Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/582035 / KG ZA 19-1028
Vonnis in kort geding van 17 december 2019
in de zaak van
2. [eisende partij 2] te [plaats 2] ,
3. [eisende partij 3] te [plaats 1] ,
4. [eisende partij 4] te [plaats 1] ,
5. [eisende partij 5] te [plaats 3] ,
6. [eisende partij 6] te [plaats 4] ,
7. [eisende partij 7] te [plaats 1] ,
8. [eisende partij 8] te [plaats 2] ,
9. [eisende partij 9] te [plaats 5] ,
10. [eisende partij 10] te [plaats 4] ,
11. [eisende partij 11] te [plaats 1] ,
12. [eisende partij 12] te [plaats 4] ,
13. [eisende partij 13] te [plaats 6] ,
eiseressen,
advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
GEMEENTE VENLO te Venlo,
gedaagde,
advocaten mr. drs. M.G.G. van Nisselroij en mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Buurtteams’ (enkelvoud) en ‘de Gemeente’.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 oktober 2019, met producties;
- de brief van mr. Van Heijningen van 14 november 2019, met productie;
- de brief van mr. Van Heijningen van 22 november 2019, met productie;
- de brief van mrs. Van Nisselroij en Van den Heuvel van 22 november 2019, met producties;
- de brief van mr. Van Heijningen van 25 november 2019, met productie;
- de op 26 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.De Gemeente heeft de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure ‘Sociale basis gemeente Venlo’ georganiseerd. Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. De aanbesteding vindt plaats in twee fases: een selectiefase en een gunningsfase. De Modulaire Gemeenschappelijke Regeling Sociaal Domein Limburg-Noord (MGR) verzorgt en faciliteert de aanbestedingsprocedure.
2.2.Blijkens de selectieleidraad van 27 mei 2019 definieert de Gemeente de sociale basis als ‘het geheel van organisaties, diensten, voorzieningen en betrekkingen die het mogelijk maken dat mensen in redelijkheid in sociale verbanden (buurten, groepen, netwerken, gezinnen) samen kunnen leven en kunnen participeren in de samenleving. Essentieel voor de sociale basis is de aanwezigheid van informele netwerken, burgeractiviteiten en betekenisvolle relaties tussen inwoners onderling en tussen inwoners, professionals en overheid’.
2.2.1.Met de aanbesteding beoogt de Gemeente de sociale basis te versterken en preventieve en algemene voorzieningen te ontwikkelen, toegespitst op de rol van professionele zorg- of welzijnsorganisaties. De aanbesteding heeft betrekking op de bestaande opdrachten ‘Algemeen maatschappelijk werk, uitzicht op wonen, begeleiding statushouders’, ‘Algemene voorzieningen’, ‘Open Inloopvoorzieningen’ en ‘Inloop GGZ’ en vanaf 2021 tevens op de onderdelen ‘Preventie (O)GGZ en bemoeizorg’, ‘Begeleiding individueel’, ‘Dagbesteding’ en ‘Maatwerkdiensten jeugd’. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met één aanbieder voor de duur van drie jaar.
2.2.2.Aanmeldingen dienen blijkens de selectieleidraad te worden ingediend via de tendermodule van Negometrix.
2.2.3.Tijdens de selectiefase wordt door een beoordelingscommissie van inhoudelijke deskundigen van de Gemeente getoetst of aanbieders voldoen aan de door de Gemeente gestelde minimumeisen op het gebied van kwaliteit en ervaring. Daarnaast vindt tijdens de selectiefase een beoordeling plaats op basis van de selectiecriteria: prestaties, visie en aanpak, bekwaamheid en aansturing en ervaring met projectleiding. Deze selectiecriteria worden als volgt gewaardeerd:
Een beschrijving in de aanmelding wordt hoger gewaardeerd als deze:
De wijze van beoordeling per criterium geschiedt aan de hand van onderstaande tabel:
2.3.Blijkens de gunningsleidraad van 9 juli 2019 zijn er twee gunningscriteria: het implementatieplan (gunningscriterium A) en een presentatie met interview (gunningscriterium B).
2.3.1.Blijkens paragraaf 6.2 van de gunningsleidraad wordt het implementatieplan op de volgende subgunningscriteria beoordeeld:
Het implementatieplan wordt beter gewaardeerd als het:
De presentatie met interview wordt op de volgende subgunningscriteria beoordeeld:
De presentatie met interview wordt beter gewaardeerd als de vertegenwoordigers van de inschrijver:
De gunningscriteria A en B worden als volgt gewaardeerd:
De wijze van beoordeling per criterium is gelijk aan die tijdens de selectiefase (zie hiervoor onder 2.2.3).
