in rekening kan brengen.
2.2Het hof is van oordeel dat bewijslevering aangewezen is. Het hof zal dit hierna motiveren.
Het hof gaat in hoger beroep, mede rekening houdend met wat VisualMedia daarover in grief I en II heeft aangevoerd, uit van de volgende feiten.
3.1Verentis is een uitzend/payrollbedrijf en VisualMedia is actief in ICT en marketing.
3.2Verentis en VisualMedia hebben op 3 augustus 2017 een detacheringsovereenkomst gesloten waarbij de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) per 7 augustus 2017 aan VisualMedia werd uitgezonden. Hierbij is - overeenkomstig het aanbod van Verentis - een uurtarief overeengekomen van € 13,75. Als einddatum is opgenomen: “N.N.B.”.
Voorafgaand aan de detacheringsovereenkomst heeft VisualMedia het samenwerkingsvoorstel van Verentis ondertekend. Daarin is voor zover van belang het volgende opgenomen:
“U VRAAGT (…)
Behoefte aan vaste afspraken
Omdat de arbeidskosten een bepalende component zijn voor het rendement van uw organisatie wilt u niet voor verrassingen komen te staan. Door vooraf heldere afspraken te maken over tarieven en vergoedingen weet u van tevoren wat de kosten zijn van de dienstverlening die Verentis (…) u biedt. (…)
Detacheringstarief
Het tarief per uur (1) berekent u door het brutoloon van de medewerker te vermenigvuldigen met de omrekenfactor in onderstaande tabel. Of een vast uur tarief. Voor overuren en reisuren gelden andere factoren. Deze factoren zijn exclusief ATV / ADV, initiële loonsverhogingen, onkosten vergoedingen, toeslagen en periodieken. (…)
U betaalt aan Verentis (…) alleen de daadwerkelijk door de gedetacheerde gemaakte uren;
Ons tarief is inclusief afdrachten voor sociale premies, exclusief BTW;
Kosten voor ziekte(risico), feestdagen, vakantiedagen, vakantiegeld, en kort verzuim zijn inbegrepen in bovenstaand tarief. Reiskosten die de flexwerker maakt worden dan wel gefactureerd.”
De genoemde omrekentabel was niet bij het voorstel bijgevoegd en VisualMedia heeft daarvan ook anderszins geen kennisgenomen.
3.4Verentis heeft tijdens de duur van de detacheringsovereenkomst het tarief viermaal verhoogd:
- in week 48 van 2017 naar € 18,75 per uur;
- in week 1 van 2018 naar € 19,05 per uur;
- in week 49 van 2018 naar € 22,96 per uur;
- in week 1 van 2019 naar € 23,50 per uur.
3.5Voor de werkzaamheden die [naam1] ten behoeve van VisualMedia heeft uitgevoerd, heeft VisualMedia van Verentis in de periode vanaf 14 augustus 2017 tot en met 25 maart 2019 wekelijks facturen ontvangen. VisualMedia heeft deze facturen (inclusief de daarin verwerkte tariefsverhoging van € 18,75 per week 48 van 2017 en van € 19,05 per week 1 van 2018) tot 22 oktober 2018 voldaan. Daarna zijn facturen (met nog twee tariefsverhogingen) soms wel en soms niet voldaan en is betaling per 21 januari 2019 volledig uitgebleven. In totaal heeft VisualMedia in de periode vanaf 22 oktober 2018 tot en met 25 maart 2019 een bedrag van € 13.240,36 onbetaald gelaten.
3.6Op 12 april 2019 is VisualMedia door de gemachtigde van Verentis aangeschreven en gesommeerd de onbetaalde facturen alsnog te betalen, vermeerderd met de door Verentis gemaakte kosten. Hierbij is tevens wettelijke handelsrente gevorderd.
3.7Verentis heeft de tariefsverhoging per eind 2018 en 2019 over de door VisualMedia niet betaalde facturen gecrediteerd. Hierbij heeft Verentis een tarief gehanteerd van € 19,05 per uur dat Verentis tot week 48 van 2018 heeft gerekend. Op grond van de toepassing van dit lagere tarief is er een creditering ontstaan van € 2.197,60.
