PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/02124
Zitting 23 februari 2024
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak 23/02124
Goudhoed B.V.
rechtsopvolgster van Porto Seguro Properties B.V.,
eiseres tot cassatie
tegen
Tamoil Nederland B.V.
rechtsopvolgster van A.I.M. Aardolie Investeringsmaatschappij B.V.,
verweerster in cassatie
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Goudhoed of P.S.P. en Tamoil of A.I.M.
Deze zaak gaat over de vernietiging van een tussen Goudhoed en Tamoil gesloten huurovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling, omdat pas na sluiting daarvan bleek dat de gemeente slechts onder de voorwaarde van verplaatsing van een ander Tamoil tankstation, geëxploiteerd onder een inmiddels opgezegde huurovereenkomst met een derde vlak in de buurt, vergunning wilde verlenen voor de exploitatie van een tankstation in het gehuurde. Anders dan de rechtbank, heeft het hof dit beroep op wederzijdse dwaling gehonoreerd. In cassatie wordt in de kern geklaagd dat het hof daarmee de vereisten voor wederzijdse dwaling heeft miskend, althans zijn oordeel daaromtrent onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Dat zie ik in hoofdzaak doel treffen.
2. Feitenn
De feiten zijn ontleend aan het bestreden tussenarrest (TA): Hof Den Bosch 14 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2168, rov. 6.1.1-6.1.13 en het in eerste aanleg gewezen vonnis: Rb. Zeeland-West-Brabant 14 juni 2017, zaaknummer 5110006 CV EXPL 16-3074 (niet gepub.), rov. 3.2.
2.1Goudhoed is eigenaar van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente [plaats] , [sectie] , nummer [001] , plaatselijk bekend [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het perceel).
2.2In 2014 is het Goudhoed duidelijk geworden dat het gebruik van het perceel (op dat moment als parkeerterrein) door een derde (Lidl) zou eindigen. Nadat Goudhoed was benaderd door een oliemaatschappij die het perceel zeer geschikt achtte om een tankstation op te richten, maar waarmee Goudhoed niet tot overeenstemming kon komen, heeft zij zich gewend tot (onder meer) Tamoil.
2.3Tamoil exploiteerde in 2014 een in de nabijheid van het perceel (op 150 meter afstand) gelegen tankstation aan de [b-straat 1] te [plaats] . Tamoil huurde het perceel waarop dat tankstation was gevestigd van [A] B.V. (hierna: [A] ).
2.4Op 6 augustus 2014 heeft [betrokkene 1] namens de Bevago Groep (waarvan Goudhoed onderdeel uitmaakte) aan Tamoil een e-mail gezonden waarin onder meer is vermeld: "Bij deze wil ik graag een locatie onder uw aandacht brengen. Onze locatie, [a-straat 1] te [plaats] , naast de nieuw te bouwen Lidl is mogelijk zeer geschikt voor vestiging van een tankstation van Tamoil.”.
2.5Op 9 oktober 2014 heeft een (eerste) gesprek plaatsgevonden op het kantoor van Goudhoed tussen [betrokkene 1] namens Goudhoed en [betrokkene 2] namens Tamoil.
2.6Bij brief van 28 november 2014 heeft [A] de huur van het perceel aan de [b-straat] opgezegd tegen eind 2015. Deze opzegging is door Tamoil per brief van 9 december 2014 bevestigd onder aanzegging dat de eigendommen van Tamoil (in het bijzonder: het tankstation) aan het einde van de huurovereenkomst zouden worden verwijderd.
2.7Bij een volgend gesprek tussen Goudhoed en Tamoil op 10 december 2014 heeft [betrokkene 1] een e-mail overhandigd van een medewerker van de gemeente Bergen op Zoom, gedateerd 4 december 2014, inhoudende: "(...) Zoals u terecht opmerkte is een benzine servicestation (zonder LPG) opgenomen in de Staat van bedrijfsactiviteiten onder milieucategorie 2. Dit betekent dat binnen de bestemming “Gemengd" een Benzineservicestation (Zonder LPG) direct is toegestaan. (...)"
Goudhoed en Tamoil hebben vervolgens onderhandeld over een huurovereenkomst met betrekking tot het perceel van Goudhoed. Na bereikte overeenstemming is de huurovereenkomst op 1 juni 2015 ondertekend. In de overeenkomst is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald:
“IN AANMERKING NEMENDE ALS VOLGT:
a) Verhuurder is eigenaar van een perceel grond (...) waarop door Huurder een tankstation (...) en eventueel een wasgelegenheid zat worden gevestigd, (...)
(...)
VERKLAREN EN ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(...)
De gemeente heeft inmiddels vergunning verleend voor de vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid (...).
(...)
De periode van huur door Huurder betreft een periode van vijftien (15) jaar met ingang van de datum ingebruikname van het Tankstation, welke ingangsdatum is gelegen in de periode 1 september 2015 tot en met 15 februari 2016 (...).
(...)
Huurder heeft het recht tussentijds de overeenkomst (...) op te zeggen met inachtneming van een termijn van één jaar (...) indien buiten de macht van Huurder om enige voor de exploitatie van het Tankstation noodzakelijke overheidsvergunningen of andere vergunningen of toestemmingen verdere exploitatie onmogelijk maakt.
(...)
4.1.Het bedrag van de Huur bestaat uit een vaste huursom van € 50.000,00 (...) exclusief BTW per jaar, per maand bij vooruitbetaling te voldoen, vanaf het moment van ingebruikname van het Tankstation.
De vaste huurvergoeding zal jaarlijks worden verhoogd overeenkomstig de stijging van het prijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPl) reeks alle huishoudens (2006 = 100) gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). (...)
(...)
5.3.Huurder draagt zorg voor alle voor de exploitatie van een brandstofverkooppunt benodigde vergunningen, zoals bouw- en milieuvergunning, en de instandhouding daarvan. (...)"
