Uit de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y volgt het kader om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van de hiervoor bedoelde advisering. Bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht. De Hoge Raad overwoog daaromtrent onder meer:

“2.10.13 (…) de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 [dient] als volgt te worden bepaald:

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.” [onderstreping toegevoegd; plv.]

Het betoog volgt evenmin uit het door Dexia genoemde punt 48 van de Q&A:

“Could the presentation of a financial instrument as suitable for an investor constitute advice even if the firm is aware that it is not suitable for that investor?

48. Yes, a financial instrument can be presented as suitable for an investor without this actually being the case. In such a case, before making the recommendation the firm should have obtained

the necessary information regarding the client’s knowledge and experience, his financial situation and his investment objectives so as to recommend a financial instrument that is suitable for him. While a recommendation of a product that is not suitable for the investor would constitute a breach of the rules on suitability (in Article 19(4) of MiFID and Article 35 of the MiFID Implementing Directive) it would not stop the recommendation from being presented as suitable or constituting investment advice.”

Uit dit antwoord (en met name de tweede volzin ervan) volgt niet de juistheid van het betoog van Dexia. Uit dit antwoord blijkt immers (i) dat – uiteraard – nog steeds sprake is van een aanbeveling van een financieel instrument als geschikt voor de belegger, indien dit instrument in feite ongeschikt is voor deze belegger; (ii) dat dit ook zo is indien de adviseur zich ervan bewust is dat het instrument niet geschikt is; en (iii) dat dit bewustzijn impliceert dat de adviseur, alvorens de aanbeveling te doen, de nodige informatie moet hebben ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, zodat zij een financieel instrument kon aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.
Kortom, wanneer de adviseur informatie heeft ingewonnen en tegen beter weten in een onjuiste aanbeveling doet, dan is nog steeds sprake van advisering.n

Zie ook de schriftelijke repliek nr. 5 in voetnoot 4.

Het hof geeft in rov. 5.5 de stellingen van de Afnemer c.s. ten aanzien van de advisering aan hen door [A] weer:

“- [De Afnemer] kwam voorafgaand aan het sluiten van het product Security Effect in maart 1997 in contact met ‘Geld en Goed Adviesgroep’ doordat dit bedrijf op zijn werk een presentatie had gegeven over een aantal producten van Labouchere. Omdat hij enige financiële ruimte had, wilde hij een potje creëren als financiële buffer ‘voor het geval dat’ en indien mogelijk om eerder met pensioen te kunnen. Zodoende heeft hij degene die de presentatie gaf bij hem thuis uitgenodigd en om een nadere toelichting gevraagd. Dat was [betrokkene 1] .

- [De Afnemer] heeft [betrokkene 1] verteld wat zijn doelen waren en ook aangegeven dat hij aan een spaarplanregeling meedeed vanuit de werkgever. Hij heeft toen besloten om het ‘Security Effect’ product af te sluiten voor vijf jaar. Op zitting heeft [de Afnemer] over dit gesprek verklaard: “Ik heb toen ook gesproken over de hoogte van het bedrag. Ik had een leaseauto en we hebben gekeken wat er aan financiële ruimte was. Ik was op dat moment alleenverdiener en we hebben gekeken wat er binnen mijn mogelijkheden financieel draagbaar was.”

- Een jaar later heeft hij opnieuw contact gezocht met iemand van de ‘Geld en Goed Adviesgroep’ om nog eens te praten over vermogensplanning. Hij had al een spaarplanregeling en dus een klein potje opgebouwd en wilde ook iets op naam van zijn vrouw hebben. In dat tweede contactmoment is ook gekeken wat de lopende zaken waren. Hij had toen ook een hypotheek. Uit dat tweede contactmoment is voortgekomen dat [de Afnemer] een polis voor zijn vrouw heeft afgesloten bij Hoge Huys, het ‘persoonlijk vermogensplan’. [De Afnemer] heeft hierover ter zitting toegelicht: “Er kon ook in andere producten van SNS worden belegd, want het was een samenstel van verzekerde aandelenfondsen, obligatiefondsen en guldenfondsen. Daar hingen verwachte rendementen aan, maar je wist nooit hoe dat zou gaan lopen.” [De Afnemer] had toen financieel gezien wat meer ruimte en wilde iets op naam van zijn vrouw voor het geval hem iets zou overkomen. Het was ook bedoeld als vorm van spreiding en op deze manier had hij dan een aantal producten lopen om aan zijn doelstelling te kunnen voldoen.

- Geld en Goed Adviesgroep viel vervolgens uit elkaar en het dossier van [de Afnemer] is vervolgens bij [A] terecht gekomen, waar [betrokkene 1] per mei 2000 is gaan werken. Kort nadien is [de Afnemer] gebeld door diens kantoorgenoot [betrokkene 2] .