3.8Op 27 juni 2019 is door de gemachtigde van Verentis een laatste waarschuwing naar VisualMedia gestuurd en aangegeven dat indien betaling zou uitblijven, Verentis een gerechtelijke procedure zou opstarten. Hierbij is een herhaald beroep gedaan op de verschuldigde buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente over het openstaand bedrag na aftrek van de genoemde creditering.
4.1Verentis heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd VisualMedia te veroordelen tot betaling van € 11.042,76, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering is gebaseerd op nakoming van de detacheringsovereenkomst en bestaat uit het bedrag aan onbetaalde facturen, waarbij rekening is gehouden met de onder 3.7 genoemde creditering.
4.2In reconventie heeft VisualMedia gevorderd Verentis te veroordelen tot betaling van € 7.825,01, het bedrag dat zij meer dan € 13,75 per uur onverschuldigd aan Verentis heeft betaald, vermeerderd met rente en kosten.
4.3In het vonnis van 3 maart 2020 heeft kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland (locatie Assen) de vordering van Verentis in conventie toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente. De door Verentis gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen. De vordering van VisualMedia in reconventie is ook afgewezen. VisualMedia is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
5.1VisualMedia vordert dat het hof het vonnis van 3 maart 2020 vernietigt, de vordering van Verentis in conventie alsnog afwijst en de reconventionele vordering van VisualMedia toewijst. Verder vordert zij terugbetaling van wat zij op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald, vermeerderd met rente en veroordeling van Verentis in de proceskosten van beide instanties. VisualMedia heeft vijf grieven geformuleerd. Grief I en II richten zich tegen de feitenvaststelling. Bij deze grieven heeft VisualMedia geen belang meer omdat het hof de feiten hiervoor zelfstandig heeft vastgesteld, daarbij aansluitend bij wat in deze grieven is aangevoerd. Voor zover in de toelichting bij deze grieven bezwaren zijn geuit tegen het inhoudelijk oordeel van de kantonrechter, zal het hof deze hierna bij de beoordeling betrekken. Daarbij zal het hof ook ingaan op de grieven III tot en met VI.
5.2Verentis voert verweer en komt zelf ook in hoger beroep. Zij vordert dat het hof het vonnis vernietigt voor zover het de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten betreft en VisualMedia alsnog veroordeelt tot betaling van deze kosten.
5.3Het hof zal het principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk en per onderwerp behandelen.
De klachtplicht van artikel 6:89 BW
5.4De kantonrechter heeft overwogen dat VisualMedia bij de eerste tariefsverhoging aan de bel had moeten trekken bij Verentis en dat, nu zij dat niet tijdig deed, VisualMedia niet heeft voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Volgens VisualMedia heeft de kantonrechter deze bepaling ten onrechte ambtshalve toegepast en mist deze toepassing in zaken als de onderhavige.
5.5Het hof volgt VisualMedia in dit betoog. Het is de rechter niet toegestaan om het bevrijdende verweer van artikel 6:89 BW ambtshalve toe te passen. In de onder punt 18 van de conclusie van antwoord in reconventie aangevoerde stelling van Verentis dat VisualMedia de facturen altijd zonder protest heeft behouden ligt geen beroep op schending van de klachtplicht door VisualMedia besloten. Het hof heeft een dergelijk beroep ook overigens niet in de stukken gelezen van Verentis, terwijl dit daaruit evenmin voor VisualMedia redelijkerwijs viel af te leiden. Het bezwaar van VisualMedia tegen de facturen van Verentis betreft ook geen beroep op een gebrek in een door Verentis ter uitvoering van de overeenkomst geleverde prestatie, maar ziet op de juistheid van de facturen. Het opstellen en verzenden van een factuur geldt echter niet als een prestatie zoals bedoeld in artikel 6:89 BW, zodat dit artikel hier toepassing mistn
Hoge Raad 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1565.
