In de onderhavige zaak staat in cassatie de vraag centraal of een rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen een beslissing tot heropening van een voorlopig getuigenverhoor.

1.1 Interpolis is de (object)verzekeraar van de vennootschappen Distributie Unit Bergschenhoek B.V. (hierna: Distributie Unit) en Diepvries Unit Bergschenhoek Beheer B.V. (hierna: Diepvries Unit en tezamen: verzekerden).

1.2 Verzekerden, dan wel één van hen is een overeenkomst aangegaan met verzoekster tot cassatie (hierna: Lidl), exploitant van supermarkten, waarbij in het kader van logistieke dienstverlening voor Lidl transport-, opslag-, couperings- en verdere (fysieke) distributiewerkzaamheden ter zake van diepgevroren levensmiddelen zijn verricht (hierna: de overeenkomst).

1.3 Op of omstreeks 23 mei 2008 heeft in een koelhuis van Distributie Unit een brand gewoed (hierna: het schadevoorval) waarbij aan Lidl in eigendom toebehorende levensmiddelen en emballagemateriaal beschadigd zijn geraakt en verloren zijn gegaan.

1.4 Bij brief van 25 juli 2008 heeft de advocaat van Lidl, mr. Tubbergen, Interpolis als volgt bericht:

“(…)

Aan de door u in uw e-mail van 5 juni 2008 gestelde voorwaarde, namelijk dat uw verzekerde Distributie Unit Bergschenhoek B.V. de zaken voor haar rekening en risico heeft genomen alsook dat de schade niet door een andere verzekering is gedekt is dan ook voldaan. (...)”

1.5 Bij beschikking van 15 augustus 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam aan Lidl verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Interpolis. Dat beslag is op 15 augustus 2008 gelegd.

1.6 Vervolgens heeft Lidl bij dagvaarding van 12 september 2008 een vordering tegen Interpolis ingesteld tot vergoeding van een bedrag van € 3.491.067,44 vermeerderd met rente en kosten.

Interpolis heeft op 15 september 2008 een bedrag van € 2.386.575,- betaald op de derdenrekening van het advocatenkantoor dat Lidl had ingeschakeld (hierna: de betaling). Daarna is het conservatoir beslag opgeheven.

1.7 Een ‘Bedrijven Compact Polis’ tussen Interpolis enerzijds en ‘verzekeringsnemer’ Distributie Unit Bergschenhoek Beheer B.V. anderzijds, met wijzigingsdatum 13 mei 2008 houdt op bladzijde 15 het volgende in:

“(...)

014 Zaken van derden

Schade aan zaken van derden komt alleen voor vergoeding in aanmerking, indien de verzekerde deze zaken voor zijn rekening en risico heeft genomen en de schade niet door een andere verzekering is gedekt. (…)”

1.8 Bij verzoekschrift, ingekomen op 1 juni 2012 ter griffie van de rechtbank Amsterdam heeft verweerster in cassatien

Achmea Schadeverzekeringen N.V. h.o.d.n. Interpolis.

(hierna: Achmea), de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

Aan dit verzoek heeft Achmea ten grondslag gelegdn

Zie de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2012 onder 3.

dat op grond van de overeenkomst als voorwaarde voor dekking gold dat de schade niet door een andere verzekering is gedekt; dat zij is afgegaan op de uitdrukkelijke uitlatingen van mr. Tubbergen bij brief van 25 juli 2008 dat de schade niet door een andere verzekering is gedekt en aan Lidl heeft uitgekeerd; dat zij op 3 februari 2011 informatie heeft ontvangen waaruit blijkt dat Lidl wel voor de schade die uit het schadevoorval voortvloeide was verzekerd; dat zij wil verifiëren welke informatie juist is; dat zij van plan is een civielrechtelijke procedure tot restitutie tegen Lidl te starten en dat zij door middel van een voorlopig getuigenverhoor kan vaststellen of zij in die procedure aan het bewijs van haar stelling dat Lidl wel was verzekerd kan voldoen. Achmea heeft de rechtbank verzocht als getuige te mogen horen de persoon van Lidl die belast is met het beheer van de verzekeringsovereenkomsten die Lidl heeft afgesloten. Nu haar niet bekend was wie de betreffende persoon bij Lidl is, wenst zij de directeur van Lidl, [betrokkene 1], als getuige te horen.