2.4.Buurtteams, een samenwerkingsverband van professionele zorg- en welzijnsorganisaties, heeft zich aangemeld voor de selectiefase. MGR heeft Buurtteams bij brief van 5 juli 2019 medegedeeld dat zij is geselecteerd voor de gunningsfase. In deze brief is onderstaand overzicht opgenomen van de beoordelingsresultaten van de (voorlopig) geselecteerde inschrijvers op de selectiecriteria:
2.5.Buurtteams heeft vervolgens haar inschrijving ingediend. Op 24 september 2019 heeft de presentatie met interview plaatsgevonden. MGR heeft Buurtteams voorafgaand hieraan op 18 september 2019 bericht dat 90 minuten voor die sessie zijn uitgetrokken, waarvan dertig voor de presentatie en 60 voor het interview.
2.6.MGR heeft Buurtteams bij brief van 1 oktober 2019 bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de besloten vennootschap [B.V. I] (hierna: ‘ [B.V. I] ’). Deze brief bevat het navolgende overzicht van de beoordelingsresultaten van de beide inschrijvers op de kwalitatieve gunningscriteria, met daarbij onderstaande toelichting:
2.7.Op 10 oktober 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Buurtteams en MGR. Tijdens dit gesprek heeft MGR een toelichting gegeven op de voorlopige gunningsbeslissing.
2.8.Bij e-mail van 23 oktober 2019 heeft Buurtteams MGR verzocht om toezending van de geanonimiseerde individuele scoreformulieren van de leden van de beoordelingscommissie.
2.9.Op 22 november 2019 heeft MGR onderstaande ‘nadere toelichting’ op de voorlopige gunningsbeslissing aan Buurtteams gezonden.
3.1.Buurtteams vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Buurtteams;
de Gemeente te gebieden om de opdracht, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, aan geen ander dan Buurtteams te gunnen;
subsidiair:
- de Gemeente te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen door een nieuwe deskundige en onafhankelijke beoordelingscommissie;
meer subsidiair:
- de Gemeente te gebieden de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Gemeente reeds tot gunning is overgegaan, die gunning ongedaan te maken, althans de Gemeente te verbieden de overeenkomst die na gunning tot stand is gekomen, uit te voeren;
uiterst subsidiair:
de Gemeente te gebieden om de opdracht, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, opnieuw aan te besteden;
althans in goede justitie een voorziening te treffen,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.Daartoe voert Buurtteams – samengevat – het volgende aan.
I. MGR is verantwoordelijk voor de publicatie van de aankondiging van de opdracht op TED, de onlineversie van het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie. In de aankondiging van de opdracht op TenderNed is vermeld dat de aankondiging ook op TED is gepubliceerd. Aan de hand van de in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) vermelde publicatiecode 2019/S 001-256075 kan de aankondiging op de website van TED niet worden gevonden. Derhalve dient er volgens Buurtteams vanuit te worden gegaan dat de opdracht niet op de voorgeschreven wijze Europees is aangekondigd. Een met [B.V. I] te sluiten overeenkomst is daardoor vernietigbaar op grond van artikel 4.15, eerste lid onder a, Aw 2012, zodat het gunningsvoornemen geen stand kan houden.
II. In de aankondiging van de opdracht op TenderNed zijn de subgunningscriteria en het relatieve gewicht daarvan niet vermeld. Deze zijn in strijd met artikel 2.115, eerste lid, Aw 2012 pas eerst in de gunningsleidraad van 9 juli 2019 bekend gemaakt. Hierdoor hebben gegadigden geen goede inschatting kunnen maken of zij willen meedingen naar de opdracht en kan afstemming op een gewenste ondernemer hebben plaatsgevonden.
III. In de selectiebeslissing van 5 juli 2019 heeft MGR vermeld dat RadarUitvoering de tweede gegadigde is die is toegelaten tot de gunningsfase. Uitsluitend door de aanbestedende dienst geselecteerde rechtspersonen mogen een inschrijving doen en de opdracht kan enkel aan hen worden gegund. Dit identiteitsbeginsel waarborgt het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers. Kennelijk hebben RadarUitvoering en [B.V. I] zich respectievelijk als hoofd- en onderaannemer aangemeld. De aanmelding in de selectiefase en de inschrijving in de gunningsfase dienen door dezelfde rechtspersoon te worden ingediend. Dat is in deze aanbesteding kennelijk niet het geval. Het uploaden van documenten in Negometrix is volgens Buurtteams een rechtshandeling van een specifieke rechtspersoon. Indien RadarUitvoering de documenten via haar Negometrix-account heeft geüpload, heeft RadarUitvoering (en niet [B.V. I] ) zich aangemeld om te worden geselecteerd voor de inschrijvingsfase. RadarUitvoering is vervolgens door MGR geselecteerd, terwijl de opdracht voorlopig aan [B.V. I] is gegund. Dit is volgens Buurtteams niet toegestaan. Onduidelijk is welke rechtspersoon in de selectiefase aan de eisen is getoetst. Daarbij merkt Buurtteams op dat RadarUitvoering niet aan de eisen kan voldoen en om die reden in de selectiefase had moeten worden uitgesloten. Daarnaast betwist Buurtteams dat [B.V. I] aan de selectie-eisen voldoet. Dit kon in ieder geval naar aanleiding van de selectiebeslissing van 5 juli 2019 niet door haar worden getoetst en hierdoor is zij benadeeld.