Bij brief van 12 juni 2015 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van Bergen op Zoom aan Tamoil de ontvangst bevestigd van haar aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het oprichten van een onbemand tankstation op het perceel. Deze brief bevat onder meer de volgende mededelingen:
"Uw bouwplan is niet in overeenstemming met het bestemmingsplan omdat:
1. er vinden detailhandelsactiviteiten plaats (zie toelichting):
(...)
Toelichting.
Een tankstation dient aangemerkt te worden als een verkooppunt voor motorbrandstoffen. Het bestemmingsplan heeft expliciet bepaald dat detailhandelsactiviteiten niet zijn toegestaan binnen de bestemming "Gemengd".
Advies:
Gelet op bovenstaande strijdigheden met het ter plaatse geldende bestemmingsplan adviseren wij u de huidige aanvraag omgevingsvergunning in Ie trekken en een vooroverlegprocedure op te starten (...)“
2.10Goudhoed en Tamoil hebben getracht de gemeente op andere gedachten te brengen. Bij een bespreking op 13 juli 2015 met de verantwoordelijke wethouder van de gemeente is van de zijde van de gemeente meegedeeld dat verplaatsing van het tankstation van de locatie aan de [b-straat] naar het perceel op zowel ambtelijke als bestuurlijke ondersteuning van de gemeente kon rekenen. [A] heeft zich echter verzet tegen verwijdering van het tankstation op de locatie aan de [b-straat] . Pogingen van Tamoil om door middel van een kort geding en via een bodemprocedure de verwijdering van het tankstation aan de [b-straat] af te dwingen, zijn mislukt.
2.11Tamoil heeft de met Goudhoed gesloten huurovereenkomst bij brief van 3 februari 2016 opgezegd per 15 februari 2017. In de opzeggingsbrief is vermeld: “De reden van de opzegging is dat er, zoals u bekend is, door het bevoegde gezag geen vergunning is verleend voor het vestigen van een tankstation ter plekke. Het is voor ons derhalve niet mogelijk om het tankstation te exploiteren."
2.12Bij brief van 15 februari 2016 heeft Goudhoed aan Tamoil meegedeeld de huuropzegging niet te accepteren, Tamoil in gebreke gesteld en haar verzocht te bevestigen dat de huurovereenkomst door haar zou worden uitgevoerd.
Bij brief van 25 juli 2016 heeft Tamoil de huurovereenkomst vernietigd op de voet van art. 6:228 BW jo. 3:49-50 BW en subsidiair ontbonden op grond van art. 7:206 lid 1 BW jo. 7:210 lid 1 BW en art. 6:267 lid 1 BW jo. 3:49-50 BW.
3. Procesverloopn
Het procesverloop is ontleend aan het vonnis in eerste aanleg, rov. 2.1-2.4 en 3.3-3.4, het TA, rov. 6.2-6.5 en het bestreden eindarrest (EA): Hof Den Bosch 28 februari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:649, rov. 9.2-9.3.
3.1Goudhoed heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van Tamoil tot huurbetaling conform de gesloten huurovereenkomst, ingaande op 15 februari 2016, met wettelijke handelsrente, kosten rechtens.
3.2Tamoil heeft daartegen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd wegens dwaling, althans de overeenkomst te vernietigen, subsidiair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden wegens een gebrek aan het gehuurde, althans de overeenkomst te ontbinden en de huurprijs tot de datum van ontbinding vast te stellen op € 0,00 per maand, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd per 15 februari 2017 en de huurprijs tot de datum van beëindiging vast te stellen op € 0,00 per maand. Daarnaast heeft Tamoil in reconventie opheffing van het door Goudhoed gelegde conservatoir beslag gevorderd en veroordeling van Goudhoed tot doorhaling van de gelegde beslagen met nevenvorderingen, kosten rechtens.
3.3De kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij vonnis van 14 juni 2017 in conventie de vordering van Goudhoed tot huurbetaling met wettelijke handelsrente toegewezen voor de periode van 15 februari 2016 tot 15 februari 2017 en de vordering voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de meer subsidiaire vordering van Tamoil toegewezen door voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd per 15 februari 2017, onder afwijzing van Tamoils overige vorderingen, met kostenveroordeling in conventie en in reconventie aan het adres van Tamoil.
3.4Goudhoed heeft hiertegen appel ingesteld onder aanvoering van één grief. Tamoil heeft met twee grieven incidenteel geappelleerd, gericht tegen de afwijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het kantonvonnis voor zover daartegen principaal appel is ingesteld en tot vernietiging voor zover daartegen door haar incidenteel appel is ingesteld. Tamoil heeft gevorderd dat het hof haar vorderingen zoals geformuleerd in eerste aanleg alsnog (geheel) zal toewijzen.
Het hof heeft in het bestreden tussenarrest van 14 juli 2020 eerst de incidentele grief over vernietiging van de huurovereenkomst wegens wederzijdse dwaling beoordeeld. Het heeft Tamoil toegelaten bewijs te leveren dat van wederzijdse dwaling ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst sprake was en heeft daartoe, onder meer, het volgende overwogen (partijen waren toen nog genaamd P.S.P. i.p.v. Goudhoed en A.I.M. i.p.v. Tamoil):
‘6.7.1. Uit de toelichting op de eerste incidentele grief van A.l.M. begrijpt het hof dat A.l.M. zich primair beroept op wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW.
Voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling is vereist dal beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan en dat de overeenkomst onder invloed van die dwaling is tot stand gekomen. Voorts is vereist dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet (of in ieder geval niet op dezelfde condities) zou zijn gesloten, en tevens dat de wederpartij van degene die zich op de dwaling beroept, zulks heeft moeten begrijpen.