1.9 Lidl heeft verweer gevoerd en heeft betoogd dat het verzoek moet worden afgewezen.

1.10 De rechtbank heeft bij beschikking van 18 oktober 2012 een voorlopig getuigenverhoor bevolen en geoordeeld dat Achmea [betrokkene 2] als verzochte getuige mag oproepenn

Tijdens de mondelinge behandeling had Lidl gemeld dat niet [betrokkene 5] maar [betrokkene 2] de portefeuillehouder verzekeringen is bij Lidl, waarna Achmea heeft gesteld dan niet [betrokkene 5] maar [betrokkene 2] te willen horen (zie rov. 5.5 van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2012).

.

1.11 Lidl is, onder aanvoering van zeven grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft het hof daarbij verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog het verzoek van Achmea tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen.

Achmea heeft de grieven bestreden.

1.12 Het hof heeft Lidl bij beschikking van 12 maart 2013 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

1.13 Vervolgens is op 28 maart 2013 [betrokkene 2] , van beroep schadebehandelaar in dienst van Lidl, als getuige gehoord. Hij heeft onder meer verklaardn

Zie het p-v van voorlopig getuigenverhoor p. 2.

:

“(…) Ik heb op 26 mei 2008 van de brand gehoord. Ik heb toen contact opgenomen met mijn collega’s in Duitsland. Van hen vernam ik dat met mij contact zou worden opgenomen door [betrokkene 3] van Allianz. Diezelfde dag heeft [betrokkene 3] mij ook gebeld. Hij heeft mij gezegd dat de betreffende schade niet onder de Duitse polis was verzekerd.

(…)

[betrokkene 3] is bij Allianz schadebehandelaar, voor zover ik weet. Wij hebben geen assurantietussenpersoon in Nederland. Ik neem bij schade altijd contact op met mensen van UGS Versicherungen, dat is de Unternehmersgruppe Schwartz Versicherungen. Lidl is onderdeel van de betreffende Unternehmersgruppe.

(…) Ik beschik niet over een exemplaar van de polissen. Er zijn geen polissen in Nederland aanwezig.

(…)

Ik weet niet wat de voornaam is van [betrokkene 3] en ik weet ook niet waar zijn kantoor gevestigd is. De collega bij UGS Versicherungen waar ik normaal gesproken contact mee heb, is [betrokkene 4] , ik weet niet waar hij kantoor houdt, maar ik neem aan bij UGS op het hoofdkantoor van Lidl in Neckarsulm.”

1.14 Naar aanleiding van deze getuigenverklaring heeft Achmea bij incidenteel verzoekschrift de rechtbank verzocht bij rogatoire commissie in Duitsland door het bevoegde gerecht als getuigen te doen horen [betrokkene 4] , werkzaam bij UGS Versicherungen en [betrokkene 3] , werkzaam bij Allianz Versicherungen en/of Allianz Global Insurance.

Lidl heeft daartegen verweer gevoerd.

1.15 Bij beschikking van 30 mei 2013 heeft de rechtbank het verzoek tot het horen van getuigen in het buitenland toegewezen en Achmea naar de interne rekestenrol van 27 juli 2013 verwezen om de persoons- en adresgegevens van de getuigenn

Als bedoeld in rubriek 12.2 van het Formulier A, behorende bij de EU-Bewijsverordening.

aan de rechtbank te verstrekken.

1.16 Na diverse uitstellen en briefwisseling tussen partijen en de rechtbank daarover heeft de rechter-commissaris op 9 oktober 2013 het voorlopig getuigenverhoor gesloten omdat er geen zicht op was dat Achmea de verzochte gegevens binnen afzienbare tijd kon verstrekken.

1.17 Achmea heeft de rechter-commissaris bij brief van 10 oktober 2013 verzocht om heropening van het voorlopig getuigenverhoor, welk verzoek op 16 oktober 2013 is afgewezen omdat, kort gezegd, gegevens van de te horen getuigen ontbraken.

