Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 19/2977
(gemachtigde: mr. T.V. Janssens),
en
(gemachtigden: mr. P. Doldersum en mr. J. van der Veen).
In het besluit van 12 december 2018 (hierna: het primaire besluit), verzonden op 12 december 2018, heeft verweerder eiseres gelast om per direct (datum dagtekening verzending van dat besluit) te stoppen met de werkzaamheden op de zandwinplas Weperpolder ten behoeve van de aanleg van een drijvend zonnepark, bij gebreke waarvan een dwangsom wordt verbeurd van € 20.000,- per dag dat een overtreding wordt vastgesteld, met een maximum van € 500.000,- .
In het besluit van 9 juli 2019 (hierna: bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen bestreden besluit 1 beroep ingesteld.
In het besluit van 10 september 2019 (hierna: bestreden besluit 2) heeft verweerder € 80.000,- aan dwangsommen ingevorderd.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en [naam 2] . Tevens is Y.S. Muller, provinciaal toezichthouder, verschenen.
1. Bij de beoordeling van dit beroep neemt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden – voor zover hier van belang – als vaststaand aan.
1.1.Oenema Zand B.V. is eigenaar van de zandinrichting Zandwinplas Weperpolder te Weperpolder (de plas). Eiseres huurt de plas ten behoeve van het ontwikkelen en beheren van een drijvend zonnepark. De plas is gelegen nabij het Natura-2000-gebied Fochteloërveen.
1.2.Op 17 oktober 2018 heeft eiseres een aanvraag op grond van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) ingediend voor verlening van ontheffing voor de aanleg van de testfase van het drijvende zonnepark op de plas. De testfase betreft een oppervlakte van 1,5 hectare. De ontheffing is gevraagd voor de periode van 1 november 2018 tot 31 december 2019.
Op 26 november 2018 heeft Vogelbescherming Nederland (hierna: de Vogelbescherming) bij verweerder een melding ingediend dat werkzaamheden bij de plas waren gestart.
Op 26 november 2018 heeft verweerder contact opgenomen met de adviseur van eiseres, Royal HaskoningDHV (hierna: Royal Haskoning), en meegedeeld dat het niet de bedoeling was dat zonder ontheffing werd gestart met de aanleg van het zonnepark.
Bij brief van 27 november 2018 heeft eiseres een reactie ingediend.
Op 28 november en 30 november 2018 heeft een provinciaal toezichthouder controles bij de plas uitgevoerd.
Bij e-mailbericht van 6 december 2018 heeft de Vogelbescherming verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de werkzaamheden op en bij de plas.
Bij brief van 6 december 2018 heeft verweerder eiseres bericht dat hij voornemens is handhavend op te treden.
Bij brief van 6 december 2018 heeft eiseres een reactie ingediend.
Op 7 december en 10 december 2018 heeft een provinciaal toezichthouder opnieuw controles bij de plas uitgevoerd. De bevindingen zijn vastgelegd in een rapportage van 10 december 2018.
Op 12 december 2018 heeft verweerder het hiervoor onder ‘Procesverloop’ genoemde primaire besluit genomen.
Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt.
In de periode van 15 december tot en met 19 december 2018 hebben provinciaal toezichthouders opnieuw controles bij de plas uitgevoerd. De bevindingen zijn vastgelegd in een rapportage van 20 december 2018.
Bij brief van 5 april 2019 heeft verweerder eiseres bericht dat hij voornemens is om € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen van eiseres in te vorderen.
Hierover heeft eiseres op 15 april 2019 haar zienswijze gegeven.
In het kader van de behandeling van het bezwaarschrift heeft de Commissie voor bezwaar- en beroepschriften en klachten van de provincie Fryslân (hierna: de commissie) op 18 april 2019 een hoorzitting gehouden.
Bij advies van 6 juni 2019 heeft de commissie verweerder geadviseerd om het bezwaarschrift van eiseres gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond te verklaren en om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van overwegingen van de commissie.
1.3.Bij besluit van 26 juli 2019 heeft verweerder op grond van de Wnb ontheffing aan eiseres verleend voor het in gebruik nemen van de testfase van het drijvende zonnepark.