Ingevolge het tweede lid van artikel 6:228 BW kan vernietiging van een overeenkomst niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
Bij de beoordeling van de vraag of A.l.M. zich in de onderhavige zaak met recht op wederzijdse dwaling kan beroepen is allereerst van belang dat ervan uit moet worden gegaan dat A.l.M. het onderhavige perceel van P.S.P. wenste te huren met geen andere bedoeling dan de vestiging van een tankstation op het perceel. Voorts is van belang dat ervan uitgegaan dient te worden dat P.S.P. op de hoogte was van deze beweegreden van A.l.M. Naar het oordeel van het hof volgt een en ander uit de inhoud van de huurovereenkomst en uit de gang van zaken voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst, waarbij met name de volgende feiten en omstandigheden van belang zijn:
- het initiatief voor de verhuur van het perceel ten behoeve van de vestiging van een tankstation lag bij P.S.P., hetgeen blijkt uit de reeds genoemde e-mail van 6 augustus 2014 van [betrokkene 1] aan A.l.M. (productie 1 bij CvA), waarin onder meer is vermeld: "Bij deze wil ik graag een locatie onder uw aandacht brengen. Onze locatie, [a-straat 1] te [plaats] , naast de nieuw te bouwen Lidl is mogelijk zeer geschikt voor vestiging van een tankstation van Tamoil.”;
- namens de Bevago Groep is bij de gemeente navraag gedaan of vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk is. Namens de gemeente is die vraag bevestigend beantwoord per e-mail van 4 december 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). [betrokkene 1] heeft deze e-mail op 10 december 2014 overhandigd aan (de vertegenwoordiger van) A.l.M.. Niet gesteld of gebleken is dat daarbij van de zijde van P.S.P. enig voorbehoud is gemaakt op het punt van de mogelijkheid om een tankstation op het perceel te vestigen;
- door partijen is (schriftelijk) onderhandeld over de inhoud van het huurcontract. De (door A.l.M. opgemaakte) concept-overeenkomst (productie 5 bij inleidende dagvaarding) bevatte aanvankelijk een artikel 2.3 met als inhoud: ''Verhuurder staat ervoor in dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid toestaat.” Het commentaar namens P.S.P. op deze concept-bepaling luidde (e-mail van 29 januari 2015, productie 6 bij inleidende dagvaarding): "2.3 Hier kan worden toegevoegd dat verhuurder inmiddels beschikt over de instemming van de gemeente waaruit volgt vestiging van een Tankstation en een wasgelegenheid zoals in deze verklaring van de gemeente (bijvoegen) beschreven zal worden toegestaan. Om dat niet in de toekomst kan worden gekeken dient te worden opgenomen dat deze garantie alleen geldt bij ondertekening van deze overeenkomst."
Deze reactie van P.S.P. heeft geleid tot de door A.l.M. voorgestelde wijziging van het concept waarbij artikel 2.3 is vervallen; in plaats daarvan is opgenomen artikel 2.1: "De gemeente heeft inmiddels vergunning verleend voor de vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid." (…).
Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat het A.l.M. bij de huur van het perceel te doen was om de vestiging van een tankstation ter plaatse en dat zij de huurovereenkomst niet zou hebben gesloten indien zij had geweten dat vestiging van een tankstation ter plaatse niet mogelijk zou zijn. Tevens kan uit het voorgaande worden geconcludeerd dat P.S.P. dat heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen.
(…)
Het hof is in het licht van het hiervoor overwogene van oordeel dat, indien de stelling van A.l.M. juist is dat zij pas na ondertekening van de huurovereenkomst geconfronteerd is met de voorwaarde van de gemeente dat sprake moet zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [b-straat] , sprake is van wederzijdse dwaling ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst die leidt tot (honorering van de) vernietiging van de huurovereenkomst.
Nu partijen het over deze kwestie oneens zijn en toereikend bewijs voor het ene dan wel het andere standpunt ontbreekt, dient bewijslevering plaats te vinden. De bewijslast op dit punt ligt bij A.l.M. Zij beroept zich immers op wederzijdse dwaling en P.S.P. betwist dat aan alle vereisten voor wederzijdse dwaling is voldaan.
A.l.M. heeft bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof zal haar tot bewijslevering toelaten.
(…)
6.7.8.Dat A.l.M. – zoals P.S.P. stelt – sowieso het risico moet dragen van het feit dat geen vergunning van de gemeente kan worden verkregen, dit op grond van het bepaald in artikel 5.3 van de huurovereenkomst, kan naar het oordeel van het hof niet worden aanvaard. Uit het verloop van de (schriftelijke) onderhandelingen over de inhoud van de overeenkomst zoals hiervoor (verkort) weergegeven onder 6.7.2 volgt dat vergunningverlening voor de bouw van een tankstation op het perceel een essentieel onderdeel uitmaakt van de huurovereenkomst en dat aan artikel 5.3. geen verdere betekenis kan worden toegekend dan dat het aan A.I.M. zou zijn om in praktische zin zorg te dragen voor het aanvragen van de benodigde vergunningen.
(…)
Het hof overweegt omtrent deze subsidiaire vordering nu reeds het volgende. Zoals overwogen volgt uit de gang van zaken, zoals vermeld onder 6.7.2, dat partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst hebben gerealiseerd dat het kunnen vestigen van een tankstation op het gehuurde perceel voor A.l.M. essentieel was. Het is P.S.P. geweest die in het traject dat aan het sluiten van de overeenkomst voorafging, heeft benadrukt dat vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk was. Dit heeft zijn bevestiging gekregen in artikel 2.1 van de huurovereenkomst.
Onder deze omstandigheden moet de conclusie zijn dat het niet kunnen vestigen van een tankstation op het perceel een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 BW, welk gebrek het genot dat A.l.M. als huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt als bedoeld in artikel 7:210 lid 1 BW, hetgeen grond oplevert voor ontbinding van de huurovereenkomst.’
