Bestuursrecht

Zaaknummer: LEE 20/307

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 april 2021 in de zaak tussen

[eiseres] , gevestigd te [plaats], eiseres,

(gemachtigde: ir. A.K.M. van Hoof),

en

het college van gedeputeerde staten van de provincie Groningen, verweerder,

(gemachtigde: mr. M.A.A. Soppe).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende], gevestigd te [plaats], vergunninghoudster,

(gemachtigde: mr. B. Vis).

Procesverloop

Bij besluit van 20 december 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om intrekking van de (onherroepelijke) vergunning d.d. 2 oktober 2014 ingevolge de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) voor het [project], afgewezen.

Bij besluit van 11 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit van 20 december 2018 gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Vergunninghoudster heeft een schriftelijke reactie naar aanleiding van het beroepschrift ingediend.

De zaak is behandeld op de zitting van 19 januari 2021.

Namens eiseres is [naam] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en

[naam] (ecoloog).

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, O.P.B.C. Slakhorst en [naam] (ecoloog, werkzaam bij [bedrijf]).

Vergunninghoudster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en

[naam] en [naam] ([bedrijf]).

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

Voorgeschiedenis

Bij besluit van 19 juni 2012 heeft verweerder tezamen met de colleges van gedeputeerde staten van Fryslân en Drenthe (hierna: de colleges) aan vergunninghoudster een vergunning krachtens de artikelen 16 en 19d van de Nbw 1998 verleend voor [project].

Bij besluit van 22 juni 2012 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken (EZ) aan vergunninghoudster een vergunning ingevolge de Nbw 1998 verleend voor het [project]

Vergunninghoudster heeft bij brief van 14 december 2012 een aanvullende aanvraag om vergunning ingevolge de Nbw 1998 ingediend.

Bij besluit van 16 april 2013 hebben verweerder en de colleges de bezwaren tegen het besluit van 19 juni 2012 deels gegrond verklaard, het besluit van 19 juni 2012 gewijzigd in die zin dat er aanvullingen en aanpassingen in dit besluit zijn aangebracht, en deels ongegrond verklaard.

Bij besluit van 18 april 2013 heeft de staatssecretaris van EZ de bezwaren tegen het besluit van 22 juni 2012 deels gegrond verklaard, het besluit van 22 juni 2012 gewijzigd in die zin dat er aanvullingen en aanpassingen in dit besluit zijn aangebracht, en deels ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten op bezwaar is beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS).

Bij tussenuitspraak van 16 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1312) heeft de AbRvS mede op basis van een deskundigenbericht van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor milieu en ruimtelijke ordening (hierna: de StAB) de staatssecretaris van EZ en de colleges opgedragen om binnen 26 weken de daarin omschreven gebreken in de besluiten van 16 april respectievelijk 18 april 2013 te herstellen.

Bij besluit van 2 oktober 2014 hebben de staatssecretaris van EZ, verweerder en de colleges ter uitvoering van voormelde uitspraak van de AbRvS opnieuw op de bezwaren beslist en de besluiten van 19 juni en 22 juni 2012 nogmaals gewijzigd, in die zin dat nieuwe voorschriften aan de vergunning zijn verbonden.

Daartegen hebben de appellanten in kwestie een zienswijze naar voren gebracht.

Bij uitspraak van 9 september 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2845) heeft de AbRvS de beroepen tegen de besluiten van verweerder en de colleges van 16 april 2013 en tegen het besluit van 18 april 2013 van de staatssecretaris van EZ gegrond verklaard en die besluiten vernietigd.

Verder heeft de AbRvS in die uitspraak de beroepen tegen de besluiten van de staats-secretaris van EZ alsmede verweerder en de colleges d.d. 2 oktober 2014 ongegrond verklaard.

1.1. Eiseres heeft bij brief van 19 oktober 2018 aan verweerder verzocht om over te gaan tot intrekking van de vergunning d.d. 2 oktober 2014 voor [project].

1.2. Bij het primaire besluit van 20 december 2018 heeft verweerder het verzoek van eiseres om intrekking van de (onherroepelijke) vergunning d.d. 2 oktober 2014 ingevolge de Nbw 1998 [project], afgewezen.

1.3. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 22 januari 2019 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. De gronden zijn bij brief van 26 februari 2019 aangevuld.

1.4. Eiseres heeft het bezwaarschrift mondeling toegelicht op een hoorzitting van 28 juni 2019 van de Commissie rechtsbescherming van de provincie Groningen (hierna: de commissie). Een verslag van deze hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.

1.5. De commissie heeft verweerder bij brief van 5 september 2019 geadviseerd om het bezwaarschrift van eiseres ongegrond te verklaren en het primaire besluit van 20 december 2018 met een nadere motivering in stand te laten.

1.6. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit van 20 december 2018 gehandhaafd.

Toepasselijke regelgeving

2.1. Ingevolge artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb is het verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

Ingevolge artikel 2.7, derde lid, van de Wnb Gedeputeerde staten verlenen een vergunning als bedoeld in het tweede lid uitsluitend indien is voldaan aan artikel 2.8.

Ingevolge artikel 2.8, eerste lid, van de Wnb maakt het bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanvrager van de vergunning, voor een plan als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of een project als bedoeld in artikel 2.7, derde lid, maakt het bestuursorgaan, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied.

Ingevolge artikel 2.8, derde lid, van de Wnb stelt het bestuursorgaan het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

Ingevolge artikel 5.4, eerste lid, van de Wnb kan een bij of krachtens deze wet verleende vergunning of ontheffing worden ingetrokken of gewijzigd indien:

2.2. Ingevolge artikel 2, derde lid, van de Habitatrichtlijn wordt in op grond van deze richtlijn genomen maatregelen rekening gehouden met de vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, en met de regionale en lokale bijzonderheden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Habitatrichtlijn treffen de Lid-Staten voor de speciale beschermingszones de nodige instandhoudingsmaatregelen; deze behelzen zo nodig passende specifieke of van ruimtelijke-ordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, bestuursrechtelijke of op een overeenkomst berustende maatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten van de typen natuurlijke habitats van bijlage I en de soorten van bijlage II die in die gebieden voorkomen.

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn treffen de Lid-Staten passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.

Ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

Ingevolge artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn neemt de Lid-Staat, indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De Lid-Staat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.

Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.

2.3. De van belang zijnde jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ), van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) en van de rechtbank Oost-Brabant zijn opgenomen in een bijlage bij de uitspraak.