2. De rechtbank stelt vast dat bestreden besluit 2 is genomen nadat het onderhavige beroep was ingesteld. Nu eiseres bestreden besluit 2 in deze beroepsprocedure betwist, heeft het beroep mede betrekking op dat besluit gelet op hetgeen is bepaald in artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De rechtbank bespreekt hieronder per besluit en onderwerpgericht de beroepsgronden.
Overtreding
3. Eiseres voert – samengevat – aan dat geen sprake is geweest van handelen in strijd met artikel 3.1, tweede en vierde lid, van de Wnb. Zij meent dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de aanleg en het daaropvolgende gebruik van het zonnepark. Voor de aanleg is ontheffing aangevraagd en in juli 2019 verkregen. Volgens eiseres heeft verweerder niet vastgesteld dat door de bouwwerkzaamheden ten behoeve van de aanleg daadwerkelijk nesten, rustplaatsen of eieren van vogels zijn vernield of beschadigd. Niet vastgesteld is wat de effecten van de werkzaamheden zijn geweest en dat vóór de vorstperiode in het zandwingebied nesten of rustplaatsen aanwezig waren. Uit de monitoring van het gebied op 7, 8, 13 en 19 december 2018 is daarvan niet gebleken. Ook staat niet vast dat vogels het gebied destijds gebruikten als rustplaats. Nu er geen sprake was van koud weer en een vorstperiode, is niet aannemelijk dat vogels het gebied gebruikten als rustplaats of nestlocatie. De waarnemingen van de toezichthouders acht eiseres te beperkt en ontoereikend om te concluderen dat de Wnb is geschonden. Verweerder heeft geen inventarisatie gemaakt van de verstorende effecten die de bouwwerkzaamheden kunnen hebben op het gedrag van de vogels in het gebied. Eiseres stelt dat er geen wezenlijke invloed op de ganzen is geweest. Het enkel onrustig opvliegen van vogels acht zij daartoe onvoldoende. Er is geen sprake van permanente schade. Uit de monitoringsonderzoeken van Royal Haskoning is gebleken dat de Weperpolder na aanleg van het zonnepark nog steeds volop functioneel wordt gebruikt als rustplaats. Tevens is in de natuurtoets tijdens de bestemmingsplanprocedure onder meer vastgesteld dat er geen sprake was van effecten op het Natura-2000-gebied en dat geen effecten op watervogels te verwachten waren. Eiseres meent dat het niet zo is dat elke vermindering van de beschikbare ruimte tot een beschadiging van rustplaatsen/nesten of tot verstoring leidt. Verweerder heeft daartoe geen onderzoek gedaan en evenmin dat standpunt met rapporten onderbouwd. Daarmee blijkt uit niets dat vogels door de bouwwerkzaamheden op enige wijze zijn gestoord, aldus eiseres.
3.1.In reactie hierop heeft verweerder – samengevat – aangevoerd dat er geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de aanleg en het gebruik van het zonnepark. Artikel 3.1, tweede lid, van de Wnb is overtreden nu de plas een rustplaats voor vogels is. In 2018 is de plas door de provincie aangewezen als slaapplaats voor ganzen in het kader van het heroverwegingsbesluit over de begrenzing van de ganzenfoerageergebieden. Volgens verweerder bestrijkt de verstoringscontour van deze testfase van het zonnepark een groter gebied dan de 1,5 hectare. De zonnepanelen wordt door drijvers en kabels op hun plaats gehouden, er zijn boeien om de panelen geplaatst en vogels houden een bepaalde afstand aan tot de panelen. Uit het rapport van Royal Haskoning volgt dat de aanwezigheid van het testpark ertoe zal leiden dat een klein deel van de rustplaats niet meer gebruikt zal worden en dus tot een overtreding zal leiden. Die beschadiging is permanent nu het voor rust- en slaapplaatsen beschikbare gedeelte van de plas aanzienlijk vermindert door de ruimte die het zonnepark inneemt en de afstand die vogels houden ten opzichte van de drijvende panelen. Door de afdekking van de plas met zonnepanelen wordt de ruimte in zijn algemeenheid beperkter en met vorst wordt die ruimte nog eens extra beperkt. En juist in die periode zijn de aantallen watervogels groot omdat de ondiepe Fochteloërveenplassen dan dichtgevroren zijn. De plas wordt daarnaast ook gebruikt buiten de winterperiode. In