1.18 Bij brief van 4 februari 2014 heeft Achmea de rechtbank opnieuw verzocht het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak te openen, ditmaal onder toevoeging van de NAW-gegevens van de in Duitsland te horen getuige [betrokkene 4] .

Lidl heeft zich daartegen verzet.

Na verdere briefwisseling heeft de rechter-commissaris het voorlopig getuigenverhoor bij brief van 7 maart 2014 heropend.

1.19 Op de brief van Lidl van 24 maart 2014n

Productie 42 procesdossier Achmea.

, waarin zij heeft gesteld zich niet met de beslissing tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor te kunnen verenigen, heeft de rechter-commissaris bij brief van 25 maart 2014 bericht dat het Lidl vrijstaat tegen die beslissing een rechtsmiddel aan te wenden, dat tegen de beslissingen van de rechter-commissaris steeds hoger beroep is toegelaten en dat toestemming van de rechter-commissaris derhalve niet nodig isn

Productie 43 procesdossier Achmea.

.

1.20 Lidl is bij beroepschrift, op 22 april 2014 ontvangen op de griffie van het gerechtshof Amsterdam, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechter-commissaris van 7 maart 2014. Zij heeft het hof daarbij verzocht deze beschikking te vernietigen en Achmea niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor, althans dit verzoek af te wijzen.

Achmea heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging.

1.21 Het hof heeft Lidl bij beschikking van 14 oktober 2014 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

1.22 Lidl heeft tegen deze beschikking tijdign

Het cassatieverzoekschrift is op 13 januari 2015 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen.

cassatieberoep ingesteldn

Aangezien Lidl nog niet beschikte over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 12 september 2014, heeft zij een voorbehoud gemaakt de cassatieklachten te mogen wijzigen of aanvullen als het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt.

.

Achmea heeft een verweerschrift ingediend en daarin onder meer een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van Lidl in haar cassatieberoep.

Lidl is in de gelegenheid gesteld om op dit niet-ontvankelijkheidsverweer alsmede op de ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van het gerechtshof Amsterdam van 12 september 2014 te reageren. Zij heeft hiervan geen gebruik gemaaktn

Het procesdossier van Lidl bevat het volgende document dat in het procesdossier van Achmea ontbreekt:

- 2. Brief zijdens verweerster van 5 juni 2012.

In de inhoudsopgave van het procesdossier van Lidl ontbreekt het verweerschrift in cassatie, maar dat is wel bijgevoegd.

In het procesdossier van Achmea zijn de volgende documenten aanwezig die in het procesdossier van Lidl ontbreken:

- 4. Brief van mr. Stroetinga met reactie op verweerschrift (hierin staat dat de Bedrijven Compact Polis wordt toegezonden, maar deze ontbreekt op deze plek, deze is wel als productie 2 te vinden in het verweerschrift in het hoger beroep tegen toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor, nr. 8 in het procesdossier van Achmea)

- 7. Beroepschrift met producties van 8 november 2012;

- 8. Verweerschrift met producties van 5 december 2012;

- 9. Incidenteel Verzoekschrift ex art. 360 lid 2 Rv van 6 december 2012;

- 10. Faxbericht van mr. Stroetinga van 7 december 2012;

- 11. Verweerschrift in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van 17 december 2012;

- 12. Aanvullend beroepschrift tevens reactie op het verweerschrift van 19 december 2012;

- 13. Faxbericht van mr. Stroetinga met 2 producties van 18 februari 2013 (de producties ontbreken);

- 14. Reactie op aanvullend beroepschrift/aantekeningen ter zitting van mr. Stroetinga van 21 februari 2013;

- 15. Pleitnotities van mr. Tubbergen d.d. 21 februari 2013;

- 21. Brief van Mr Stroetinga van 6 augustus 2013;

- 22. Brief van Mr Tubbergen van 7 augustus 2013;

- 23. Brief van Rechtbank Amsterdam van 13 augustus 2013;

- 24. Brief van Mr Tubbergen van 28 augustus 2013;

- 25. Brief van Rechtbank Amsterdam van 16 september 2013;

- 26. Brief van Mr Stroetinga van 18 september 2013;

- 27. Brief van Mr Tubbergen van 23 september 2013;

- 28. Brief van Mr Stroetinga van 23 september 2013;

- 31. Brief van Mr Tubbergen van 14 oktober 2013;

- 41. Brief van Mr Stroetinga van 19 maart 2014;

- 42. Brief van Mr Tubbergen van 24 maart 2014 en

- 43. Brief van Rechtbank Amsterdam van 25 maart 2014.