Overwegingen

Algemeen beoordelingskader

3.1. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de voor de inrichting van vergunninghoudster vigerende Wnb-vergunning onherroepelijk is geworden met de uitspraak van 9 september 2015 van de AbRvS, kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2015: 2848. Wat betreft de effecten van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden is door de AbRvS aan de hand van de onderliggende ecologische documentatie nauwgezet getoetst of de toename van stikstofdepositie ten gevolge van de inrichting van vergunninghoudster niet zal leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken. Daarbij heeft verweerder verwezen naar de rechtsoverwegingen 5 tot en met 13 van voormelde uitspraak van de AbRvS, alsmede naar de rechtsoverwegingen 12 en verder van de tussenuitspraak van

16 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1312). Daarnaast verwijst verweerder naar de uitspraak van 29 mei 2019 van de AbRvS, kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2019:1603, waaruit volgt dat een Natura 2000-vergunning die met toepassing van het PAS-beoordelingskader is verleend en die in rechte onaantastbaar is, niet door deze PAS-uitspraak wordt geraakt.

Verder heeft verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de intrekking of de wijziging van een Wnb-vergunning een zeer grote inbreuk maakt op het belang van de rechtszekerheid van de vergunninghoudster maakt. Van de intrekkings- of wijzigings-bevoegdheid moet daarom met terughoudendheid gebruik worden gemaakt. Dat is zeker het geval in situaties waarin reeds van die vergunning gebruik wordt gemaakt en er sprake is van grote maatschappelijke belangen, zoals grootschalige energieopwekking. Daarbij heeft verweerder verwezen naar de uitspraken van 27 juli 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR3244) en 24 april 2013 van de AbRvS (ECLI:NL:RVS:2013:BZ8407).

De aan vergunninghoudster verleende Wnb-vergunning leidt niet tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betreffende Natura 2000-gebieden. In de uitspraak

9 september 2015 van de AbRvS is de effectiviteit van de mitigerende maatregelen bovendien onderbouwd. Er is geen reden om de door de AbRvS getrokken conclusies vanwege nadien verschenen (Europeesrechtelijke) jurisprudentie thans niet meer valide te achten. Overigens niet alleen in formele zin, maar ook in materiële zin. Door eiseres is niet concreet onderbouwd dat de inrichting van vergunninghoudster de natuurlijke kenmerken van enig Natura 2000-gebied wel zou aantasten. De algemene opmerking dat afplaggen vaak niet zal werken en een averechts effect kan hebben, is in dat kader onvoldoende.

3.2. Eiseres betoogt dat zij zich realiseert dat er in dit geval sprake is van een onherroepelijke natuurvergunning. Dat gegeven neemt in haar visie echter niet weg dat een vergunning moet worden gewijzigd of moet worden ingetrokken, indien dat nodig is ter uitvoering van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Daarbij is een activiteit slechts in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, indien is gegarandeerd dat die niet leidt tot een verstoring met significante gevolgen.

Volgens eiseres kan het risico op dergelijke gevolgen reeds schending opleveren van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn (zie Hof van Justitie (HvJ), 7 november 2018, ECLI: EU:C:2018:882). Om aan te tonen dat artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn wordt geschonden, volstaat het naar de mening van eiseres dat er een risico bestaat dat een activiteit een significante verstoring veroorzaakt (zie HvJ, 24 november 2011, ECLI:EU:C:2011:768). Als een activiteit een dergelijk effect zou kunnen hebben, heeft verweerder, gelet op de dwingende formulering van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 5.4, tweede lid, van de Wnb, volgens eiseres niet de ruimte voor een afweging tussen de belangen van het betrokken Natura 2000-gebied en de belangen van vergunninghoudster. In dat geval moet in de visie van eiseres de vergunning worden ingetrokken of gewijzigd.

In dit verband wijst eiseres erop dat op haar geen bewijslast rust dat zij aantoont dat er een directe oorzaak- en effectrelatie ligt tussen het gebruik van de vergunning en de aantasting van het Natura 2000-gebied. In de visie van eiseres is het voldoende dat er sprake is van een risico dat het gebruik van de vergunning bijdraagt aan significant verstorende effecten (HvJ, 14 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:8).

Naar de mening van eiseres gaat het rechtszekerheidsbeginsel niet zover dat een met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn strijdige situatie mag blijven voortbestaan.

Daarnaast betoogt eiseres dat verweerder ten onrechte verwijst naar de PAS-uitspraak van

29 mei 2019 van de AbRvS. In dit verband wijst eiseres erop dat de AbRvS daarin niets anders heeft bepaald dan dat op het PAS gebaseerde vergunningen, waartegen geen beroep is ingesteld, hun rechtsgevolg behouden. Dit laat de mogelijkheid deze vergunningen ingevolge artikel 5.4, eerste lid, van de Wnb in te trekken of te wijzigen en de verplichting deze vergunningen in te trekken of te wijzigen onverlet, indien zich een situatie voordoet als in artikel 5.4, tweede lid, van de Wnb, onverlet.

3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster is verleend op een moment dat de beschermingsregeling van de Habitatrichtlijn al van toepassing was op de aan de orde zijnde Natura 2000-gebieden. In dit verband wijst verweerder erop dat er om die reden een passende beoordeling ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn is opgesteld.

In de visie van verweerder is door eiseres niet aangetoond dat er een risico bestaat dat de stikstofdepositie ten gevolge van de inrichting van vergunninghoudster een significante verstoring veroorzaakt. In dit verband wijst verweerder erop dat de berekende bijdragen van de inrichting van vergunninghoudster op een aantal in Noord-Nederland gelegen Natura 2000-gebieden zeer gering is. Voor alle gebieden geldt dat door vergunninghoudster in het Wnb-vergunningtraject is aangegeven dat er natuurmaatregelen worden getroffen die er onder meer in resulteren dat er veel meer stikstof uit het systeem wordt gehaald dan dat er door toedoen van haar inrichting bijkomt, aldus verweerder. Naar de mening van verweerder zal de intrekking of wijziging van de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunning-houdster aldus niet kunnen kwalificeren als een passende maatregel als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn.

Voor de uit artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn voorvloeiende verplichtingen, voorziet de eerder geschetste structurele aanpak in bronmaatregelen waarmee een substantiële daling van de stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden wordt voorzien, alsmede in natuurverbeteringsmaatregelen. Bij het vormgeven van dat pakket is volgens verweerder uitgegaan van de thans bestaande feitelijke situatie waarvan de Wnb-vergunde inrichting deel uitmaakt.

Uit rechtsoverweging 128 van het arrest van 24 november 2011 van het HvJ (ECLI:EU:C: 2011:768) volgt volgens verweerder dat het aan de lidstaten is om te bepalen welke passende maatregelen (ter uitvoering van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn) zij in voorkomende gevallen wensen te treffen. In dit verband wijst verweerder ook op rechts-overweging 57 van het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ (ECLI:EU:C:2016:8) en op rechtsoverweging 40 van het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ (ECLI:EU:C:2016:10).