de zomer is er in Fochteloërveen minder water door droogte. Ganzen maar ook zwanen hebben veel ruimte nodig om te kunnen landen en opstijgen. Tevens heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd dat artikel 3.1, vierde lid, van de Wnb is overtreden. De plas heeft naast een belangrijke functie als slaapplaats ook een duidelijke functie waar het gaat om het drinken en rusten overdag. Tijdens de diverse controles is door de toezichthouder geconstateerd dat de vogels onrustig waren en werden van de werkzaamheden op de plas. Ook is gebruik gemaakt van kunstlicht voor zonsopgang en was er geen ecologische begeleiding aanwezig. Volgens verweerder is er daardoor sprake geweest van een verstorend effect door de werkzaamheden. Daarnaast is geconstateerd dat er door de werkzaamheden vogels werden verstoord die op en nabij de plas (willen) verblijven. Met de werkzaamheden heeft verstoring van verschillende vogelsoorten plaatsgevonden. De plas is in perioden van (strenge) vorst en (extreme) droogte de enige uitwijkmogelijkheid voor vogels die normaal gesproken slapen en rusten in het Fochteloërveen. Er is in de directe omgeving geen alternatieve rustplaats voor deze vogels beschikbaar. De plas is daarmee onlosmakelijk verbonden met de slaapplaatsen van de betreffende soorten in het Fochteloërveen. Rust in de foerageergebieden en op slaapplaatsen is cruciaal voor deze soorten om voldoende op te kunnen betten voor de trektocht naar broedgebieden. Volgens verweerder had de verstoring voorkomen kunnen worden door verplichte mitigerende maatregelen te verbinden aan een ontheffing. Eiseres heeft echter niet gewacht op de ontheffing, maar is zonder ecologische begeleiding begonnen met de werkzaamheden, aldus verweerder.
Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, van de Wnb is het verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn te doden of te vangen.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is het verboden opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel is het verboden vogels als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te storen.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel is het verbod, bedoeld in het vierde lid, niet van toepassing indien de storing niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.
3.2.2.Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat in dit geval sprake is geweest van overtreding van artikel 3.1, tweede lid, van de Wnb. Door de plaatsing van de zonnepanelen kan een deel van de plas niet meer worden gebruikt door de vogels die de plas normaal gesproken als rust- en slaapplaats gebruiken. De beschikbare ruimte wordt aanzienlijk verminderd. In de winterperiode wordt die ruimte door de vorst nog extra beperkt, terwijl juist dan de kans bestaat dat veel vogels daar een plek zoeken omdat de nabij gelegen ondiepe Fochteloërveenplassen dichtgevroren kunnen zijn. Het rapport van Royal Haskoning van 5 oktober 2018 dat eiseres overlegt, bevestigt dit. Geconcludeerd wordt in dat rapport dat de aanleg en aanwezigheid van het testpark ertoe zal leiden dat een deel van de rustplaats niet meer gebruikt zal kunnen worden, oftewel beschadigd raakt. Royal Haskoning heeft onder meer de aanbeveling gedaan om de locatie samen met het bevoegd gezag en/of lokale vogeltellers/gebiedskenners te bepalen en de conclusies met het bevoegd gezag te bespreken. Opgemerkt is dat het bevoegd gezag aan zal moeten geven of zij het nodig acht dat voor de realisatie van het testpark een ontheffing wordt aangevraagd. De rechtbank kwalificeert de beschreven situatie zoals die ontstaat door zowel de aanleg van het testpark op de plas als het gebruik daarvan, als een opzettelijke beschadiging van rustplaatsen van vogels als in 3.1, tweede lid, van de Wnb. Nu eiseres ten tijde van de aanleg van het testpark niet beschikte over een ontheffing in de zin van de Wnb, heeft zij voornoemd verbod overtreden. Dat uit de monitoringsgegevens van Royal Haskoning blijkt dat de plas nadien door ganzen als rustplaats werd gebruikt, doet aan die overtreding niets af.