.

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelenn

Cassatieverzoekschrift, klachten 3-5. De paragrafen 1-2 van het cassatieverzoekschrift bevatten geen klachten.

.

Onderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.2-2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld :

“2.2 (…) De wet voorziet niet in een bepaling die de heropening van een voorlopig getuigenverhoor regelt. Bij gebreke van een zodanige regeling, dient het onderhavige beroep van Lidl te worden beoordeeld overeenkomstig de bepalingen die gelden voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

2.3 Analoge toepassing van die regels die gelden voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor, brengt mee dat, gelet op het bepaalde in artikel 188 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), tegen de beslissing tot heropening geen hogere voorziening openstaat. Dit is slechts anders indien er in appel over wordt geklaagd dat artikel 186 Rv ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.

2.4 Nu Lidl in haar hoger beroep geen gronden heeft aangevoerd die strekken tot doorbreking van het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv, zal het hof Lidl niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep. De enkele stelling van Lidl dat zij van de rechter-commissaris toestemming heeft gekregen hoger beroep in te stellen maakt het voorgaande niet anders.

2.5 Gelet op deze uitkomst faalt de eerste grief en behoeven de overige door Lidl aangevoerde grieven geen nadere bespreking.”

2.2 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de heropening van het voorlopig getuigenverhoor in de onderhavige zaak is toegestaan in verband met het door de rechter-commissaris toegewezen (incidentele) verzoek van Achmea om bij rogatoire commissie twee getuigen in Duitsland te horen. Alsdan dienen op de appellabiliteit van de heropening (naar analogie) de regels te worden toegepast die gelden voor de toe- of afwijzing van het verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van getuigen. Van een beslissing waarin een (incidenteel) verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van een in het buitenland woonachtige getuige door de rechter is toegestaan of afgewezen, staat hoger beroep open indien dat is opengesteld door de rechter-commissaris. Er is immers sprake van een eindbeslissing in een afzonderlijk incident in het kader van een eerder toegestaan getuigenverhoor, aldus Lidl.

2.3 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof althans miskend dat art. 188 lid 2 Rv, althans in het onderhavige geval, niet van toepassing is op de heropening van een voorlopig getuigenverhoor en kan dit voorschrift niet (analoog) worden toegepast omdat de rechtsbescherming van de wederpartij van de verzoeker, indien geen hoger beroep zou worden toegestaan op een ontoelaatbare wijze in het gedrang komt. Het subonderdeel betoogt daartoe dat anders dan geldt voor (de toewijzing van) een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, bij de heropening van het voorlopig getuigenverhoor in het onderhavige geval geen hernieuwde afweging heeft plaatsgevonden of heropening zal worden toegestaan en is Lidl door de rechter-commissaris evenmin in de gelegenheid gesteld om bezwaren tegen deze heropening naar voren te brengen.

2.4 In het verlengde hiervan voert subonderdeel 1.3 aan dat Lidl geen beroep hoefde te doen op zogenaamde doorbrekingsgronden.

Subonderdeel 1.4 bouwt vervolgens op de voorgaande klachten voort.

2.6 Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel ga ik uit van het volgende.

2.7 Een voorlopig getuigenverhoor (art. 186-193 Rv) werd in het verleden slechts toegestaan indien een bewijsmiddel verloren dreigde te gaan. In 1949 werd een wetsontwerp ingediend waarin de eis dat het bewijsmiddel verloren dreigt te gaan, is geschrapt. Het werd wenselijk gevonden partijen in staat te stellen voor de aanvang van het geding door voorlopige getuigenverhoren de feitelijke grondslag van het geschil te doen vaststellen. Volgens de Memorie van Toelichting zou dit, behalve de vermijding van onnodige vertraging als gevolg van op onjuiste grondslag gebaseerde procedures en onnodige debatten, ook het voordeel bieden dat opheldering over de feiten partijen allicht tot een juistere waardering van hun proceskansen en daardoor gemakkelijker tot schikking zouden leiden. Bovendien zijn verklaringen die spoedig na het plaats vinden van de betwiste feiten worden afgelegd, betrouwbaarder dan verklaringen die maanden of jaren later worden afgelegdn

Tweede Kamer, zitting 1949-1950, 1585, nr. 3. Zie ook nr. 4.