De verwijzing naar voormeld arrest van 24 november 2011 van het HvJ gaat volgens verweerder niet op waar het een vergelijking met de onderhavige zaak betreft. Dit reeds vanwege het gegeven dat het arrest ziet op een situatie waarin voor de desbetreffende activiteiten (mijnbouw) is verzuimd een passende beoordeling te verrichten voorafgaande aan de besluitvorming over die mijnen. Verweerder wijst er in dit verband op dat voor de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster wel een passende beoordeling is verricht die de AbRvS ten principale heeft geaccordeerd.

Daarnaast wijst verweerder erop dat het door eiseres aangehaalde arrest van 14 januari 2016 van het HvJ ziet op de situatie dat toestemming voor projecten is verleend voordat de communautaire beschermingsregeling van toepassing was. Ten tijde van de verlening van de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster was de communautaire beschermingsregeling reeds van toepassing.

Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat artikel 5.4, tweede lid, van de Wnb verwijst naar artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Laatstgenoemd artikellid impliceert een voortdurende verplichting om (significante) kwaliteitsverslechtering en significante verstoring te voorkomen. Onder omstandigheden kan dat betekenen dat een reeds verleende Natura 2000-vergunning, zoals een Wnb-vergunning, wordt ingetrokken of gewijzigd. Echter, dat kan in de visie van verweerder alleen indien intrekking of wijziging de enige passende maatregel is om de vorenbedoelde verslechtering of verstoring te voor-komen. Pas dan is intrekking volgens verweerder daadwerkelijk nodig ter uitvoering van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. In dit verband wijst verweerder op rechts-overweging 46 van het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ (ECLI:EU:C:2016:10).

Recent is in lijn daarmee door de AbRvS nog eens duidelijk gemaakt volgens verweerder dat het feit dat een maatregel die geschikt is om te kunnen dienen als een instandhoudings-maatregel of een passende maatregel, niet betekent dat die maatregel niet als mitigerende maatregel (beschermingsmaatregel) in een passende beoordeling ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn kan worden ingezet. Zolang maar niet uitgesloten is dat er andere maatregelen getroffen kunnen worden (zie AbRvS, 30 september 2020, ECLI:NL:RVS: 2020:2318).

In de visie van verweerder kunnen en zullen in het kader van de structurele aanpak instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen worden getroffen, ook voor de zes Natura 2000-gebieden waar eiseres in het bijzonder op ingaat. Reeds door de structurele aanpak staat vast dat de intrekking of wijziging van de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster in de visie van verweerder niet de enige herstelmaatregel is. Er is naar de mening van verweerder om die reden geen juridische basis om tot intrekking of wijziging van die vergunning over te gaan.

3.4. De rechtbank leidt uit de standpunten van partijen af dat verweerder van oordeel is dat artikel 5.4, tweede lid, Wnb geen gebonden bevoegdheid inhoudt maar dat verweerder bevoegd is tot het voltrekken van een belangenafweging ten aanzien van de vraag of de vergunning kan worden ingetrokken of niet en dat eiseres van mening is dat, bij mogelijk dreigende verslechtering, verweerder de verleende vergunning moet intrekken.

3.4.1. De rechtbank overweegt dat uit de tekst van artikel 5.4, tweede lid, Wnb, “wordt in elke geval ingetrokken”, volgt dat verweerder gehouden is om tot intrekking over te gaan wanneer dat nodig is ter uitvoering van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. In die zin is er sprake van een gebonden bevoegdheid. De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in de memorie van toelichting op de Wnb (Memorie van Toelichting (TK 2011-2012, 33348, nr. 3). Er is daarom, wanneer intrekking nodig is ter uitvoering van artikel 6, tweede lid, Habitatrichtlijn, in die zin geen ruimte voor een door verweerder te voltrekken belangenafweging waarbij de belangen van het betrokken Natura 2000-gebied, de algemene belangen die met de vergunning worden gediend en de belangen van vergunninghoudster tegen elkaar worden afgewogen. Dit betekent volgens de rechtbank dat wanneer uit de toepassing van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn zou volgen dat intrekking van de onderhavige vergunning nodig is, anders dan door verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, noch het algemeen belang dat is gediend met de energievoorziening, noch de belangen van vergunninghouder nog een rol kunnen spelen.

De rechtbank overweegt voorts dat het feit dat de aan vergunninghoudster verleende Wnb-vergunning thans onherroepelijk is, niet aan de gebruikmaking van de bevoegdheid tot intrekking dan wel wijziging van die vergunning in de weg staat, gelet op de redactie van artikel 5.4, tweede lid, van de Wnb.

3.4.2. Of verweerder gehouden is om de vergunning in te trekken is blijkens artikel 5.4, tweede lid, Wnb afhankelijk van de vraag of dit nodig is ter uitvoering van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn bepaalt dat Nederland (en de andere EU-staten) passende maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermings-zones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor deze zones zijn aangewezen, voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben.

Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat wanneer er een verzoek komt als het onderhavige het bevoegd gezag gehouden is om, wanneer door verzoeker met reden wordt gesteld dat er sprake is van verslechtering of storende factoren met significante effecten, te onderzoeken of daarvan inderdaad sprake is in de betrokken Natura 2000-gebieden en indien dat het geval is vervolgens daartoe toereikende passende maatregelen te treffen.

In een zaak als de onderhavige waarin de mogelijke verslechtering van de habitats en significante effecten op de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen, wordt veroorzaakt door de depositie van stikstof brengt het cumulatieve karakter van die depositie met zich dat daarvoor veelal meerdere bronnen zijn aan te wijzen die emitteren op grond van evenzovele vergunningen. Dat betekent dat het bevoegd gezag, wanneer het tot het oordeel komt dat passende maatregelen noodzakelijk zijn die bestaan uit het reduceren van de depositie van stikstof op het betrokken Natura 2000-gebied door het intrekken van een vergunning, voor die intrekking veelal de keuze zal hebben uit meerdere vergunningen.

Voor het oordeel dat verweerder in die keuze een zekere beoordelingsruimte heeft, ziet de rechtbank ook bevestiging in het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ, kenbaar uit ECLI:EU:C:2016:10, waarin in rechtsoverweging 40 wordt overwogen dat de termen “passende maatregelen” een beoordelingsmarge impliceren en in rechtsoverweging 45 ten aanzien van een specifieke passende maatregel uitdrukkelijk wordt overwogen dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of de passende maatregel in geding de enige passende maatregel is in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn ter voorkoming van de waarschijnlijkheid of het gevaar van een verslechtering van de kwaliteit van habitats of van verstoringen van soorten, die, gelet op de doelstellingen van die richtlijn, een significant effect kunnen hebben.