3.2.3.Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in dit geval terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van overtreding van artikel 3.1, vierde lid, van de Wnb. Daarbij is onder meer van belang dat Royal Haskoning in voornoemd rapport de aanbeveling heeft opgenomen om tijdens de aanlegfase van het testpark rekening te houden met de eventuele aanwezigheid van grote groepen ganzen, waardoor dan alleen onder bepaalde voorwaarden in de plas kan worden gewerkt. Daarnaast is van belang dat uit de rapportage van 10 december 2018 volgt dat toezichthouders op 28 november 2018 voor zonsopgang hebben geconstateerd dat namens eiseres werkzaamheden aan de rand van de plas werden uitgevoerd, dat tegelijkertijd duizenden kolganzen aanwezig waren en dat de werkzaamheden voor onrust onder de ganzen hebben gezorgd die op het water wilden neerstrijken.
3.3.Gelet op bovengenoemde overtredingen was verweerder in dit geval in beginsel bevoegd om handhavend op te treden.
3.4.Deze beroepsgrond slaagt niet.
Bijzondere omstandigheden
4. Voorts voert eiseres – samengevat – aan dat verweerder van handhavend optreden had moeten afzien nu geen evenwichtige belangenafweging is gemaakt. Eiseres stelt dat het opschorten van de laatste noodzakelijke uitvoeringswerkzaamheden tot onveilige situaties, ecologische schade en onevenredige schade aan het reeds gerealiseerde bouwproject kon leiden. Verweerder heeft daarvan ten onrechte geen beeld gekregen omdat hij geen poolshoogte is komen nemen. Ook is onbegrijpelijk dat verweerder niet heeft gereageerd op de aankondiging van 27 november 2018 dat met de bouw zou worden gestart en dat hij de ontheffing onnodig heeft opgehouden. Eiseres weet niet op welke onderdelen de ontheffingsaanvraag incompleet zou zijn. Volgens haar is verweerders afweging vooral gebaseerd op aannames en veronderstellingen over de situatie ter plaatse.
In reactie hierop heeft verweerder – samengevat – aangevoerd dat weliswaar een ontheffing was aangevraagd, maar dat die nog niet was verleend en dat de aanvraag nog niet volledig was. Daardoor was er geen concreet zicht op legalisatie.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat handhavend optreden niet onevenredig is aan de daarmee te dienen belangen. De belangen van de Wnb wegen zeer zwaar, terwijl eiseres vooral een financieel belang had bij het afbouwen van het testpark. Volgens verweerder hoeft hij geen rekening te houden met de omstandigheden die de commissie in haar overweging ten overvloede noemt. Doel en strekking van de te handhaven norm verzetten zich tegen het meenemen van de feiten en omstandigheden die zich na 12 december 2018 hebben voorgedaan. Er is sprake van een ex tunc-toetsing en met het meenemen van die feiten en omstandigheden zou een last weinig zinvol meer zijn. Verstoringen zouden dan immers een feit zijn. Voordat wordt begonnen met werkzaamheden moet men in het bezit zijn van de juiste ontheffing. Dit kan niet achteraf. Er is daarom sprake geweest van een zorgvuldige belangenafweging.
4.2.1.De rechtbank stelt voorop dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
4.2.2.Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in dit geval terecht op het standpunt gesteld dat ten tijde van het primaire besluit geen concreet zicht op legalisatie bestond. Hoewel eiseres in oktober 2018 een ontheffingsaanvraag had ingediend, was de behandeling van die aanvraag nog niet afgerond toen eiseres met de aanlegwerkzaamheden begon. Bij e-mailbericht van 22 november 2018 heeft verweerder aan Royal Haskoning meegedeeld dat hij nog geen besluit op de aanvraag kon nemen omdat de Vogelbescherming, de provincie Drenthe en de gemeente Ooststellingwerf waren verzocht om zienswijzen op de aanvraag in te dienen. Ten tijde van het primaire besluit was die zienswijzeprocedure nog niet afgerond, hetgeen eiseres via haar adviseur redelijkerwijs kon weten. Evenmin is gebleken dat verweerder destijds (bij voorbaat) bereid was gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de gevraagde ontheffing te verlenen.