Zie voor een uitvoerig overzicht van de parlementaire geschiedenis van de regeling van het voorlopig getuigenverhoor mijn conclusie onder 2.3 e.v. vóór HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442 m.nt. W.D.H. Asser.

.

2.8 De Hoge Raad heeft de (tweeledige) ratio van het voorlopig getuigenverhoor in een beschikking van 24 maart 1995n

ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414, rov. 3.4.4. Zie ook HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172, rov. 3.4.

als volgt weergegeven:

“Het voorlopig getuigenverhoor (…) beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding — degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft — de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.”

2.9 Daaraan voegde de Hoge Raad op 16 december 2011 nog toe dat de in 1995 gegeven karakterisering van het voorlopig getuigenverhoor vooral is geschreven met het oog op een voorlopig getuigenverhoor dat voorafgaande aan een geding is bevolen en dat deze in verband met het verkrijgen van bewijs als volgt kan worden aangevuldn

ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.5.2.

:

“(…) dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (…)”.

2.10 In cassatie is niet in discussie dat Achmea het voorlopig getuigenverhoor wil gebruiken om haar positie in een eventueel te entameren procedure te kunnen inschatten. Versnelde afhandeling van het voorlopig getuigenverhoor omdat een bewijsmiddel verloren dreigt te gaan, is in de onderhavige zaak dus niet aan de orde.

2.11 In de tweede plaats bevat de wet geen bepaling omtrent heropening van een voorlopig getuigenverhoor. Er is geen jurisprudentie op dit punt en in de (schaarse literatuurn

Zie over heropening van het voorlopig getuigenverhoor de conclusie van A-G Vranken vóór HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731 met verdere verwijzingen naar literatuur en (oude) rechtspraak; Asser Procesrecht/Asser 3 2013/223; G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken, Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 15, 194.

) wordt aangehaakt bij de rechtspraak over heropening van het getuigenverhoor.

De recentste uitspraak van de Hoge Raad daarover is het arrest van 13 september 1996n

HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731, rov. 3.3 en 3.4.

, waarin als volgt werd overwogen:

“Ingevolge het bepaalde bij art. 192 lid 1 Rv. [het huidige art. 166 lid 1 Rv, toevoeging WvG] beveelt de rechter, ingeval aan de in deze bepaling gestelde vereisten is voldaan, een getuigenverhoor ‘zo vaak een der partijen het verzoekt’. In het licht hiervan is ’s Hofs niet nader gemotiveerde uitgangspunt dat het wettelijk systeem zoals neergelegd in de art. 192 e.v. voor heropening van een getuigenverhoor geen aanknopingspunt biedt, niet juist. Voor aanvaarding van het door het Hof op grond van dit uitgangspunt gekozen restrictieve stelsel — heropening uitsluitend toelaatbaar ingeval van nova of bijzondere omstandigheden — biedt de wet dan ook geen grondslag. Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof dus terecht dat het is uitgegaan van een onjuist criterium.

3.4 Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord.

Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient evenwel gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan.”

2.12 Asser wijst er op dat deze beslissing in de lijn ligt van het door A-G Vranken in zijn conclusie genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 april 1926n

NJ 1926/813.

waarin werd overwogen dat de wet zich over het opnieuw horen van getuigen in dezelfde instantie niet uitlaat en dat het dus aan het beleid van de rechter is overgelaten daarover te beslissenn

Asser Procesrecht/Asser 3 2013/223.

.

2.13 Derde uitgangspunt is dat op de voet van art. 189 Rv de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing zijn.

2.14 Van belang is in de vierde plaats dat het een algemeen en zwaarwegend maatschappelijk belang is dat in rechte de waarheid aan het licht komtn

Asser Procesrecht/Asser 3 2013/75.