Gerechtvaardigd vertrouwen van artikel 3:35 BW
5.6VisualMedia stelt verder dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verhogingen door partijen niet schriftelijk zijn overeengekomen, maar dat VisualMedia door tot aan de factuur van 14 januari 2019 alle facturen zonder enig protest te betalen stilzwijgend de tariefsverhogingen tot het bedrag van € 19,05 heeft geaccepteerd. Volgens VisualMedia is tariefsverhoging nimmer tussen partijen besproken en hoefde zij ook niet te verwachten dat het tarief verhoogd zou worden.
Het hof stelt vast dat in het samenwerkingsvoorstel twee opties voor het detacheringstarief zijn genoemd. Uit de detacheringsovereenkomst blijkt dat partijen de optie van een vast uurtarief zijn overeengekomen. Overeenkomstig het aanbod van [naam1] door Verentis bedroeg dit tarief € 13,75 per uur. In de detacheringsovereenkomst is niet voorzien in (de mogelijkheid van) tariefsverhoging, maar evenmin is daarin de duur van de overeenkomst vastgelegd. Als einddatum staat vermeld “N.N.B.” en van concrete afspraken over duur/einddatum van de overeenkomst is het hof niet gebleken. Verder is voor het hof komen vast te staan dat [naam1] door Verentis als 19-jarige beginnend developer werd aangeboden voor een tarief dat overeenkwam met het wettelijk minimumjeugdloon voor die leeftijd. Voor dit soort werkzaamheden was dit een laag tarief, zowel ten opzichte van de voor Verentis als voor de detacheringsmarkt gebruikelijke tarieven. In deze omstandigheden - waarin weliswaar een vast tarief is overeengekomen maar geen einddatum, en sprake is van een 19-jarige beginner met een laag tarief gebaseerd op het wettelijk minimumjeugdloon - was redelijkerwijs te voorzien dat het uurtarief in de loop van de detacheringsovereenkomst nog verhoogd zou kunnen worden.
Tot slot is niet in geschil dat VisualMedia de facturen van Verentis over een lange periode zonder enig protest heeft voldaan. De vanaf augustus 2017 wekelijks verstuurde facturen zijn langer dan een jaar structureel voldaan. Pas vanaf 22 oktober 2018 worden facturen niet meer betaald, waarbij aanvankelijk nog slechts betaling van enkele facturen uitblijft en eerst vanaf 21 januari 2019 helemaal geen betaling meer plaatsvindt.
Deze feiten en omstandigheden acht het hof vooralsnog voldoende om te vermoeden dat Verentis er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat VisualMedia met de tariefsverhogingen tot € 19,05 per uur heeft ingestemd.
5.8Gelet op het bewijsaanbod van VisualMedia zal het hof VisualMedia toelaten tot tegenbewijs van dit vermoeden. Voor tegenbewijs is voldoende dat het vermoeden wordt ontzenuwd; er is geen sprake van omkering van de bewijslast. Verder merkt het hof op dat het tegenbewijs niet al is geleverd met een verwijzing naar de tekst van de detacheringsovereenkomst en de uitleg die VisualMedia daar - gelezen in samenhang met het samenwerkingsvoorstel - aan geeft. Dit is in de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval onvoldoende om het vermoeden te weerleggen. Dat geldt ook voor de betwisting door VisualMedia dat zij de brieven van Verentis over tariefsverhogingen (productie A bij het proces-verbaal van de comparitie na antwoord) niet heeft ontvangen.
5.9Indien gewenst kan Verentis in contra-enquête aanvullend bewijs aandragen.
5.10Gelet op de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden en daarna verder beslissen, tenzij partijen op grond van dit tussenarrest (alsnog) zelf een regeling kunnen treffen.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat VisualMedia toe tot tegenbewijs van het vermoeden dat Verentis er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat VisualMedia heeft ingestemd met de tariefsverhogingen tot
€ 19,05 per uur;
bepaalt dat, indien VisualMedia uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 2 november 2021 in het geding dient te brengen;
bepaalt dat, indien VisualMedia dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat VisualMedia het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 19 oktober 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat VisualMedia overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, J.H. Kuiper en H. de Hek en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.