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Tamoil onder meer getuigen doen horen, waarop Goudhoed in contra-enquête een getuige heeft doen horen. Het hof heeft bij EA geoordeeld dat Tamoil in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en in het principale en incidentele appel het vonnis in eerste aanleg vernietigd en voor recht verklaart dat de door partijen gesloten huurovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd wegens wederzijdse dwaling, met kostenveroordeling. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen (waarbij partijen nog steeds P.S.P en A.I.M. zijn genoemd):
‘9.4.1.1 In de filosofie van A.l.M. ( [betrokkene 2] ) kon beter zij met P.S.P. in zee (proberen te) gaan dan dat zij op hele korte afstand van het door haar geëxploiteerde tankstation aan de [b-straat 1] een concurrent zou zien verschijnen en, aldus [betrokkene 2] , “een oorlog creëren”. [betrokkene 2] verklaart dat hij [betrokkene 5] daarover gemaild heeft en – na een eerste kennismaking met [betrokkene 1] – vervolgens [betrokkene 5] het gesprek met P.S.P. ( [betrokkene 1] ) heeft voortgezet. Na de opzegging door [A] (…) heeft A.l.M. ( [betrokkene 2] ) contact met [A] opgenomen (bedoeld is kennelijk: in de persoon van [betrokkene 6] , hof), maar behoud van die locatie bleek geen optie. [betrokkene 2] verklaarde immers: “Zijn keuze was gemaakt en wij konden het niet meer terugdraaien. Hij had zijn handtekening al gezet bij een andere partij.” In ieder geval vanaf dat moment sloeg het (aanvankelijke) idee om op beide locaties een tankstation te exploiteren (vgl. [betrokkene 2] , proces-verbaal, blz. 3 voorlaatste alinea) om in de strategie om het tankstation te “verplaatsen” en het een komende concurrent zo lastig mogelijk te maken, vgl. de bevestiging van A.l.M. aan [betrokkene 6] (…): A.l.M. “zal aan het einde van de huurovereenkomst al haar eigendommen verwijderen.” Zie in dit verband ook de e-mail van [betrokkene 2] van 16 december 2015 over zijn gesprekken met de door [betrokkene 6] ingeschakelde [betrokkene 3] : “Ik heb op 10 maart 2015 [betrokkene 3] laten weten dat AIM de locatie niet zal overdragen of verkopen, omdat het besluit was genomen al de eigendommen (het volledige tankstation inclusief luifel, vloeistofdichte vloer en ondergrondse installatie) weg te halen.” (prod. 13 CvA in rec.)
(…)
9.4.2Dat A.l.M. (dus) wilde verplaatsen en de gemeente daaraan haar medewerking wilde verlenen, is iets anders dan dat de gemeente, voorafgaande aan het sluiten van de huurovereenkomst door A.l.M. en P.S.P., verplaatsing van het tankstation aan de [b-straat 1] door ontmantelen/wegnemen/slopen daarvan (uitdrukkelijk) als voorwaarde voor vergunningverlening ten behoeve van de vestiging van het tankstation aan de [a-straat] op het terrein van P.S.P. aan A.l.M. heeft gesteld. A.l.M. ging ervan uit dat zij “haar tankstation” op de [b-straat] mocht verwijderen totdat daar, tot verrassing van A.l.M. blijkens de verklaring van [betrokkene 4] over haar brief van 15 juli 2015 aan de gemeente (prod. 43 akte in eerste aanleg), met succes een stokje voor gestoken werd door [betrokkene 6] . [betrokkene 5] verklaarde in zijn in 9.4.1.2. genoemde e-mail van 17 december 2015: “Pas in september zijn wij geconfronteerd met de stelling van [betrokkene 6] dat hij eigenaar zou zijn van het tankstation. In november werden we vervolgens geconfronteerd dat [betrokkene 6] weigerde om medewerking te verlenen aan een asbest-inventarisatie die wij nodig hadden voor de ontmanteling van het bestaande tankstation. Nu zijn wij geconfronteerd met een kortgeding aangezien [betrokkene 6] nu claimt eigenaar te zijn van het Tankstation. AIM/Tamoil heeft na de opzegging van [betrokkene 6] niets anders gedaan dan haar inkomsten veilig te stellen door het tankstation te verplaatsen naar een nieuwe locatie.”
(…)
9.5.1Gelet op het voorgaande heeft P.S.P. in haar memorie na enquête en contra-enquête terecht geconcludeerd dat A.l.M. de huurovereenkomst is aangegaan in de veronderstelling dat zij haar oude tankstation zou mogen afbreken en op de nieuwe locatie een nieuw tankstation zou gaan oprichten en exploiteren.
9.5.2Volgens P.S.P. heeft de gemeente zowel aan P.S.P. als aan A.I.M. van meet af aangeven [lees: aangegeven, A-G] aan deze “verplaatsing” medewerking te zullen verlenen en dat dat standpunt van de gemeente niet is veranderd. Alleen al om die reden is van dwaling volgens P.S.P. geen sprake: de gemeente was en bleef bereid om aan A.l.M. een vergunning te verlenen. De nieuwe locatie was derhalve niet “onvergunbaar”. Het is daarbij onverschillig of A.l.M. ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst al dan niet wist dat alleen bij verplaatsing medewerking door de gemeente zou worden verleend. A.l.M. wilde immers al haar eigendommen van het oude terrein verwijderen en dus haar oude tankstation verwijderen. Van dwaling is dus geen sprake, aangezien A.l.M. ook bij een juiste voorstelling van zaken de huurovereenkomst met P.S.P. had gesloten. A.l.M. dacht - en was er van overtuigd - dat zij jegens haar oude verhuurder gerechtigd was het oude tankstation te verwijderen en de vergunning mee te nemen. Dat A.l.M., door een onjuiste inschatting van haar rechtspositie jegens [A] geen uitvoering heeft kunnen geven aan de door A.l.M. zelf gewenste ‘verplaatsing” (sloop en nieuwbouw), is niet relevant, althans maakt dat de dwaling komt voor rekening en risico van A.l.M, aldus nog steeds P.S.P. (…) Per saldo is volgens P.S.P. A.l.M. niet geslaagd in de haar opgelegde bewijsopdracht.