IV. MGR heeft in strijd met artikel 2.130 Aw 2012 ten aanzien van geen subgunningscriteria op een deugdelijke wijze de relevante redenen (kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving) voor haar voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt. Ten aanzien van zes subgunningscriteria (A3, A4 en B1 tot en met B4) ontbreekt de motivering in de gunningsbeslissing ten onrechte volledig. De motivering ten aanzien van de overige subgunningscriteria is volgens Buurtteams zeer onzorgvuldig. De op 22 november 2019 gegeven ‘nadere toelichting’ op de voorlopige gunningsbeslissing is naar de mening van Buurtteams geen nadere toelichting maar een met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en de goede procesorde strijdige aanvulling van de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing. Bovendien is ook die motivering niet deugdelijk en blijkt niet van wie deze afkomstig is.
• subgunningscriterium A1: op 10 oktober 2019 heeft MGR toegelicht dat de vertaalslag naar de Venlose situatie wordt gemist en dat per begrip meerdere voorbeelden hadden moeten worden genoemd. Hiermee introduceert MGR volgens Buurtteams een nieuw beoordelingscriterium. Het hanteren van dit criterium ligt volgens Buurtteams ook niet voor de hand omdat het een aanbesteding betreft van een gemeenschappelijke regeling waartoe ook andere gemeenten behoren en dus voorbeelden gegeven kunnen worden van stedelijke en minder stedelijke situaties. Daarnaast ontbreken de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver.
• subgunningscriterium A2: MGR heeft in het implementatieplan van Buurtteams doelen en activiteiten aangetroffen, maar heeft niet kunnen bepalen of de doelen reëel zijn en welke invloed de keuzes hebben op de Venlose samenleving. Door de hoge score op de geformuleerde doelen in de selectiefase mag Buurteams erop vertrouwen dat deze doelen door MGR ook als reëel worden aangemerkt. Niet wordt toegelicht waarom de score van Buurtteams lager is dan die van [B.V. I] . Daarnaast bevatten de beschreven prestaties wel degelijk duidelijke keuzes en zijn de te behalen prestaties wel voldoende SMART en concreet gemaakt. Buurtteams verwijst in dat verband naar hetgeen in haar implementatieplan op pagina 9 en 10 onder het kopje ‘Organisatorische keuzes’ is vermeld.
• subgunningscriterium A3: van het gestelde gebrek aan concreetheid is geen sprake. MGR heeft het wegnemen van dubbelingen en het integreren van ondersteuningsvormen niet begrepen. Daarnaast heeft MGR gemist dat wel is ingegaan op de fasering van het toevoegen van nieuwe ondersteuningsvormen per 2021. Buurtteams is van mening dat zij op dit subgunningscriterium zeker een acht had moeten scoren en in ieder geval is volgens haar onbegrijpelijk dat zij niet een zes heeft gescoord. Om de gegeven vier te kunnen rechtvaardigen had uit de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing moeten blijken dat bepaalde criteria niet in de begroting terugkomen. Dit blijkt uit die beslissing echter niet en ook tijdens de toelichting op 10 oktober 2019 is dit niet aan de orde gekomen.
• subgunningscriterium A4: MGR probeert het geconstateerde gebrek aan concreetheid achteraf alsnog met voorbeelden te concretiseren. Daarmee worden vooraf niet bekend gemaakte criteria geïntroduceerd, zoals een koppeling met beoogde resultaten en een concreet en integraal plan voor de gehele sociale basis. Volgens Buurtteams is haar implementatieplan wel voldoende concreet en resultaatgericht en is de kern van de samenwerking wel degelijk beschreven.