In die zin kan worden geconcludeerd dat er voor verweerder een zekere ruimte bestaat bij het kiezen van een passende maatregel en dat daarbij ook de algemene belangen en de belangen van een vergunninghoudster een rol kunnen spelen. Een en ander staat echter niet in de weg aan het feit dat wanneer de staat van instandhouding daartoe aanleiding geeft, passende maatregelen moeten worden genomen.

3.4.3. De rechtbank overweegt op grond van het bovenstaande dat de kern van de toets die door het bevoegde gezag bij de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 5.4, tweede lid, Wnb niet primair is gelegen in een (hernieuwde) beoordeling van de effecten van de aan de RWE verleende vergunning maar in de beoordeling van de staat van instandhouding van de betrokken Natura 2000-gebieden en de beoordeling of er voor de betrokken Natura 2000-gebieden passende maatregelen moeten worden getroffen en waar die maatregelen dan uit moeten bestaan. Op basis van de uitkomst van die beoordeling dient vervolgens beoordeeld te worden of intrekking van de vergunning van de RWE een passende maatregel is en, zo ja, of dit de enig mogelijke passende maatregel is en, wanneer die vraag ontkennend wordt beantwoord, welke passende maatregel dan het meest geschikt is. Bij die beoordeling beschikt het bevoegd gezag wel over beoordelingsruimte.

Uit de woorden ‘in elk geval’ in artikel 5.4, tweede lid, van de Wnb leidt de rechtbank verder af dat de toepassing daarvan niet is beperkt tot die gevallen waarin de gronden uit het eerste lid zich voordoen en uit de herbeoordeling van de vergunde activiteit volgt dat anders dan ten tijde van de vergunningverlening werd verondersteld, de vergunde activiteit leidt tot (een dreigende) verslechtering of significante verstoring van de natuurwaarden. Artikel 5.4, tweede lid, bevat een zelfstandige grond voor intrekking of wijziging van de natuur-vergunning, namelijk de dreigende verslechtering of verstoring met significante gevolgen van een soort of habitattype waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Als de intrekking of wijziging van een natuurvergunning kan bijdragen aan het voorkomen van de dreigende achteruitgang van de natuurwaarden, dan kan dat een passende maatregel zijn. Naar het oordeel van de rechtbank ligt in deze bepaling besloten dat een grond voor intrekking of wijziging van een natuurvergunning aanwezig is als sprake is van een - dreigende - verslechtering of verstoring met significante gevolgen van een habitattype of soort waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen en de activiteit waarvoor de natuurvergunning is verleend effecten heeft op die natuurwaarden (vgl. AbRvS, 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71).

De staat van instandhouding: de bevoegdheid van verweerder

4.1. In het verzoek om intrekking van de (onherroepelijke) natuurvergunning van de inrichting van vergunninghoudster heeft eiseres te kennen gegeven dat in dit geval niet kan worden uitgesloten dat vanwege de depositie van stikstof door de inrichting van vergunninghoudster op de Natura 2000-gebieden “Lieftinghsbroek”, “Drouwenerzand”, “Fochteloërveen en Witterveld” en de “Duinhabitats Schiermonnikoog en Ameland” significante effecten niet kunnen worden uitgesloten, te meer nu er in voormelde Natura 2000-gebieden sprake is van een overschrijding van de kritische depositiewaarde (KDW). Gelet hierop is verweerder in de visie van eiseres gehouden om de (onherroepelijke) natuurvergunning van de inrichting van vergunninghoudster in te trekken dan wel te wijzigen.

4.2. De rechtbank stelt vast dat het verzoek tot intrekking van de (onherroepelijke) natuurvergunning is ingegeven vanwege de gestelde significante effecten in de rechts-overweging 4.1. genoemde Natura 2000-gebieden. Verder dient te worden vastgesteld dat uitsluitend het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” is gelegen binnen het grondgebied van de provincie Groningen. Voor de Natura 2000-gebieden “Drouwenerzand” en “Fochteloër-veen en Witterveld” geldt dat die zijn gelegen binnen het grondgebied van de provincie Drenthe. Voor de Natura 2000-gebieden “Duinhabitats Schiermonnikoog en Ameland” geldt dat die zijn gelegen binnen het grondgebied van de provincie Fryslân.

4.3. Ingevolge artikel 2.2, eerste lid, van de Wnb dragen gedeputeerde staten er zorg voor dat in hun provincie instandhoudingsmaatregelen als bedoeld in de artikelen 3, eerste lid en tweede lid, onderdelen b, c en d, en 4, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van de Vogel-richtlijn en artikel 6, eerste lid, van de Habitatrichtlijn worden getroffen die nodig zijn voor Natura 2000-gebieden, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor de onderscheiden gebieden.

Ingevolge artikel 2.2, tweede lid, van de Wnb dragen gedeputeerde staten er zorg voor dat in hun provincie passende maatregelen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Habitat-richtlijn worden getroffen die nodig zijn voor Natura 2000-gebieden, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor de onderscheiden gebieden.

4.4. De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 2.2, eerste lid, Wnb volgt dat het bevoegd gezag gehouden is om de staat van instandhouding van de Natura 2000-gebieden op zijn grondgebied te beoordelen en, indien nodig, er zorg voor te dragen dat instandhoudingsmaatregelen worden getroffen. Dat betekent dat verweerder slechts bevoegd is om te beoordelen wat de staat van instandhouding van de Natura 2000-gebieden in de provincie Groningen is en of die staat van instandhouding aanleiding is tot het treffen van instandhoudingsmaatregelen. De rechtbank leidt hieruit af dat ook voor de beoordeling van de vraag of in het licht van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn de staat van instandhouding dwingt tot het treffen van passende maatregelen, verweerder slechts bevoegd is om die beoordeling te voltrekken voor de Natura 2000-gebieden die zijn gelegen in de provincie Groningen. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder het verzoek van eiseres, voor zover het zag op de gebieden in de provincies Fryslân en Drenthe, op grond van artikel 2:3 Awb had moeten doorsturen naar Gedeputeerde Staten van Fryslân en Drenthe.