9.5.3Het hof volgt P.S.P. niet in dit betoog. Het moge zo zijn dat A.l.M. haar rechtspositie jegens [A] verkeerd heeft ingeschat en dat A.l.M., P.S.P. en de gemeente er (aanvankelijk) van zijn uitgegaan dat A.l.M. het door haar geëxploiteerde tankstation aan de [b-straat 1] zou mogen afbreken en op de nieuwe locatie een nieuw tankstation zou gaan oprichten en exploiteren (al dan niet met gebruikmaking van materialen afkomstig van de [b-straat] ), dat neemt niet weg dat uit het voorliggende bewijs als hiervoor besproken (de getuigenverklaringen in samenhang met het dossier) blijkt dat A.l.M. pas na de ondertekening van de huurovereenkomst is geconfronteerd met de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing (d.w.z. in elk geval afbraak) van het oude tankstation aan de [b-straat] om de vestiging van een tankstation aan de [a-straat] mogelijk te maken. De bestuurder van P.S.P., [betrokkene 1] , meent dat de gemeente nooit de eis heeft gesteld dat het om een verplaatsing moest gaan: “Dat is helemaal niet aan de orde geweest, want het is altijd om een verhuizing gegaan.” Dat is in zoverre een misvatting dat die ter kennis van P.S.P. en de gemeente gebrachte bedoeling van A.l.M. uiteindelijk een voorwaarde van de gemeente is geworden. De in 9.4.4 en 9.4.5 genoemde stukken en verdere gang van zaken komen erop neer, anders dan P.S.P. verdedigt, dat de gemeente aan de omgevingsvergunning voor het nieuwe tankstation de ontruiming van de oude locatie als voorwaarde verbond, met andere woorden verplaatsing van het oude tankstation aan de [b-straat] om de vestiging van een tankstation aan de [a-straat] mogelijk te maken.
Dat betekent dat, zoals reeds in 6.7.6. in aansluiting op 6.7.2. is overwogen, er sprake is van wederzijdse dwaling die leidt tot honorering van de vernietiging van de huurovereenkomst bij brief van 25 juli 2016 (…); grief I in incidenteel appel is gegrond, het vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd.
In principaal en in incidenteel appel
9.6De gegrondverklaring van grief I in het incidenteel appel leidt tot toewijzing van de door A.l.M. gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst door middel van de brief van 25 juli 2016 buitengerechtelijk is vernietigd. De vernietiging leidt er vervolgens toe dat de vordering om al hetgeen A.l.M. ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in eerste aanleg aan P.S.P. heeft voldaan aan A.l.M. terug te betalen toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het betreft een vordering die er slechts toe strekt de gevolgen van de - thans onjuist bevonden - veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken.
9.7Waar het incidenteel appel de verste strekking heeft komt het hof als gevolg van de gegrondverklaring daarvan aan het principaal appel niet meer toe (…).
Als de in het ongelijk te stellen partij wordt P.S.P. veroordeeld in de kosten in het principaal en het incidenteel appel (te berekenen conform tarief II, max 3 punten zowel in principaal als in incidenteel appel), te vermeerderen met de wettelijke rente. Met het oog op een redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
Volgens vaste rechtspraak (laatstelijk HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.’
3.7Goudhoed heeft tijdig cassatie ingesteld. Tamoil heeft verweer gevoerd en haar standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna zijdens Goudhoed is gerepliceerd.
Het cassatiemiddel wordt voorafgegaan door een inleiding zonder concrete klachten (onder 1.1-2.3), als opmaat voor de rechtsklachten uit onderdeel 2.4 en de motiveringsklachten uit de onderdelen 2.5-2.8. Alle onderdelen klagen er in de kern genomen over dat het hof in rov. 6.7.6 TA en rov. 9.5.3 EA en de daarop voortbouwende rov. 6.8.2 TA en rov. 9.6-9-8 en het dictum EA enkele toepassingsvoorwaarden voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling heeft miskend, althans dat het hof zijn oordeel daaromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd. Het cassatieberoep is terecht voorgesteld.
Inleidende opmerkingen
4.2In art. 6:228 lid 1 onder c BW is de vernietigbaarheid van een overeenkomst wegens wederzijdse dwaling geregeld. Daarvoor gelden vier vereisten: (i) de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken die (ii) voor deze partij causaal was voor het aangaan van de overeenkomst met deze inhoud, terwijl (iii) de wederpartij van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan en (iv) voor de wederpartij kenbaar was dat het betreffende punt voor de ander van doorslaggevend belang wasn
Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 2.1 en Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, 2023, p. 350-351.
4.3Art. 6:228 lid 2 BW regelt de volgende uitzonderingen op de vernietigbaarheid wegens dwalingn
Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 182.
4.4Het vereiste causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de overeenkomst komt tot uitdrukking in de aanhef van art. 6:228 lid 1 BW: vast moet komen te staan dat de onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn geslotenn
Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 4.2; Asser/Sieburgh 6-III 2022/222; Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 191. Zie bijv. HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559, NJ 2001/159 ([…] / […]); HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 ( /De Alternatieve) en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, NJ 2020/257, m.nt. Jac. Hijma, JOR 2019/223, m.nt. F.P.C. Strijbos (Rentederivaat ABN Amro). HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:717, JIN 2020/82, m.nt. R.A.G. de Vaan, JOR 2020/194, m.nt. J.B.R. Regouw (Makelaarskantoor). Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, 2023, p. 351, onder verwijzing naar HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:313, JIN 2023/47, m.nt. E.J.H. Zandbergen, JOR 2023/171, m.nt. J. Verstoep (Aswebo/Jura). Zie ook M.M. van Rossum, Dwaling, de kern van de overeenkomst en de verhouding met onjuiste informatie. Van oude wijn in nieuwe glazen, WPNR 2023/7399, mede onder verwijzing naar voornoemd arrest en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721, BR 2008/110, m.nt. M.I. Jaarsma ([…] / […]). Zie Asser/Sieburgh 6-III 2022/222 en Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 4.2, beide met verwijzingen naar rechtspraak. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, NJ 2020/257, m.nt. Jac. Hijma, JOR 2019/223, m.nt. F.P.C. Strijbos (Rentederivaat ABN Amro).