• subgunningscriterium A5: het implementatieplan is volgens Buurtteams ook ten aanzien van dit subgunningscriterium voldoende SMART en concreet. Buurtteams verwijst naar hetgeen zij in het hoofdstuk ‘Transitie’ heeft opgemerkt over de aansturing door een projectleider, opleidingen, veiligheid en de relatie met de opdrachtgever. Blijkens de op 10 oktober 2019 door MGR gegeven toelichting verwachtte MGR dat uitsluitend de toekomstige situatie zou worden beschreven. Dit is echter een ander beoordelingscriterium dan in de gunningsleidraad is vermeld. Op grond van de gunningsleidraad diende te worden ingegaan op het groeimodel; de beweging vanuit de bestaande dienstverlening naar de toekomstige dienstverlening diende te worden toegelicht. Deze beweging is beschreven in het implementatieplan.
• subgunningscriterium A6: een score van 4,9 is onbegrijpelijk nu de in het implementatieplan opgenomen begroting met toelichting volledig is toegespitst op de uitvraag in de gunningsleidraad. De begroting is daarmee voldoende gespecificeerd en van nog openstaande vragen is geen sprake. Tijdens het interview zijn vragen gesteld over het onderdeel ‘besparing overhead’. Volgens Buurtteams is de besparing als een specifiek onderdeel transparant en zichtbaar in de begroting opgenomen. Het was volgens Buurtteams een bewuste keuze om de besparing niet weg te schrijven onder verschillende kostensoorten. Volgens Buurtteams had zij op dit subgunningscriterium zeker een acht maar in ieder geval minimaal een zes moeten scoren. Om de gegeven vier te kunnen rechtvaardigen had uit de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing moeten blijken dat bepaalde criteria niet in de begroting terugkomen. Dit blijkt uit die beslissing echter niet en ook tijdens de toelichting op 10 oktober 2019 is dit niet aan de orde gekomen. De beoordeling op subgunningscriterium A6 heeft blijkens de op 10 oktober 2019 gegeven toelichting plaatsgevonden op basis van haalbaarheid en kenbaarheid. Dit betreffen gunningscriteria die niet in de gunningsleidraad zijn vermeld, terwijl daarnaast onduidelijk is wat MGR hieronder verstaat. MGR heeft blijkens de op 10 oktober 2019 gegeven toelichting de beoordeling van subgunningscriterium A6 ten onrechte ook betrokken bij de beoordeling van gunningscriterium B. De beoordeling van de begroting maakt echter geen deel uit van de subgunningscriteria B1 tot en met B4.
• subgunningscriterium A7: volgens Buurtteams is haar implementatieplan ook ten aanzien van dit subgunningscriterium voldoende SMART en concreet, nu hierin een uitgebreide beschrijving van het risicodossier en risicobeheersing worden gegeven. Op 10 oktober 2019 is door MGR toegelicht dat ook in risicotermen een vertaling naar de Venlose situatie diende te worden gemaakt in de vorm van concrete proactieve acties. Dit vereiste volgt echter niet uit de gunningsleidraad en ligt om de reden, zoals hiervoor bij subgunningscriterium A1 weergegeven, ook niet voor de hand.
• gunningscriterium B: het negatieve oordeel over de taakstelling in de begroting is ten onrechte ook meegewogen in de beoordeling van het interview. De beoordeling van dit gunningscriterium lijkt uitsluitend te zijn gerelateerd aan de score van [B.V. I] . MGR heeft aanvankelijk betoogd dat de motivering van de scores op de vier subgunningscriteria achterwege kon blijven omdat Buurtteam hierop beter heeft gescoord. MGR heeft volstaan met het verstrekken van de scorematrix met een zeer summiere algemene toelichting die uitsluitend betrekking heeft op Buurtteams. Die motivering kan de aanbestedingsrechtelijke toets der kritiek niet doorstaan. De scores dienen per subgunningscriterium deugdelijk te worden gemotiveerd. De op 22 november 2019 gegeven motivering geeft volgens Buurtteams blijk van een doelredenering nu deze zo is opgesteld dat hij aansluit bij de gegeven scores. Volgens Buurtteams had door haar een hogere score behaald kunnen worden dan de uiteindelijk toegekende score 6,6 wanneer MGR de presentatie beter had voorbereid en gefaciliteerd. Daarbij wijst Buurtteams erop dat MGR de presentatie- en interviewtijd kort vóór 24 september 2019 heeft gewijzigd. Daarnaast stond volgens Buurtteams haar op 23 september 2019 toegezonden presentatie met het daarin opgenomen filmpje op 24 september 2019 niet klaar omdat deze niet door MGR bleek te zijn ontvangen. Hierdoor is tijd verloren gegaan. Volgens Buurtteams duurde het interview slechts 45 minuten in plaats van 60 minuten. De beoordelingscommissie heeft hierdoor niet alle vragen kunnen stellen. Het filmpje kon alleen op een klein laptopscherm worden afgespeeld. Buurtteams stelt hierdoor ten opzichte van [B.V. I] te zijn benadeeld.