In een geval als het onderhavig waarin de bedreiging van de betrokken Natura 2000-gebieden bestaat uit de emissie en depositie van stikstof, brengt het cumulatieve karakter van die depositie op de betrokken Natura 2000-gebieden met zich dat meerdere vergunningen tot deposities op het specifieke Natura 2000-gebied kunnen leiden. Indien het bevoegde gezag tot de conclusie komt dat passende maatregelen geboden zijn en tot de conclusie komt dat de passende maatregel bestaat uit het intrekken van een vergunning die is verstrekt door het bevoegd gezag in een andere provincie, dan zal het bevoegd gezag dat bevoegd is tot het beoordelen van de staat van instandhouding van het betrokken Natura 2000-gebied zich moeten wenden tot het bevoegd gezag dat bevoegd is tot het verlenen, en daarmee ook intrekken, van de betrokken vergunning. Uit het tweede lid van artikel 2.2 Wnb volgt dat verweerder bevoegd is om die passende maatregelen te treffen.

Uit het bovenstaande volgt dat, indien en voor zover het bevoegde gezag ten aanzien van de in Drenthe en Fryslân gelegen Natura 2000-gebieden, respectievelijk Gedeputeerde Staten van Drenthe en Fryslân, tot de conclusie zouden komen dat intrekking van de aan derde partij verleende vergunning de passende maatregel zou zijn, zij aan verweerder hiertoe op grond van artikel 2.2, tweede lid, Wnb een daartoe strekkend verzoek kunnen doen en verweerder gehouden is daarop te beslissen.

4.5. Uit rechtsoverweging 4.2. volgt dat uitsluitend het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” binnen het grondgebied van de provincie Groningen is gelegen. Dit brengt met zich dat verweerder, gelet op de wettelijke systematiek, ook uitsluitend bevoegd is om voor dit Natura 2000-gebied te beoordelen of passende maatregelen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn dienen te worden getroffen. Dit betekent tevens dat verweerder voormelde bevoegdheid niet toekomt voor wat betreft de door eiseres genoemde Natura 2000-gebieden “Drouwenerzand”, “Fochteloërveen en Witterveld” alsmede de “Duinhabitats Schiermonnikoog en Ameland”. De rechtbank zal het bestreden besluit daarom vernietigen.

De staat van instandhouding: Lieftinghsbroek (habitats H9120 en H9160A)

5.1. Eiseres betoogt dat voor de habitattypes beuken-eikenbossen met hulst (H9120) en eiken-haagbeukenbossen (H9160A) in Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” de nieuwe inzichten op basis van AERIUS tot doorslaggevend andere conclusies leiden met betrekking tot het risico op significante effecten. In de rechtsoverwegingen 6.3 en 6.4 van de uitspraak van 9 september 2015 van de AbRvS (ECLI:NL:RVS:2015:2848) is geoordeeld dat op basis van de destijds beschikbare wetenschappelijke inzichten de achtergronddepositie door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (hierna: het RIVM) was vastgesteld op basis van het OPS-model, op een niveau van 1.416 mol per hectare per jaar (hierna: ha/j). Omdat de extra depositie vanwege de inrichting van vergunninghoudster 1,4 mol ha/j bedroeg en de KDW van voormelde habitats 1.429 mol ha/j bedroeg, is geconcludeerd dat de som van de depositie ten gevolge van de inrichting plus de achtergronddepositie beneden de KDW bleef en dat significante effecten daarom waren uitgesloten. Volgens de huidige inzichten is dit in de visie van eiseres echter geheel anders. De stikstofdepositie in Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” varieert blijkens AERIUS per hexagoon tussen 1.573 en 2.348 mol ha/j en is dus overal ruimschoots hoger dan de KDW van voormelde habitats. Naar de mening van eiseres levert de extra depositie vanwege de inrichting van vergunninghoudster een risico op significante effecten op, waar geen mitigerende maatregelen voor zijn getroffen. Dit risico op significante effecten kan in de visie van eiseres schending van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn opleveren. Volgens eiseres steekt dit te meer nu de herstelmaatregelen om de effecten van stikstofdepositie tegen te gaan, niet goed uitvoerbaar zijn in het habitattype H9120 in het Lieftinghsbroek blijkens de gebiedsanalyse.

5.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de opgestelde passende beoordeling ten behoeve van de Wnb-vergunning blijkt dat die vergunning niet zal leiden tot significante effecten in het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek”. Dit is door de AbRvS onderschreven, waarbij volgens verweerder belang is toegekend aan het gegeven dat door middel van het treffen van mitigerende maatregelen is verzekerd dat er veel meer stikstof uit het areaal stuifhabitattypen wordt gehaald dan er door de inrichting van vergunninghoudster gedurende de exploitatieperiode wordt gedeposeerd.

Wat betreft de staat van instandhouding van dit Natura 2000-gebied merkt verweerder het volgende op. Uit de rapportage “Aanvulling op de passende beoordeling van RWE en projectplan natuurmaatregelen Lieftinghsbroek” d.d. 15 september 2015, volgt in de visie van verweerder dat habitattype H9160A zich in een matige staat van instandhouding bevindt en habitattype H9120 in een gunstige staat van instandhouding. Daarbij is aangegeven dat stikstofdepositie een ondergeschikte factor is voor de kwaliteit van instandhouding van habitattype H9160A. Verder wijst verweerder erop dat in de rapportage “PAS-gebieds-analyse” voor Lieftinghsbroek d.d. 15 december 2017 voor het habitattype H9120 wordt geconcludeerd dat de kwaliteit van het bos tussen 2004 en 2017 gelijk is gebleven. Er is in de visie van verweerder dus geen proces van verslechtering geconstateerd. Habitattype H9160A bevindt zich volgens de gebiedsanalyse in een matige staat van instandhouding, grotendeels vanwege verdroging, maar het hydrologische herstel is inmiddels in gang gezet Voor habitattype H9160A zijn volgens verweerder dan ook geen concrete maatregelen in de gebiedsanalyse voorzien. Vanwege de bestaande staat van instandhouding van habitattype H9120 zijn ook daarvoor in de gebiedsanalyse geen herstelmaatregelen voorgesteld. Daarnaast wijst verweerder erop dat voor het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” ook gebiedsschouwen zijn verricht. Uit de rapportage van de gebiedsschouw blijkt volgens verweerder dat er voor zowel habitattype H9160A als voor habitattype H9120 over de jaren 2016 tot en met 2019 geen (wezenlijke) veranderingen zijn geconstateerd. Daarbij acht verweerder van belang dat de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster per saldo bijdraagt aan een forse afname van stikstof in het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek”, zoals wordt bevestigd in het rapport d.d. 6 november 2020 van Buro Bakker. Als de inrichting van vergunninghoudster bijdraagt aan een verhoging van de achtergronddepositie valt die in de visie van verweerder derhalve in het niet bij de uit het gebied “Lieftinghsbroek” verwijderde stikstof. Anders dan eiseres heeft verweerder geen reden om te twijfelen aan de effectiviteit van de genomen mitigerende maatregelen. In dit verband stelt verweerder dat het maatregelen betreffen die hun effectiviteit reeds hebben bewezen.