- [betrokkene 2] heeft [de Afnemer] telefonisch geadviseerd over het ‘Tijdelijk Profit Effect’ product. In dat telefoongesprek is volgens [de Afnemer] ook gesproken over de financiële doelstellingen van [de Afnemer], want [betrokkene 2] was voor hem een nieuw contactpersoon. In het telefoongesprek gaf [betrokkene 2] aan dat [de Afnemer] een lopend product had, dat [de Afnemer] dat product voortijdig kon stoppen en de opbrengst daarvan weer in het nieuwe vermogensplan kon inleggen. Na het telefoongesprek heeft hij hetgeen zij hadden besproken in een uitgebreide brief [geciteerd in rov. 5.5 van het bestreden arrest, plv.] gezet en dat was het voorstel.

- [De Afnemer] heeft, zoals hij ter zitting heeft verklaard, dit voorstel op zich laten inwerken. De brief kwam in mei 2000 en [de Afnemer] heeft [betrokkene 2] in augustus 2000 bij zich thuis uitgenodigd om daar nog eens over verder te praten. [De Afnemer] heeft ter zitting verklaard dat hij meer vermogen wilde opbouwen, zodat hij meer financiële ruimte zou hebben. “Daarom nam ik contact op met [betrokkene 2] om dat te bespreken.” [De Afnemer] vond het een interessant product gelet op de rendementen en de looptijd van tien jaar. Ze hebben op 10 augustus 2000 aan de keukentafel gezeten. Besproken is (volgens de schriftelijke verklaring van [de Afnemer] van 2 maart 2018) de bestaande financiële ruimte, lopende pensioenvoorzieningen en de vaste lasten (o.a. hypotheeklasten, lease auto). Tijdens de zitting verklaarde [de Afnemer] dat het Profit Effect plan toen is besproken en ook een nog een ander product: Triple Effect. Daarvan was de looptijd drie jaar, maar de conclusie was vrij snel dat dat niet binnen de doelstellingen van [de Afnemer] paste. Het Profit Effect product met de looptijd van tien jaar paste beter bij zijn plan, aldus [de Afnemer]. Daar kwam de focus op te liggen.

- Het plan was om met de winst van het Security Effect product het Profit Effect product af te sluiten. Het nieuwe product had, volgens [de Afnemer], een aantal voordelen: de eerste drie jaar hoefde je maar eenmalig te betalen, de rentecomponent was aftrekbaar op de inkomstenbelasting en je kreeg een korting op de premiebetaling. De eerste jaren hoefde je dan geen premies te betalen. [betrokkene 2] en [de Afnemer] hebben vijf verschillende prognoses doorgenomen (productie 17.2.c bij dagvaarding en overgelegd ter zitting in hoger beroep). Deze prognoses verschillen van elkaar met betrekking tot de hoogte van het “Geleast Kapitaal” en het bijbehorende maandbedrag. Elke prognose gaat uit van een koersstijging van 12,5%. Handgeschreven is per prognose telkens een ander vooruitbetalingsbedrag vermeld en de verwachte belastingteruggaaf opgenomen. Op twee prognoses is vermeld dat het vooruitbetalingsbedrag uit de verkoop van Security Effect komt.

- [De Afnemer] heeft meerdere polissen afgesloten. Hij heeft twee producten afgesloten op zijn naam en op naam van zijn vrouw ook twee producten. Er is alleen gesproken over positieve resultaten en de negatieve resultaten zijn niet ter sprake geweest.

- [De Afnemer] had op dat moment een financiële buffer op zijn spaarrekening. Er is naar een gunstig moment gekeken om het eerste product (Security Effect) af te ronden. [betrokkene 2] kon bij Labouchere zien dat deze polis liep én hij kon opvragen wat het rendement zou zijn als [de Afnemer] dat product op een bepaald moment wilde beëindigen. [De Afnemer] heeft dat niet zelf nagevraagd, dat heeft de adviseur gedaan. In september heeft hij de nieuwe polissen gesloten; het Security Effect is later beëindigd.”

In rov. 5.8 oordeelt het hof dat deze stellingen onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat [A] een op de specifieke situatie van de Afnemer c.s. toegesneden advies heeft verstrekt:

“[De Afnemer] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij door [betrokkene 2] in 2000 is geadviseerd, verwezen naar de brief van 10 mei 2000. Naar het oordeel van het hof biedt deze brief echter onvoldoende steun voor zijn stelling dat hij is geadviseerd de Profit Effect overeenkomsten aan te gaan. In de brief informeert [betrokkene 2] een bestaande klant over een nieuw product: Profit Effect en wijst op de voordelen van dit product. Hij vermeldt dat na drie jaar de koersstijging wordt bekeken en afhankelijk daarvan korting wordt verleend, terwijl nog wel dividend over het aandelenpakket wordt uitgekeerd en hij wijst op het voordeel dat bij dit product de maandtermijnen van de eerste drie jaar vooruitbetaald kunnen worden, wat aantrekkelijk is omdat in het nieuwe belastingstelsel vanaf 2001 de rente (maandtermijnen) niet meer aftrekbaar is. [betrokkene 2] noemt vervolgens dat de vooruitbetaling bijvoorbeeld uit de verkoopopbrengst van een bestaand product, zoals in het geval [de Afnemer]: het lopende Security Effect, kan worden voldaan, wat ook weer een korting van 10% oplevert en fiscaal gunstig is. Volgens de brief zijn rekenvoorbeelden bijgesloten op basis van een koersstijging van 12.5%. “Dat dit de afgelopen jaren meer is geweest spreekt voor zich maar ook toendertijd is al een berekening verstrekt van rond de 12%. Uiteindelijk is het veel meer geworden”.

Uit de inhoud van de brief, die volgens [de Afnemer] een weergave is van wat hij met [betrokkene 2] telefonisch had besproken, blijkt dat [betrokkene 2] (wervende) informatie heeft toegezonden over het nieuwe product Profit Effect, maar niet dat hij de financiële- en vermogenspositie van [de Afnemer] in kaart heeft gebracht en op basis daarvan het product Profit Effect heeft geadviseerd als specifiek voor de wensen en situatie van [de Afnemer] geschikt. Ook wanneer deze brief in samenhang met de overgelegde, door [betrokkene 2] voor [de Afnemer] gemaakt prognoses wordt gelezen, blijkt daaruit niet dat [betrokkene 2] de financiële- en vermogenspositie van [de Afnemer] in kaart heeft gebracht. Weliswaar verklaart [de Afnemer] (schriftelijk) dat hij op 10 augustus 2000 zijn financiële ruimte, lopende pensioenvoorzieningen en de vaste lasten (o.a. hypotheeklasten, lease auto) met [betrokkene 2] heeft besproken, maar uit die verklaring blijkt niet dat [betrokkene 2] aan de hand van die informatie een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies heeft verstrekt. In die verklaring staat namelijk (enkel) dat [betrokkene 2] door AEX koersoverzichten te verstrekken, verwachte dividenduitkeringen te noemen als ook koersstijgingen van 12,5% per jaar, het product gebracht heeft als een “veilige investering voor het opbouwen van vermogen”. Uit de prognoses blijkt dat [betrokkene 2] [de Afnemer] heeft voorgehouden welk rendement bij een maandinleg van respectievelijk fl. 500, 650, 750 en 850 en een jaarlijkse koersstijging van 12,5% na 10 jaar zou kunnen worden behaald en het bedrag dat bij deze verschillende opties over drie jaar vooruitbetaald moest worden, samen met het fiscaal voordeel dat kon worden behaald. [betrokkene 2] heeft in feite voorgerekend hoeveel het Profit Effect product bij een bepaalde inleg en koersstijging zou kunnen opleveren. [betrokkene 2] heeft daarmee in algemene zin aangegeven dat het product Profit Effect geschikt was om de door [de Afnemer] gewenste vermogensopbouw te realiseren en dat hij met dit product fiscaal voordeel kon behalen, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan.

Aan dit oordeel doet niet af het betoog van [de Afnemer] dat [de Afnemer] ook in 1997 en 1998 al door [betrokkene 1] zou zijn geadviseerd. [De Afnemer] stelt weliswaar dat in zijn gesprekken met [betrokkene 1] de financiële situatie van [de Afnemer] aan de orde is gekomen maar daaruit volgt niet dat [betrokkene 1] de financiële situatie van [de Afnemer] daadwerkelijk (aan de hand van stukken) heeft geanalyseerd en op grond daarvan een advies heeft opgesteld. Uit de stellingen volgt veeleer dat in die gesprekken centraal stond de wens om met het spaarpotje dat [de Afnemer] had opgebouwd, vermogensopbouw te realiseren en dat in dat kader meerdere producten tussen [betrokkene 1] en [de Afnemer] zijn besproken, waaruit door [de Afnemer] een keuze is gemaakt. In 1997 heeft dat geleid tot de aanschaf van een Dexia-product; in 1998 niet. Dat deze keuze werd gemaakt op basis van een onderbouwd advies van [betrokkene 1] is daarmee onvoldoende (concreet) toegelicht. Voor zover [de Afnemer] hebben bedoeld te betogen dat sprake was van een bestendige adviesrelatie tussen [de Afnemer] en [A] en dat reeds op die grond moet worden aangenomen dat sprake was van verboden advisering door [betrokkene 2] als bedoeld in HR 2 september 2016, stuit dat af op het voorgaande.

Naar het oordeel van het hof heeft [de Afnemer] dan ook onvoldoende concreet onderbouwd dat hij destijds is geadviseerd in de zin van de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad.”