V. MGR heeft de geanonimiseerde individuele scores van de leden van de beoordelingscommissie ten onrechte niet verstrekt. Deze scores zijn volgens Buurtteam noodzakelijk om te kunnen controleren of de scoreberekening en –toekenning op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Vaststaat volgens Buurtteams dat in dat verband is gehandeld in strijd met paragraaf 6.3 van de gunningsleidraad omdat het cijfer 6,65 op gunningscriterium B ten onrechte is afgerond op 6,6 in plaats van 6,7 en MGR de wegingsfactoren op de subgunningscriteria heeft toegepast op de onafgeronde cijfers (met meerdere decimalen achter de komma).
VI. MGR heeft de samenstelling van de beoordelingscommissie niet bekend gemaakt en handelt hiermee in strijd met het transparantiebeginsel. Buurtteams stelt dat zij niet heeft kunnen nagaan of de leden van de beoordelingscommissie onafhankelijk en deskundig zijn.
3.3.De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.1.Aan de orde is de vraag of aanleiding bestaat voor het door Buurtteams verlangde ingrijpen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend.
Publicatie op TED en ontbreken subgunningscriteria in aankondiging aanbesteding
4.2.Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat Buurtteams haar rechten heeft verwerkt om te klagen over het vermeende ontbreken van een publicatie van de aankondiging van de aanbestedingsprocedure op TED en het ontbreken van de subgunningscriteria in de aankondiging. Uit het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt immers dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. In de selectieleidraad is in paragraaf 4.3 vermeld dat is voorzien in een klachtenmeldpunt waar klachten over de aanbesteding konden worden ingediend. Buurtteams heeft voorafgaand aan haar aanmelding en inschrijving geen klacht ingediend over de publicatie op TED en de inhoud van de aankondiging en heeft ervoor gekozen om haar bezwaren ter zake eerst in deze kortgedingprocedure te uiten. Dat is gelet op voormelde jurisprudentie ruimschoots te laat. Overigens heeft de Gemeente er terecht op gewezen dat in het UEA een publicatienummer is vermeld, zodat ervan uit mag worden gegaan dat publicatie op TED heeft plaatsgevonden. Met betrekking tot de subgunningscriteria geldt dat de omstandigheid dat deze niet in de aankondiging zijn vermeld, Buurtteams kennelijk er niet van heeft weerhouden om zich voor de aanbestedingsprocedure aan te melden, zodat niet valt in te zien dat Buurtteams ten gevolge hiervan in enig belang is geschaad.
RadarUitvoering/ [B.V. I]
4.3.De selectiebeslissing van 5 juli 2019 vermeldt Buurtteams en RadarUitvoering als geselecteerde partijen voor de gunningsfase. De Gemeente heeft toegelicht dat de vermelding van RadarUitvoering in deze beslissing op een vergissing berust. Volgens de Gemeente heeft [B.V. I] bij het indienen van haar aanmelding gebruik gemaakt van het Negometrix-account van RadarUitvoering. Het gebruikmaken door een gegadigde van een Negometrix-account dat niet op de eigen naam staat, is als zodanig in de selectieleidraad niet met uitsluiting bestraft. Ook anderszins is niet gebleken dat dit niet is toegestaan. De Gemeente heeft RadarUitvoering, die tot hetzelfde concern behoort als [B.V. I] , dan ook abusievelijk als aanmelder in de selectiebeslissing aangemerkt. Dat daadwerkelijk sprake is geweest van een vergissing, is door de Gemeente met het overleggen van een deel van het UEA op naam van [B.V. I] en het ter zitting – aan de voorzieningenrechter en de advocaten van Buurtteams – tonen van de op naam van [B.V. I] (als hoofdaannemer) gestelde inschrijving genoegzaam aangetoond. Derhalve moet ervan uit worden gegaan dat [B.V. I] zich destijds als gegadigde heeft aangemeld en het dus [B.V. I] is geweest die feitelijk tot de gunningsfase is toegelaten. Hoewel de selectiebeslissing als gevolg van het voorgaande aan een transparantiegebrek lijdt, kunnen hieraan niet de consequenties worden verbonden die Buurtteams in deze procedure voorstaat. Daartoe is van belang dat Buurtteams als gevolg van bedoelde vergissing niet in haar belangen is geschaad. Buurtteams heeft betoogd dat bedoeld transparantiegebrek ertoe heeft geleid dat zij destijds niet heeft kunnen onderzoeken of [B.V. I] aan de selectiecriteria voldeed en haar dus een mogelijkheid is ontnomen om de selectiebeslissing aan te vechten. Dit betoog van Buurtteams kan alleen slagen indien aannemelijk is dat [B.V. I] destijds niet aan de selectiecriteria voldeed. Buurtteams heeft dit in het licht van het gemotiveerde betoog van de Gemeente dit door haar zorgvuldig conform de selectieleidraad is getoetst, echter onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Motivering gunningsbeslissing
4.4.Op grond van het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 dient de aanbestedende dienst de relevante redenen voor de voorlopige gunningsbeslissing in die beslissing te vermelden teneinde de inschrijvers in staat te stellen om een doeltreffend beroep tegen die beslissing te kunnen instellen. Onder relevante redenen worden in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijver.