5.3. Uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn volgt een toetsingskader voor de realisatie van projecten die potentieel (in combinatie met andere ontwikkelingen) een significant effect kunnen hebben op Natura 2000-gebieden.

Ingevolge dit artikel kunnen Lidstaten voor dergelijke projecten slechts toestemming geven, indien de Lidstaat op basis van een passende beoordeling de zekerheid heeft verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet worden aangetast.

Uit het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ, kenbaar uit ECLI:EU:C:2016:10 volgt dat de bepalingen van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn te allen tijde voor het gebied gelden, terwijl die van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn pas in beeld komen, indien een plan of project wordt voorgesteld dat significante gevolgen voor een gebied kan hebben. Hieruit volgt dat de verplichting ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn slechts bestaat op het moment dat een project wordt voorgesteld. Het betreft derhalve geen voortdurende verplichting van de Lidstaat.

Uit de uitspraak van 29 mei 2019 van de AbRvS, kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2019:1603, volgt dat de KDW geen absolute grenswaarde is voor het bepalen van de gunstige staat van instandhouding van stikstofgevoelige habitattypen. De mate en duur van de overschrijding van de KDW zijn wel belangrijke indicatoren of passende maatregelen noodzakelijk zijn voor het behoud en het voorkomen van verslechtering van de stikstofgevoelige natuur-waarden. Maatregelen in gebieden die liggen in categorie 1b (gebieden waar de maatregelen in kader van de PAS primair zijn gericht op het voorkomen van verslechtering van natuurwaarden) zijn al snel noodzakelijke maatregelen als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn.

5.4.1. De rechtbank stelt vast dat het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” een categorie 1b-gebied betreft. Dit gaat om gebieden waar de maatregelen in het kader van de PAS primair zijn gericht op het voorkomen van verslechtering van natuurwaarden. Verder dient te worden vastgesteld dat de KDW voor stikstof in het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” jarenlang ruimschoots wordt overschreden. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2019:1603, overweegt de rechtbank dat de mate en duur van de overschrijding van de KDW belangrijke indicatoren zijn of passende maatregelen noodzakelijk zijn voor het behoud en het voorkomen van verslechtering van de stikstofgevoelige natuurwaarden in het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek”.

5.4.2. In het kader van de door verweerder verrichte beoordeling is gewezen op de rapportage “Aanvulling op de passende beoordeling van RWE en projectplan natuur-maatregelen Lieftinghsbroek” d.d. 15 september 2015, waaruit in de visie van verweerder volgt dat habitattype H9160A zich in een matige staat van instandhouding bevindt en habitattype H9120 in een gunstige staat van instandhouding. Daarbij is aangegeven dat stikstofdepositie een ondergeschikte factor is voor de kwaliteit van instandhouding van habitattype H9160A. Verder wijst verweerder erop dat in de rapportage “PAS-gebieds-analyse” voor Lieftinghsbroek d.d. 15 december 2017 voor het habitattype H9120 wordt geconcludeerd dat de kwaliteit van het bos tussen 2004 en 2017 gelijk is gebleven. Er is in de visie van verweerder dus geen proces van verslechtering geconstateerd. Habitattype H9160A bevindt zich volgens de gebiedsanalyse in een matige staat van instandhouding, grotendeels vanwege verdroging, maar het hydrologische herstel is inmiddels in gang gezet Voor habitattype H9160A zijn volgens verweerder dan ook geen concrete maatregelen in de gebiedsanalyse voorzien. Vanwege de bestaande staat van instandhouding van habitattype H9120 zijn ook daarvoor in de gebiedsanalyse geen herstelmaatregelen voorgesteld. Daarnaast wijst verweerder erop dat voor het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” ook gebiedsschouwen zijn verricht. Uit de rapportage van de gebiedsschouw blijkt volgens verweerder dat er voor zowel habitattype H9160A als voor habitattype H9120 over de jaren 2016 tot en met 2019 geen (wezenlijke) veranderingen zijn geconstateerd.

5.4.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in dit geval onvoldoende inzichtelijk gemaakt en daarmee onvoldoende onderbouwd dat de staat van instandhouding van het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” gunstig is en dat de depositie van stikstof vanwege de inrichting van vergunninghoudster om die reden geen significante effecten kan hebben. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de aanvullende rapportage bij de passende beoordeling en uit de gebiedsanalyse blijkt dat het habitattype H9160A zich in een matige staat van instandhouding bevindt. Gelet op voormelde bevindingen kan de rapportage van de gebiedsschouw, waarin is vermeld dat er voor het habitattype H9160A over de jaren 2016 tot en met 2019 geen (wezenlijke) veranderingen zijn geconstateerd, naar het oordeel van de rechtbank moeilijk anders worden begrepen dan dat voormeld habitattype zich nog steeds in een matige staat van instandhouding bevindt. Verder neemt de rechtbank hierbij in aanmerking dat eiseres, onder verwijzing naar de bevindingen van de ecoloog dr. ir. A.B. van den Burg, gemotiveerd de beoordeling van verweerder voor wat betreft voormelde habitat- types heeft betwist. In dit verband acht de rechtbank van belang dat voornoemde ecoloog naar voren heeft gebracht dat de stikstofdepositie tot een sterk gewijzigde chemische toestand van de bodem in het Natura 2000-gebied leidt die zowel direct als indirect (via de vegetatie) invloed heeft op de fauna. Volgens voornoemde ecoloog komt daarbij dat de mitigerende maatregelen de symptomen slechts bestrijden, zonder de oorzaak aan te pakken. Dit leidt in de visie van voornoemde ecoloog tot het verdwijnen van soorten en tot de achteruitgang van biodiversiteit.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres de door verweerder verrichte beoordeling en de uitkomst daarvan met betrekking tot de staat van instandhouding van het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” voldoende weerlegd. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de uitgevoerde mitigerende maatregelen, zoals afplaggen en inrichtingsmaatregelen, de stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” niet terugbrengen, terwijl het habitattype H9160A zich in een matige staat van instandhouding bevindt en de KDW voor wat betreft stikstof al jarenlang ruim wordt overschreden. Gelet hierop en de onvoldoende door verweerder weerlegde algemene notie van voornoemde ecoloog dat de getroffen en uitgevoerde mitigerende maatregelen de symptomen bestrijden, maar niet de oorzaak van de stikstofdepositie, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit van verweerder voor wat betreft de staat van instandhouding van het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” op een ondeugdelijke motivering berust, hetgeen schending van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb oplevert. Om die reden is het beroep van eiseres gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.