. In dat verband heeft de Hoge Raad onder meer strenge eisen gesteld aan de definitieve ontzegging door de rechter van het recht van een partij om bewijs door middel van getuigen te leveren. De Hoge Raad overwoog daarbij dat, gelet op het belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het, mede door art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds, de goede procesorde eist dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeldn

Zie HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0571, NJ 2012/315 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.5.4.

.

2.15 Onder verwijzing naar zijn onder 2.14 vermelde uitspraak van 18 maart 2011 heeft de Hoge Raad later dat jaar geoordeeld dat de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor het horen van een door de verzoeker of wederpartij voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen aan gehoorde of te horen getuigen slechts zal mogen weigeren indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen zulks eist. Tot deze belangen behoren onder meer het, mede door art. 186 in verband met art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs in een eventueel aanhangig te maken of reeds aanhangige procedure, het ook in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor door art. 20 Rv mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, en belangen die meebrengen dat de voorgebrachte getuigen in het algemeen of in het kader van het voorlopig getuigenverhoor onder meer in verband met de mogelijkheid van misbruik daarvan, niet verplicht kunnen worden tot het afleggen van een verklaring of het beantwoorden van bepaalde vragenn

HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.5.3.

.

2.16 In cassatie wordt niet aan de orde gesteld óf een voorlopig getuigenverhoor kan worden heropend. Ik meen dat dat juist is: ook voor het voorlopig getuigenverhoor heeft m.i. de regel uit het arrest van 13 september 1996 te gelden dat een partij in het algemeen de bevoegdheid dient toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken en dat de daarbij toe te passen maatstaf de goede procesorde is.

Dat is ook wat de rechter-commissaris bij brief van 7 maart 2014 heeft gedaan.

2.17 De te beantwoorden vraag is of bij de beoordeling van de appellabiliteit van de beslissing tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor ten behoeve van het doen uitvoeren van een rogatoire commissie, (naar analogie) de appellabiliteitsregels van de beslissing tot toewijzing van het getuigenverhoor bij rogatoire commissie dienen te worden toegepast, hetgeen door subonderdeel 1.1 wordt betoogd, of dat, zoals het hof heeft gedaan, aansluiting moet worden gezocht bij de regels van het voorlopig getuigenverhoor, meer in het bijzonder art. 188 lid 2 Rv dat een asymmetrisch appelverbod bevatn

Zie daarover o.a. Kamerstukken II, 1950-1951, nr. 9; HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414, rov. 3.4.6; Kritisch over dit asymmetrisch rechtsmiddelenverbod zijn: J. Ekelmans, De exhibitieplicht (diss.) 2010, p. 249-251 en E.F. Groot, Het voorlopig getuigenverhoor (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. XVII) 2015/199 en 394.

.

2.18 Als gezegd is het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen bij beschikking van 18 oktober 2012 toegewezen. In het daarvan door Lidl ingestelde hoger beroep heeft het hof haar bij beschikking van 12 maart 2013 niet-ontvankelijk verklaard op grond van het appelverbod van art. 188 lid 2 Rv.

Bij beschikking van 30 mei 2013 is het verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van twee getuigen in Duitsland toegewezen.

Het voorlopig getuigenverhoor is op 9 oktober 2013 gesloten en vervolgens door de beslissing van de rechtbank van 7 maart 2014 heropend. Daarvan is Lidl in hoger beroep gekomen, hetgeen heeft geleid tot de onderhavige zaak.

2.19 Ik vind het niet voor de hand liggend om voor beantwoording van de onder 2.17 omschreven vraag aansluiting te zoeken bij de regeling van de rogatoire commissie. Het hoger betreft immers de beslissing tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor nadat dit (en niet het horen bij rogatoire commissie afzonderlijk) was gesloten. Dat met de heropening tevens het getuigenverhoor bij rogatoire commissie kan worden voortgezet, maakt dat m.i. niet anders.

Ik laat om die reden de vraag onbeantwoord óf hoger beroep open staat van een toewijzende beslissing tot het horen van getuigen in het buitenland bij rogatoire commissie, al dan niet in het kader van een voorlopig getuigenverhoor.