4.5Een beroep op (wederzijdse) dwaling slaagt niet wanneer de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW). Het gaat om een correctiemechanisme waarmee bepaald kan worden waar het risico van de dwaling moet komen te liggen. Dit mechanisme zal waarschijnlijk een grotere betekenis hebben bij wederzijdse dwaling dan bij dwaling als gevolg van inlichtingen of zwijgen van de wederpartij (art. 6:228 lid 1 onder a en b BW). In deze laatste twee gevallen is de dwaling immers door het handelen of nalaten van de wederpartij veroorzaakt en is er dus al, in de woorden van Hijma, een zeker voorschot op de risicodiscussie van art. 6:228 lid 2 BW genomen, terwijl die bij wederzijdse dwaling nog volledig open ligtn
Jac. Hijma, GS Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW, aant. 7.4 en M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), 2015, p. 34.
4.6De drie categorieën van element (vi) uit art. 6:228 lid 2 BW (aard overeenkomst, verkeersopvattingen en omstandigheden van het geval) kunnen bij de beoordeling van een concreet geval in samenhang met elkaar moeten worden bezienn
M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), 2015, p. 33-34.
4.7Bij de aard van de overeenkomst kan gedacht worden aan het onderwerp en de strekking van de overeenkomst. Zo brengt de aard van een borgtochtovereenkomst mee dat een dwaling omtrent de financiële positie van de schuldenaar voor wiens schuld de borgtocht tot zekerheid strekt in beginsel voor rekening van de borg behoort te blijvenn
Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 194-195 en M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), 2015, p. 35, beide onder verwijzing naar HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1383, NJ 1997/287, m.nt. C.J.H. Brunner (Direktbank/Breda). Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, 2023, p. 353 en Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 194. M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), 2015, p. 36.
4.8De verkeersopvattingen brengen mee dat een succesvol beroep op dwaling wordt geblokkeerd wanneer degene die zich op dwaling beroept de dwaling aan zichzelf te wijten heeft, bijvoorbeeld vanwege schending van zijn onderzoeksplichtn
Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 186 en 195. M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), 2015, p. 36. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 177-178. K.J.O. Jansen, Informatieplichten: over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, diss. 2012, 3.6.9, p. 175. Zie ook Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), 2015, p. 42. M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), 2015, p. 36. Zie ook Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 187 en Asser/Sieburgh 6-III 2022/242, beide met verwijzing naar HR 13 februari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4148, NJ 1981/441, m.nt. C.J.H. Brunner ([…] / […]).
Ten slotte kan in de overige omstandigheden van het geval een aanwijzing liggen dat de dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven. Daarbij kan gedacht worden aan de uiteenlopende deskundigheid van partijenn
M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), 2015, p. 42-43; Asser/Sieburgh 6-III 2022/245; Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 196. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR deel 3), 2022, p. 189-190.
Bespreking klachten
Onderdelen 2.4-2.8 klagen dat het hof met zijn oordeel in rov. 6.7.6 TA en rov. 9.5.3 EA en de daarop voortbouwende rov. 6.8.2 TA en rov. 9.6-9-8 en het dictum EA de toepassingsvoorwaarden voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling heeft miskend, althans zijn oordeel daaromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd. De eerste rechtsklacht uit onderdeel 2.4 en de motiveringsklachten uit onderdelen 2.5 (i) en 2.6-2.8 zien op vereiste (ii) van causaal verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de overeenkomst. De tweede rechtsklacht uit onderdeel 2.4 en de motiveringsklacht uit onderdeel 2.5 (ii) hebben betrekking op vereiste (vi) dat de vernietiging van de overeenkomst niet kan worden gegrond op een dwaling die voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
Het vereiste causale verband (onderdelen 2.4, 2.5 (i) en 2.6-2.8)
4.11
Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van wederzijdse dwaling heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling ook vereist is dat de onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, klaagt onderdeel 2.5 (i) dat het hof voorbij is gegaan aan haar essentiële stellingen dat (a) Tamoil de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien zij zou hebben geweten dat de vergunning slechts zou worden verleend wanneer het tankstation aan de [b-straat] zou worden verplaatst, omdat zij er op dat moment zelf ook van uitging dat dat tankstation ontmanteld zou (kunnen) wordenn
Onder verwijzing naar mva inc. 27, 30-31; memorie na enquête en contra-enquête 5-6 en 52-53; p-v van 13 december 2019, p. 5; (Antwoord)akte inbrengen producties zijdens P.S.P. 14-15. Onder verwijzing naar mva inc. 24 en 28 en mvg princ. 13. Onder verwijzing naar EA, rov. 9.4.1.1. Onder verwijzing naar EA, rov. 9.4.2. Onder verwijzing naar EA, rov. 9.5.1. Onder verwijzing naar EA, rov. 9.4.2.
4.12Tegen de achtergrond van de hiervoor uiteengezette vereisten voor wederzijdse dwaling treft de eerste rechtsklacht uit onderdeel 2.4 naar ik meen (in eerste lezing) doel: dat het pas na sluiting van de huurovereenkomst bekend worden van de verplaatsingseis van de gemeente al wederzijdse dwaling op zou leveren hier, houdt geen rekening met de voorwaarde dat naast een onjuiste voorstelling van zaken ook vast moet staan dat die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Dat laatste lijkt het hof niet voldoende kenbaar te hebben onderzocht. Dat dit zou zijn beoordeeld in rov. 6.7.2 TA, zoals Tamoil bij s.t. 9 aanvoert, lijkt mij (met Goudhoed) niet juist. Terecht geeft Goudhoed bij repliek aan dat het hier niet gaat om de vraag of Tamoil de overeenkomst niet zou hebben gesloten wanneer zij had geweten dat in het gehuurde geen tankstation zou kunnen worden gevestigd – dat dat dan niet zou zijn gebeurd, is in confesso – maar om de meer toegespitste vraag of deze overeenkomst door Tamoil niet zou zijn aangegaan als zij had geweten dat daarvoor de voorwaarde zou gelden dat het tankstation dat zij eerst exploiteerde in haar (voormalige) huurverhouding met [A] , zou moeten worden verplaatst naar het gehuurde. In dat licht klaagt Goudhoed terecht dat het hof had moeten beoordelen in rov. 6.7.6 TA en 9.5.3 EA of Tamoil niet zou hebben gecontracteerd als zij al ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst op de hoogte zou zijn geweest van deze verplaatsingsvoorwaarde. Er is zijdens Goudhoed betoogd dat dat niet had uitgemaakt, omdat Tamoil in de (voor haar risico komende onjuiste) veronderstelling verkeerde dat zij zou kunnen verplaatsen en dat die voorwaarde van gemeentezijde in dat licht dus niet had uitgemaakt. Daar heeft het hof niets (expliciet) over geoordeeld. In deze eerste lezing slaagt de eerste rechtsklacht van subonderdeel 2.4 en zou dat op die grond tot cassatie moeten leiden.