De passende beoordeling

6.1. Eiseres betoogt dat voor de beoordeling van de vraag of de vergunning geweigerd moet worden, doorslaggevend dient te zijn of met zekerheid de significante gevolgen vanwege een project kunnen worden uitgesloten. Daarbij is volgens eisers van belang of - op basis van de huidige inzichten - voor het project een passende beoordeling is verricht die voldoet aan eisen van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Indien de passende beoordeling op basis van de huidige inzichten voldoet, is er immers zekerheid dat er geen significante effecten optreden. Als na de passende beoordeling de rechtsopvatting is gewijzigd of als nadien de materiele omstandigheden zijn gewijzigd of als nadien de wetenschappelijke inzichten zijn verbeterd, dan kan het zijn dat de destijds uitgevoerde passende beoordeling op basis van de huidige inzichten niet voldoet aan artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn.

Door te stellen dat het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ (ECLI:EU:C:2016:10) alleen maar een ex-post beoordeling en een eventuele intrekking vereist als dat de enige passende maatregel is, draait verweerder in de visie van eiseres de bewijslast om. In voormeld arrest wijst het HvJ er volgens eiseres op dat een economische activiteit slechts in overeen-stemming is met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn indien is gegarandeerd dat er geen significante effecten worden veroorzaakt en dat een risico hierop reeds schending van dit artikel kan betekenen. Als het project niet is beoordeeld conform de vereisten van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, mag de uitvoering van het project daarom slechts worden voortgezet wanneer het gevaar van een verslechtering van de kwaliteit van de habitats wordt uitgesloten, aldus eiseres (punt 43 van voormeld arrest van het HvJ). Wanneer het risico daarop zich kan voordoen omdat het project niet ex-post is beoordeeld als passende maatregel in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, dan kan naar de mening van eiseres een passende beoordeling in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn als passende maatregel in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn worden opgelegd (vgl. HvJ, 14 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:10, punt 45). Volgens eiseres is het dan ook aan verweerder om aan te tonen dat de activiteit geen significante effecten veroorzaakt.

6.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat dat er voorafgaande aan de Wnb-vergunning een passende beoordeling is verricht die door de AbRvS in overeenstemming met de eisen uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn is geoordeeld. Uit die passende beoordeling volgt volgens verweerder dat de Wnb-vergunning voor onder meer de zes door eiseres genoemde Natura 2000-gebieden impliceert dat er per saldo meer stikstof uit het systeem wordt gehaald dan dat stikstof door de inrichting van vergunninghoudster wordt gedeposeerd. Verweerder is van mening dat uitgegaan mocht en mag worden van de passende beoordeling zoals die aan de Wnb-vergunning ten grondslag is gelegd en zoals die door de AbRvS is getoetst. Daarnaast heeft verweerder geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de uitgevoerde passende beoordeling.

Anders dan eiseres betoogt, staat in de visie van verweerder niet ter discussie dat de in de Wnb-vergunning voorziene mitigerende maatregelen ook thans als zodanig kunnen worden gekwalificeerd. De PAS-jurisprudentie werpt daar volgens verweerder geen ander licht op. In de uitspraak van 29 mei 2019 van de AbRvS (ECLI:NL:RVS:1603, rechtsoverwegingen 11.5 tot en met 11.7) wordt geconcludeerd dat de positieve effecten van mitigerende maatregelen (beschermingsmaatregelen) onverminderd kunnen worden toegerekend aan een daarmee samenhangend project. Als gezegd doet daar niet aan af dat mitigerende maatregelen op zich genomen ook geschikt zouden kunnen zijn als instandhoudingsmaatregel of als passende beoordeling. In dit verband wijst verweerder op rechtsoverweging 4.2 van de uitspraak van 30 september 2020 van de AbRvS (ECLI:NL:RVS:2020:2318).

Naar de mening van verweerder kan het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ (ECLI:EU:C: 2016:10) niet één op één worden toegepast in dit geval. Verweerder wijst daarbij in de eerste plaats op het feit dat voormeld arrest geen betrekking heeft op een verzoek om intrekking of wijziging van een onherroepelijke (Natura 2000-)vergunning, maar gewezen is in een procedure waarbij het oorspronkelijke toestemmingsbesluit nog steeds ter beoordeling stond. In de Revision-procedure van het Bundesverwaltungsgericht - dat de prejudiciële vragen heeft gesteld - stond ter beoordeling het besluit van 25 februari 2004 waarbij de plannen voor de bouw van een brug over de Elbe waren goedgekeurd (zie rechtsoverweging 17 van het arrest). Daartegen is op 15 april 2004 een beroep tot nietigverklaring ingesteld (zie rechts-overweging 20). Dat beroep is op 15 december 2011 verworpen (zie rechtsoverweging 25). Daartegen is beroep in Revision ingesteld bij het Bundesverwaltungsgericht (rechts-overweging 26). In die Revision-procedure is de prejudiciële vraag gesteld.

In de tweede plaats wijst verweerder erop dat van belang is dat het arrest betrekking heeft op de beoordeling van een besluit dat is genomen voor het moment waarop het beschermings-regime van de Habitatrichtlijn op het Natura 2000-gebied van toepassing werd, en artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dus nog niet van toepassing was. Het besluit dateert immers van 25 februari 2004, en in december van dat jaar is het desbetreffende Natura 2000-gebied op de communautaire lijst geplaatst. De relevante rechtsvraag die door het HvJ moest worden beantwoord was welke verplichtingen artikel 6 van de Habitatrichtlijn heeft voor projecten die zijn toegestaan voor de relevante referentiedatum, maar zijn uitgevoerd na de referentiedatum. En in het bijzonder op welke wijze dan in het kader van een beroep tegen het oorspronkelijke toestemmingsbesluit de ex-postbeoordeling moet plaatsvinden. Daarover heeft het HvJ volgens verweerder geoordeeld dat in zo’n geval het project ex-post moet worden beoordeeld op zijn gevolgen voor Natura 2000-gebied(en) indien die beoordeling de enige passende maatregel is om te voorkomen dat de uitvoering van dat plan of project resulteert in een verslechtering of in storende factoren die, rekening houdend met de doel-stellingen van deze richtlijn, een significant effect kunnen hebben. Als die beoordeling de

enige passende maatregel in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn zou zijn, moet in gevallen als in het arrest aan de orde, die beoordeling feitelijk in overeenstemming zijn met de vereisten van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Bij die beoordeling mag geen rekening worden gehouden met het feit dat het plan of project inmiddels is uitgevoerd.