4.4.1.Aan deze verplichting is door de Gemeente voldaan. De Gemeente heeft aan Buurtteams de onder 2.6 genoemde scorematrix verstrekt, waaruit blijkt van de eindscores van Buurtteams en [B.V. I] en de door hen behaalde scores op de subgunningscriteria. Bedoelde scores corresponderen met een beschrijving, zoals weergegeven in de onder 2.2.3 weergegeven tabel. Aan de hand van deze scores met bijbehorende beschrijvingen is voor de inschrijvers voldoende duidelijk hoe hun eigen inschrijving is beoordeeld. Daarnaast heeft de Gemeente op deze wijze reeds voldoende inzicht verschaft in de kenmerken en de relatieve voordelen van de inschrijving van [B.V. I] . Dit brengt met zich dat de Gemeente in de voorlopige gunningsbeslissing aanvankelijk heeft kunnen volstaan met verstrekken van een nadere toelichting op de subgunningscriteria waarop door de inschrijvers aanmerkelijk verschillend is gescoord. De op 22 november 2019 verstrekte ‘nadere toelichting’ is daarmee ook daadwerkelijk een nadere toelichting op de scores op de subgunningscriteria die in de voorlopige gunningsbeslissing niet reeds afzonderlijk zijn toegelicht, en heeft – zoals Buurtteams betoogt – niet te gelden als een verboden aanvulling van de gronden van de voorlopige gunningsbeslissing.
4.4.2.De voorzieningenrechter volgt Buurtteams in dat verband evenmin in haar stelling dat de Gemeente in de voorlopige gunningsbeslissing en in de nadere mondelinge en schriftelijke toelichting op die beslissing beoordelingscriteria heeft geïntroduceerd die niet in de aanbestedingsstukken zijn benoemd. In de gunningsleidraad is in niet mis te verstane bewoordingen beschreven dat het aan de inschrijvers is om in de gunningsfase middels een implementatieplan en presentatie met interview te concretiseren hoe zij hun in de selectiefase gepresenteerde visie en aanpak in de praktijk gaan brengen teneinde te voldoen aan de in de aanbestedingsstukken eveneens helder omschreven doelstellingen van de Gemeente op het gebied van de sociale basis in specifiek de gemeente Venlo. De Gemeente heeft in de gunningsleidraad per subgunningscriterium gedetailleerd uitgewerkt wat zij van de inschrijvers verwacht en daarmee op voorhand voldoende duidelijk gemaakt waarop door haar wordt getoetst. De door de Gemeente gegeven motivering van haar voorlopige gunningsbeslissing valt volledig tot deze toetsingscriteria te herleiden, zodat van het introduceren van nieuwe, niet in de gunningsleidraad vermelde, criteria geen sprake is.
4.4.3.Buurtteams keert zich tevens tegen de aan haar toegekende scores op de diverse subgunningscriteria. De aan haar toegekende scores zijn volgens Buurtteams het resultaat van een onjuiste en onduidelijke beoordeling door de Gemeente. Om die reden dient volgens Buurtteams een herbeoordeling plaats te vinden, die – naar de voorzieningenrechter begrijpt – in de visie van Buurtteams tot hogere scores zal leiden en derhalve tot gunning van opdracht aan haar.
4.4.4.De voorzieningenrechter stelt in dat verband voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve subgunningscriteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat op enigszins gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet met zich te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een marginale toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelingscommissie moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van evidente procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.4.5.Buurtteams heeft de door de Gemeente uitgevoerde beoordeling van haar inschrijving op detailniveau ter discussie gesteld en verlangt daarmee in feite dat de voorzieningenrechter die beoordeling ‘vol’ toetst. Die door Buurtteams voorgestane ‘volle toetsing’ van het gunningsvoornemen ontbeert in het licht van het voorgaande echter een wettelijke en/of jurisprudentiële basis en kan dan ook in deze procedure niet worden aangelegd. Een dergelijke ‘volle toetsing’ zou er bovendien vanwege het relatieve karakter daarvan mede toe leiden dat vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie van in dit geval [B.V. I] openbaar moet worden gemaakt. Ook de beoordeling van de inschrijving van [B.V. I] zou in dat geval immers aan diezelfde toets moeten worden onderworpen, hetgeen de rechtmatige commerciële belangen van deze ondernemer kan schaden en/of afbreuk kan doen aan de eerlijke mededinging.