2.20 Gelet op de verbinding die de Hoge Raad in zijn arrest van 13 september 1996 legt tussen de wettelijke bepalingen van het getuigenverhoor en de mogelijkheid van heropening in dezelfde instantie van een eerder gesloten verhoor, acht ik het voorts blijk geven van een juiste rechtsopvatting dat het hof voor het hoger beroep inzake de beslissing op de heropening van het voorlopig getuigenverhoor het wettelijk voorschrift van art. 188 Rv toepast over het instellen van een rechtsmiddel tegen toewijzing van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. De hiervoor onder 1.19 genoemde brief van de rechter-commissaris van 25 maart 2014 kan niet afdoen aan een rechtsmiddelenverbod. Subonderdeel 1.1 faalt m.i. derhalve.

2.21 In het verlengde daarvan geldt dat bij de heropening van het voorlopig getuigenverhoor slechts behoort te worden getoetst of heropening in strijd met goede procesorde is. Het is immers een verzoek om het eerder bepaalde voorlopig getuigenverhoor voort te zettenn

Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2013/223.

. De stelling van subonderdeel 1.2 dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor een andere maatstaf aanlegt dan bij een verzoek tot heropening daarvan en dat art. 188 lid 2 Rv daarom niet naar analogie kan worden toegepast omdat haar dan onvoldoende rechtsbescherming wordt geboden, gaat m.i. dan ook niet op.

2.22 Zie ik het goed, dan bevat subonderdeel 1.2 ook de klacht dat art. 188 lid 2 Rv niet naar analogie kan worden toegepast nu de rechter-commissaris Lidl niet in de gelegenheid heeft gesteld bezwaren tegen de heropening naar voren te brengen zodat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

2.23 Deze klacht faalt om verschillende redenen.

In de eerste plaats mist de klacht feitelijke grondslag. Lidl heeft naar aanleiding van het verzoek van Achmea van 4 februari 2014 tot heropening vier brieven bij het hof ingediend waarin zij haar bezwaren kenbaar heeft gemaaktn

Producties 34, 35, 38 en 39 procesdossier Achmea.

. De rechter-commissaris heeft deze bezwaren blijkens zijn beslissing van 7 maart 2014n

Zie de brief van 7 maart 2014, p. 3.

gewogen, maar te licht bevonden om de heropening van het voorlopig getuigenverhoor als strijdig met de goede procesorde te beoordelen.

Daarnaast had Lidl met het argument van schending van het beginsel van hoor en wederhoor wel een ontvankelijk hoger beroep kunnen instellen op de voet van art. 188 lid 2 Rv omdat zij alsdan een doorbrekingsgrond zou hebben aangevoerdn

Zie over doorbreking van het rechtsmiddelenverbod HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242, m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk, rov. 3.2; HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414, m.nt. P. Vlas, rov. 3.4.2 en HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC3002, NJ 1999/798, rov. 3.2.

. Dat heeft zij evenwel niet gedaan.

2.24 De klachten van subonderdeel 1.2 kunnen mitsdien evenmin tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt dan voor subonderdeel 1.3. Subonderdeel 1.4 deelt vervolgens in het lot van de subonderdelen 1.1 en 1.2.

2.25 Met het falen van onderdeel 1 blijft de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van Lidl in het hoger beroep in stand. Nu ook in cassatie geen beroep wordt gedaan op een doorbrekingsgrond, dient Lidl vanwege het asymmetrische rechtsmiddelenverbod ook in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

2.26 Onderdeel 2 richt zich tegen de beslissing van het hof ten overvloede dat heropening van het voorlopig getuigenverhoor niet in strijd is met de goede procesorde in rechtsoverweging 2.6. Lidl werpt deze klacht op voor zover in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat Lidl geen belang heeft bij onderdeel 1 omdat rechtsoverweging 2.6 niet is bestredenn

Zie het cassatieverzoekschrift onder 7.1.

. Onderdeel 3 betreft een voortbouwende klacht.

Gelet op het voorgaande heeft Lidl geen belang bij behandeling van de onderdelen 2 en 3.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van Lidl in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G