In dit verband stelt verweerder vast dat de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak anders zijn. In dit geval is (primair) sprake van een verzoek om intrekking van een onherroepelijke Wnb-vergunning (verleend op 19 juni 2012 en zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 2 oktober 2014). Ten behoeve van die vergunning is een passende beoordeling opgesteld, die door de AbRvS is getoetst. Met de uitspraak van 9 september 2015 van de AbRvS (ECLI:NL:RVS:2015:2848), is de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster onherroepelijk geworden. Anders dan in het arrest van het HvJ is er aldus geen sprake van een (nog steeds voortdurende) rechtmatigheidsbeoordeling van de vergunning, aldus verweerder. Verder is de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster volgens verweerder niet verleend op een moment dat het beschermings-regime van de Habitatrichtlijn nog niet van toepassing was op de betreffende Natura 2000-

gebieden, waaronder begrepen “Duinen Schiermonnikoog, Duinen Ameland, Fochteloërveen, Witterveld, Lieftinghsbroek en Drouwenerzand”. In dit verband wijst verweerder erop dat de vergunningverlening dateert van na de relevante referentiedata.

Van belang is voorts in de visie van verweerder dat de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster vergezeld is gegaan van een passende beoordeling overeenkomstig artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Op basis daarvan staat vast dat de natuurlijke kenmerken van de hiervoor genoemde Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast. Van onvoorziene omstandigheden of effecten is naar de mening van verweerder geen sprake, hetgeen onderschreven wordt door het rapport van Buro Bakker d.d. 6 november 2020. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond, kan volgens verweerder worden vastgesteld dat het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ (ECLI:EU:C:2016:10), voor de onderhavige zaak niet de betekenis heeft die eiseres daaraan wil toekennen.

6.3. Uit het arrest van 14 januari 2016 van het HvJ, kenbaar uit ECLI:EU:C:2016:10 volgt dat een economische activiteit slechts in overeenstemming is met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn indien is gegarandeerd dat er geen significante effecten worden veroorzaakt en dat een risico hierop reeds schending van dit artikel kan betekenen. Als het project niet is beoordeeld conform de vereisten van artikel 6, derde lid, van de Habitatricht-lijn, mag de uitvoering van het project daarom slechts worden voortgezet wanneer het gevaar van een verslechtering van de kwaliteit van de habitats wordt uitgesloten. Wanneer het risico daarop zich kan voordoen omdat het project niet ex-post is beoordeeld als passende maat-regel in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, dan kan naar de mening van eiseres een passende beoordeling in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn als passende maatregel in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn worden opgelegd.

6.4. De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres aldus dat zij van mening is dat het project van derde partij weliswaar passende beoordeeld is maar dat die passende beoordeling door feitelijke ontwikkelingen en ontwikkelingen in het recht is achterhaald en daarom niet meer geldig zou zijn. Eiseres stelt zich op het standpunt dat weigering om tot intrekking van de vergunning over te gaan daarom niet kan zonder dat er eerst een nieuwe passende beoordeling komt dan wel, subsidiair, dat een dergelijke passende beoordeling een passende maatregel zou kunnen zijn.

6.5.1. De rechtbank stelt vast dat er in dit geval sprake is van een verzoek om intrekking van een onherroepelijke Wnb-vergunning (verleend op 19 juni 2012 en zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 2 oktober 2014). Ten behoeve van die vergunning is een passende beoordeling opgesteld, die door de AbRvS is getoetst. Met de uitspraak van 9 september 2015 van de AbRvS (ECLI:NL:RVS:2015:2848), is de Wnb-vergunning voor de inrichting van vergunninghoudster onherroepelijk geworden.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn weliswaar een voortdurende plicht in het leven roept om te beoordelen of de staat van instandhouding van een Natura 2000-gebied niet bedreigd wordt doch dat hieruit niet voortvloeit dat ook alle vergunningen ten gevolge waarvan, zoals in de onderhavige zaak, stikstofdepositie op dat Natura 2000-gebied kan plaatsvinden, voortdurend passend beoordeeld zouden moeten worden. Bij de beoordeling van de vraag of een vergunning moet worden ingetrokken is een passende beoordeling slechts geboden indien die passende beoordeling voor dat project nog niet heeft plaatsgevonden dan wel voor de situatie dat die passende beoordeling heeft plaatsgevonden vóór de referentiedatum van het Natura 2000-gebied “Lieftingsbroek”. Deze grond van eiseres slaagt niet.

6.5.2. Het in paragraaf 3.4.3. omschreven toetsingskader impliceert dat het bevoegde gezag voldoende inzicht moet hebben in de effecten van de activiteiten op basis van de vergunning op de Natura 2000-gebieden. Omdat in het onderhavige beroep de veronderstelde bedreiging van de Natura 2000-gebieden is gelegen in de depositie van stikstof op deze gebieden, is voor de beoordeling van de vraag of de intrekking van de vergunning een passende maatregel is, slechts van belang de mate waarin die vergunning ten tijde van de weigering van de intrekking tot depositie op de betrokken Natura 2000-gebieden leidt.

Hieruit volgt ook dat de stellingen van eiseres, voor zover die betrekking hebben op de mogelijke tekortkomingen in de passende beoordelingen die aan de vergunning van derde partij ten grondslag zijn gelegd, geen nadere bespreking behoeven. Noch de vraag wat ten tijde van de vergunningverlening het effect van juist deze stikstofdepositie door vergunninghoudster op de betrokken Natura 2000-gebieden was, noch de vraag of en zo ja in welke mate de nadelige gevolgen van die depositie op de Natura 2000-gebieden in die gebieden door vergunninghoudster zijn geneutraliseerd of anderszins zijn gecompenseerd, behoeven daarom nadere bespreking.

Van belang is slechts welke deposities op de betrokken Natura 2000-gebieden het gevolg zijn van de in de vergunning vergunde emissies van stikstof. Slechts indien in geschil zou zijn of de emissie en deposities op het Natura 2000-gebied “Lieftinghsbroek” goed zijn beoordeeld kan er reden zijn om dit opnieuw te beoordelen. Dat die stikstofemissie en -depositie echter niet goed zouden zijn beoordeeld is niet door eiseres aangevoerd en behoeft daarom geen beoordeling. Hieruit volgt ook dat in de onderhavige zaak verweerder rechtens niet gehouden was om tot het oordeel te komen dat een passende beoordeling een passende maatregel is. Deze grond van eiseres slaagt niet.

Conclusie

Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzitter, mr. L. Mulder en

mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2021.

De griffier De voorzitter