4.4.6.In de gunningsleidraad heeft de Gemeente (voor wat betreft Gunningscriterium A) toegelicht dat het implementatieplan beter wordt gewaardeerd als het a) compleet is ten aanzien van de beschreven verwachtingen, b) concreter is onderbouwd, c) realistischer en duidelijker is, d) meer aansluit op de visie en doelstelling van de aanbesteding, e) meer blijk geeft van bekendheid met de relevante lokale netweken, f) meer aansluit op de verwachtingen van de Gemeente en g) onderscheidende informatie bevat. Ook voor wat betreft de presentatie met interview (gunningscriterium B) heeft de Gemeente in de gunningsleidraad omschreven aan welke verwachtingen moet worden voldaan om een betere waardering te verkrijgen. Vertegenwoordigers van de inschrijver dienen onder meer duidelijke onderbouwingen te geven, SMART gegevens te verschaffen en de uitdagingen en zorgen van de Gemeente te onderkennen. De Gemeente verlangde hiermee van de inschrijver dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee is hij in de gelegenheid zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en kan hij aldus zijn meerwaarde aantonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek – zoals hier aan de orde en waaraan Buurtteams zich heeft gecommitteerd – is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.
4.4.7.In haar beoordeling en de toelichting daarop heeft de Gemeente volledig aansluiting gezocht bij deze in het aanbestedingsrecht gangbare waarderingssystematiek. Wat betreft de verlangde vertaling van begrippen is volgens de Gemeente de vertaling door Buurtteams naar concrete praktijkvoorbeelden gering. De te behalen prestaties worden door Buurtteams onvoldoende SMART en concreet gemaakt. In het kader van de fasering wordt volgens de Gemeente een aantal keuzes door Buurtteams niet duidelijk toegelicht. De implementatie van de samenwerking is volgens de Gemeente te abstract en algemeen en de koppeling met de beoogde resultaten en een concreet en integraal plan voor de gehele sociale basis ontbreken in dat verband. In het kader van de transitie en de begroting mist de Gemeente concreetheid en de beheersmaatregelen in het risicodossier zijn niet SMART door Buurtteams geformuleerd. In het kader van de beoordeling van de presentatie met interview heeft de Gemeente op de vier subgunningscriteria een gebrek aan concreetheid geconstateerd. Bedoelde constateringen en overwegingen van de Gemeente komen de voorzieningenrechter in het licht van de hiervoor vermelde beperkte toetsingsruimte, meer in het bijzonder de onmogelijkheid om in deze procedure de kwalitatieve beoordeling zelfstandig opnieuw uit te voeren, niet apert onjuist of onbegrijpelijk voor. Evenmin is gebleken dat de Gemeente de aan Buurtteams toegekende scores uitsluitend heeft gerelateerd aan de beoordeling van de inschrijving van [B.V. I] . Voor een rechterlijk ingrijpen ter zake bestaat dan ook geen grond.
4.4.8.Dat Buurtteams – zoals zij heeft betoogd – tijdens het interview met presentatie ten opzichte van [B.V. I] zou zijn benadeeld, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Niet gebleken is dat het aan de Gemeente te wijten is geweest dat de volgens Buurtteams vooraf tijdig aan de Gemeente toegezonden presentatie niet is ontvangen. Wat daar verder ook van zij, Buurtteams heeft de van haar presentatie deel uitmakende film op 24 september 2019 aan de beoordelingscommissie kunnen tonen. Dat dit noodgedwongen op een laptopscherm in plaats van op een groot scherm heeft moeten plaatsvinden, laat onverlet dat de Gemeente de film heeft bekeken. Nu de presentatie bovendien nadien aan de Gemeente is toegezonden, de Gemeente heeft bevestigd hiervan kennis te hebben genomen en de Gemeente ter zitting heeft toegelicht dat alle relevante vragen op 24 september 2019 aan Buurtteams zijn gesteld en door Buurtteams zijn beantwoord, valt niet in te zien dat Buurtteams – zoals zij stelt – een hogere score op subgunningscriterium B zou hebben gekregen indien de presentatie wel tijdig door de Gemeente zou zijn ontvangen. Aangenomen moet dan ook worden dat Buurtteams evenals [B.V. I] voldoende in de gelegenheid is geweest om haar implementatieplan te presenteren en middels een interview toe te lichten.