4.13Mogelijk heeft het hof het argument van Goudhoed dat ook bij een juiste voorstelling van zaken over de verplaatsingsvoorwaarde van de gemeente de huurovereenkomst zou zijn aangegaan omdat Tamoil er nu eenmaal (ten onrechte, zo is uiteindelijk gebleken) van uit ging dat zij tegenover haar voormalige verhuurder [A] gerechtigd was het oude tankstation te verwijderen/verplaatsen, impliciet verworpen in rov. 9.5.3. Met die mogelijkheid houdt de motiveringsklacht uit onderdeel 2.6 rekening. Deze positie van Goudhoed (dat bij tijdige wetenschap van de verplaatsingseis toch zou zijn gecontracteerd) geeft het hof immers in rov. 9.5.2 EA eerst weer, om die vervolgens (samen met het eveneens in rov. 9.5.2 EA weergegeven argument van Goudhoed dat de onjuiste inschatting van Tamoils rechtspositie tegenover [A] althans voor risico van Tamoil moet blijven) in rov. 9.5.3 EA te verwerpen; rov. 9.5.3 begint met: ‘Het hof volgt P.S.P. niet in dit betoog.’, hetgeen verwijst naar rov. 9.5.2, waarna de redenen daarvoor volgen in rov. 9.5.3. Mocht deze tweede lezing hier moeten worden gevolgd – ik denk het niet, omdat het hof dit verkeerd inschatten van Tamoils rechtspositie onder haar contract met [A] in rov. 9.5.3 integraal in de sleutel lijkt te plaatsen van: dat kan wel wezen, maar neemt niet weg dat pas na sluiting van de huurovereenkomst van de verplaatsingsvoorwaarde van de gemeente is gebleken, zodat het hof deze hier besproken voorwaarde lijkt te miskennen, aldus de hiervoor in 4.12 uiteengezette eerste lezing – dan heeft te gelden dat onderdeel 2.6 terecht klaagt dat dán rov. 9.5.3 EA geen begrijpelijke respons vormt op de stelling van Goudhoed dat Tamoil de overeenkomst ook zou zijn aangegaan bij tijdige wetenschap van de verplaatsingsvoorwaarde. Daar zegt het hof namelijk niets concreets over en dat had lijkt mij wel gemoeten, nu het betoog van Goudhoed erop neerkomt dat het pas na aangaan van de huurovereenkomst bekend worden van de verplaatsingsvoorwaarde niet relevant is, omdat ook zou zijn gehuurd als Tamoil dat daarvóór al had geweten. In de hier bedoelde tweede lezing leidt de motiveringsklacht uit subonderdeel 2.6 dan tot cassatie.
4.14Ik zou het bij deze bespreking over het causaliteitsaspect kunnen laten. Maar voor het geval geen van deze twee lezingen op zou gaan, kom ik toe aan de overige klachten. Deze treffen naar ik meen ook (grotendeels) doel.
4.15Ook onderdeel 2.5 (i) eerste gedeelte is op zich terecht voorgesteld. Die klacht staat in de sleutel dat de rechtsklacht uit rov. 2.4 niet slaagt (net als onderdeel 2.6). Ik kan daar kort over zijn. Er is dan zoals hiervoor al besproken inderdaad onvoldoende gerespondeerd op Goudhoeds stelling dat ook zou zijn gecontracteerd bij wetenschap van de verplaatsingseis van de gemeente, omdat Tamoil ervan uitging dat zij het tankstation van de [b-straat] zou kunnen verplaatsen – wat er verder zij van het tweede deel van de klacht dat dat ook zou blijken uit het niet informeren van Tamoils aandeelhouders over goedkeuring van de huurovereenkomst. Op die laatste stelling hoefde het hof niet in te gaan, omdat die is ingenomen in het kader van het debat over art. 2.1 van de huurovereenkomst en de voor dwaling vereiste onjuiste voorstelling van zaken door Tamoiln
Zie mva inc. 24 en 28. Daarnaast is de stelling in het feitenrelaas opgenomen in mvg princ. 13.
Ook de onderdelen 2.7-2.8 zijn als daar aan zou worden toegekomen terecht voorgesteld. De motiveringsklacht van onderdelen 2.7 en 2.8 beklaagt het hofoordeel dat sprake is van wederzijdse dwaling nog langs andere lijnen. Uit de in onderdeel 2.7 opgesomde omstandigheden (hiervoor in 4.11 onder (1) t/m (4) weergegeven) die door het hof bij EA zijn vastgesteld, volgt dat het ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst bestaande plan van Tamoil om het tankstation aan de [b-straat] te verplaatsen naar het gehuurde aansloot bij de door de gemeente (uiteindelijk) gestelde voorwaarde van verplaatsing. Dan kan de enkele vaststelling in rov. 9.5.3 EA dat Tamoil pas na ondertekening van de huurovereenkomst feitelijk wist van de door de gemeente gestelde verplaatsingsvoorwaarde het oordeel van het hof niet dragen dat sprake is van wederzijdse dwaling. Daarvoor had het hof mede in het licht van zijn eigen vaststellingen dat de aanvankelijke strategie van Tamoil van twee tankstations op beide locaties was vervangen door verplaatsing van het tankstation aan de [b-straat] naar het gehuurde en dat de gemeente had aangegeven aan verplaatsing te willen meewerken, terwijl Tamoil in de veronderstelling verkeerde dat zij het oude tankstation zou mogen afbreken en verplaatsen en onder die veronderstelling de huurovereenkomst is aangegaan, hetgeen pas werd gefrustreerd toen [A] met succes verplaatsing wist te voorkomen, moeten beoordelen of Tamoil de huurovereenkomst ook zou hebben gesloten wanneer zij al op het moment van sluiting van de huurovereenkomst feitelijk op de hoogte was geweest van de gemeentelijke verplaatsingsvoorwaarde. Nu dat niet is gebeurd, is ook zo bezien sprake van een ontoereikende motivering.
Dwaling behoort voor rekening van de dwalende te blijven (onderdelen 2.4 en 2.5 (ii))
4.17Wanneer de hiervoor besproken klachten inderdaad tot cassatie leiden, bestaat op zich geen belang meer bij de nu te bespreken klachten over het correctiemechanisme van art. 6:228 lid 2 BW. Het belangmes snijdt hier aan twee kanten overigens, want de nu te bespreken klachten treffen inhoudelijk ook doel in mijn visie.
4.18De tweede rechtsklacht uit onderdeel 2.4 is dat, voor zover aangenomen moet worden dat Tamoil de huurovereenkomst ook bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gesloten, resteert dat de vernietiging van de overeenkomst niet gegrond kan worden op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven, hetgeen is miskend. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, klaagt onderdeel 2.5 (ii) dat het hof voorbij is gegaan aan Goudhoeds essentiële stellingen dat de dwaling voor rekening van Tamoil moet blijven vanwege de contractuele risicoverdeling, schending van Tamoils onderzoeksplicht en de verhouding tussen partijenn
Onder verwijzing naar mva inc. 32-27 (waarmee gelet op voetnoot 7 PI kennelijk 32-37 is bedoeld); memorie na enquête en contra-enquête 54-55; plta hb P.S.P. 10 onder f; cva rec. 36-38 en 46. Zie TA, rov. 6.7.8. Onder verwijzing naar mva inc. 33 en cva rec. 46.
4.19Het is hier in mijn analyse van tweeën één: of de rechtsklacht slaagt hier, maar als het er voor gehouden moet worden dat het hof wél aan de ingeroepen uitzonderingen aard, verkeersopvattingen of omstandigheden van het geval uit art. 6:228 lid 2 BW heeft getoetst, dan slaagt de motiveringsklacht. Ik werk dat kort uit.
4.20Vooruitlopend op het in rov. 9.5.3 EA gegeven oordeel dat sprake is van wederzijdse dwaling, heeft het hof in rov. 6.7.8 TA geoordeeld dat de stelling van Goudhoed dat Tamoil sowieso het risico draagt dat geen gemeentelijke vergunning kan worden verkregen op grond van art. 5.3 van de huurovereenkomst, wordt verworpen. Daaruit volgt niet dat de dwaling ook niet vanwege de aard, verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van Tamoil moet blijven, waar Goudhoed een onderbouwd beroep op heeft gedaan. Anders dan Tamoil bij s.t. 11 stelt, blijkt dat namelijk niet uit deze overwegingen (of uit rov. 6.7.2 TA). Op de hier bedoelde andere (essentiële) stellingen dan gebaseerd op art. 5.3 van de huurovereenkomst is het hof niet (voldoende kenbaar) ingegaan en dat zou moeten leiden tot het slagen van de tweede rechtsklacht uit onderdeel 2.4.
4.21Maar als dat anders moet worden gezien, slaagt de motiveringsklacht. Het betreft hier de aangevoerde risicoverdeling in de huurovereenkomst, geïllustreerd aan de hand van het door Goudhoed verworpen art. 5.2 uit het concept, waarin Goudhoed zou moeten garanderen dat er geen (publiekrechtelijke) belemmeringen zijn voor gebruik en inrichting van het tankstation, zodat dit risico zodoende bij Tamoil is komen te liggen en zij om die reden geen beroep op dwaling toekomtn
Mva inc. 32-33 en cva rec. 46. Mva inc. 32 en 34-35, memorie na enquête en contra-enquête 54-55 en cva rec. 36-38. Mva inc. 32 en 36-37 en cva rec. 36-38.
4.22Tamoil brengt daar bij s.t. onder 12 en 16 tegen in dat uit de in cassatie onbestreden vaststelling van de ontstaansgeschiedenis van het voormalige art. 2.3 (en het huidige art. 2.1) van de huurovereenkomst (rov. 6.7.2, derde streepje TA) blijkt dat Goudhoed instond voor vestiging van het tankstation ter plaatse en dat zij dat zelfs omschreef als een garantie. Daarmee is volgens Tamoil een beroep op de uitzonderingsgrond dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven onverenigbaar, zodat aan voormelde stellingen van Goudhoed het belang zou zijn komen te ontvallen en het hof daarop niet hoefde in te gaan.
4.23Dit betoog gaat niet op. Het hof heeft in rov. 6.7.2, derde streepje TA de ontstaansgeschiedenis van art. 2.1 van de huurovereenkomst uiteengezet ter onderbouwing van zijn oordeel dat het Tamoil bij de huur van het perceel te doen was om de vestiging van een tankstation ter plaatse. Het hof heeft niet beoordeeld of hierin een door Goudhoed gegeven garantie gelezen kan worden dat het bestemmingsplan vestiging van een tankstation toestaat. Of een dergelijke garantie in deze bepaling besloten ligt, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst en is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Nu Tamoil zich in het debat over de contractuele risicoverdeling op het standpunt heeft gesteld dat in deze bepaling de voormelde door Goudhoed gegeven garantie gelezen kan wordenn
Zie bijv. plta ea A.I.M. 11-20, plta hb A.I.M. 6-17 en p-v hb 13 december 2019, p. 5.
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