(Berekening) scores
4.5.In haar betoog dat de Gemeente de scores niet op de juiste wijze heeft berekend kan Buurtteams evenmin worden gevolgd. De Gemeente heeft ter zitting per subgunningscriterium het totaal van de door de zeven leden van de beoordelingscommissie toegekende scores voor de beide inschrijvers (alsnog) bekendgemaakt. De Gemeente heeft conform de gunningsleidraad dit totale puntenaantal per subgunningscriterium gedeeld door zeven en het gemiddelde puntenaantal afgerond op één cijfer achter de komma. Op deze afgeronde puntenaantallen heeft de Gemeente vervolgens de wegingsfactoren toegepast, hetgeen voor zowel gunningscriterium A als gunningscriterium B heeft geleid tot een totaalscore met twee cijfers achter de komma (respectievelijk 5,83 en 6,65). De totaalscores op de beide gunningscriteria wegen elk voor 50% mee. Na het optellen van de beide scores (12,48) en het delen van dit getal door twee, komt de totaalscore van 6,2 (afgerond op één cijfer achter de komma) tot stand. De Gemeente heeft aldus de in paragraaf 6.3 voorgeschreven beoordelingswijze, waaraan Buurtteams zich destijds heeft gecommitteerd, gevolgd. Zoals de Gemeente met juistheid heeft opgemerkt, lijkt Buurtteams in haar berekening de gewogen totale score per gunningscriterium te hebben afgerond, terwijl afronding conform de gunningsleidraad dient plaats te vinden 1) nadat het gemiddelde van de individuele scores per subgunningscriterium is berekend en 2) bij de berekening van de totaalscore. Nu de toegekende puntenaantallen per subgunningscriterium alsnog bekend zijn gemaakt en niet is gebleken van een foutieve berekening van de totaalscore, heeft Buurtteams geen belang bij kennisneming per subgunningscriterium van het door ieder lid toegekende score. Deze scores, wat daar verder ook van zij, behoeven dan ook reeds om die reden niet alsnog aan Buurtteams te worden verstrekt, zodat ook die vordering niet toewijsbaar is.
Onafhankelijkheid en deskundigheid leden beoordelingscommissie
4.6.Buurtteams heeft tenslotte betoogd dat sprake is van een schending van het transparantiebeginsel doordat de Gemeente heeft geweigerd om de identiteit en functie van de leden van de beoordelingscommissie bekend te maken. Bij gebreke van die informatie kan volgens Buurtteams niet worden nagegaan of de leden van de beoordelingscommissie onafhankelijk en deskundig zijn. Buurtteams betwisten dat sprake is geweest van een onafhankelijke en deskundige beoordelingscommissie en verlangen een onderzoek hiernaar door de voorzieningenrechter, gevolgd door een herbeoordeling van de inschrijvingen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie. Ook in dit betoog kan Buurtteams niet worden gevolgd. In paragraaf 6.1 van de gunningsleidraad is beschreven dat de beoordelingscommissie uit zeven leden bestaat. Er is een onafhankelijke voorzitter die het proces van de interviews begeleidt en voorzit. De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats door een intern team, dat bestaat uit beleidsadviseurs en relatiemanagers. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente met de in de gunningsleidraad gegeven toelichting op de samenstelling van de beoordelingscommissie voldoende onderbouwd dat de commissieleden uit hoofde van hun functie en ervaring over de noodzakelijke deskundigheid en ervaring beschikken om de inschrijvingen op een deskundige wijze te beoordelen. Dat de beoordelingscommissie hierbij niet op een onafhankelijke wijze te werk zou zijn gegaan, is door Buurtteams evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. In dit verband is mede van belang dat Buurtteams zich na kennisneming van de gunningsleidraad niet hebben beklaagd over een gebrek aan deskundigheid en onafhankelijkheid van de in de gunningsleidraad geïntroduceerde beoordelingscommissie. Door dit nu eerst in deze procedure te doen, is ook op dit punt sprake van rechtsverwerking. Een en ander heeft tot gevolg dat de Gemeente niet is gehouden om de onafhankelijkheid en deskundigheid van de beoordelingscommissie nader te onderbouwen door bekendmaking van de identiteit van de leden en het verstrekken van nadere informatie over hun functie.
4.7.Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van Buurtteams dient te worden afgewezen. Buurtteams zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor de gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
De voorzieningenrechter:
5.1.wijst het gevorderde af;
5.2.veroordeelt Buurtteams hoofdelijk om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;
5.3.bepaalt dat Buurtteams bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet op 17 december 2019.
mw