4.2.3.Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt gesteld dat handhavend optreden in dit concrete geval niet zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hij van optreden had behoren af te zien. Verweerder heeft daarbij mogen betrekken dat eiseres was begonnen met de aanlegwerkzaamheden terwijl zij op basis van het rapport van Royal Haskoning wist of redelijkerwijs kon weten dat die werkzaamheden tot overtreding van de Wnb zouden leiden. Ook was eiseres met die werkzaamheden begonnen terwijl zij nog geen duidelijkheid had gekregen over (verweerders visie op) haar ontheffingsaanvraag. Tevens heeft verweerder zwaar gewicht mogen toekennen aan de belangen die met de verboden uit artikel 3.1, tweede en vierde lid, van de Wnb worden beschermd en de aard en zwaarte van de door eiseres gepleegde overtredingen daarvan. Daarnaast staat vast dat voor eiseres vooral financiële belangen waren gemoeid met het voortzetten van de werkzaamheden. Haar stelling over het mogelijk oplopen van schade, dusdanig dat deze onevenredig werd, door het handhavend optreden heeft eiseres niet geconcretiseerd. Het door haar gestelde belang dat door handhavend optreden de veiligheid in het gedrang zou komen, weegt minder zwaar dan de met handhavend optreden gemoeide belangen. Niet in geschil is immers dat eiseres op ieder moment moest zorgdragen voor voldoende veiligheid op de bouwlocatie, ongeacht of sprake was van stillegging van het werk door handhavend optreden. In dat licht bezien heeft verweerder aan de belangen gemoeid met handhavend optreden zwaarder gewicht mogen toekennen dan aan de belangen van eiseres gemoeid met het achterwege laten van handhavend optreden.
4.2.4.Gelet op het voorgaande heeft verweerder in dit geval in redelijkheid gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden.
4.5.Deze beroepsgrond slaagt niet.
Begunstigingstermijn en duidelijkheid van de last
5. Eiseres voert - samengevat - aan dat verweerder haar ten onrechte geen begunstigingstermijn heeft gegeven. Ten tijde van het primaire besluit was het zonnepark niet voldoende verankerd en kon het bij windvlagen op drift raken en schade aan de natuurlijke omgeving veroorzaken. Daarmee was extra verankering van het zonnepark noodzakelijk. Ook lagen zonnepanelen los op de waterkant, hetgeen onverantwoord was. Opruimwerkzaamheden waren daarvoor noodzakelijk. Verweerders deskundigen zijn niet vooraf langs geweest om het zonnepark en de verankering te controleren en beoordelen. Door de basale werkzaamheden tijdelijk voort te zetten waren veiligheidsaspecten, natuurbescherming en schadebeperkende maatregelen geïndiceerd. Gezien die belangen was volgens eiseres een begunstigingstermijn redelijk en geïndiceerd.
Daarnaast acht eiseres de last onvoldoende concreet nu zij op basis daarvan geen enkele werkzaamheden meer zou mogen uitvoeren. Zij meent dat het op verweerders weg had gelegen om aan te geven welke werkzaamheden gestaakt dienden te worden.
5.1.Verweerder heeft zijn standpunt gehandhaafd dat eiseres geen begunstigingstermijn hoefde te worden gegeven. Hij heeft – samengevat – aangevoerd dat hij eiseres niet volgt in haar stelling dat zij vanaf 4 december 2018 niet meer kon stoppen met de werkzaamheden in het kader van de veiligheid. Volgens verweerder had het zonnepark niet volledig uitgevoerd hoeven worden. Tussentijds kon op elk moment worden gestopt, nu na elke plaatsing van een paneel een tijdelijke verankering werd aangelegd waarmee het park tijdelijk was gefixeerd. Daar komt bij dat de werkzaamheden niet 24 uur per dag plaatsvinden; in de nacht drijft en waait het park niet zomaar weg. Ook had zich tijdens de aanleg een storm kunnen voordoen. In dat geval had eiseres niet de mogelijkheid om eerst de volledige module te plaatsen en definitief te verankeren. Uit het advies van Antea Groep van 20 mei 2020 volgt dat voor een goede verankering een drijvend zonnepark niet volledig hoeft te worden uitgevoerd. Aanbrengen van een aantal tijdelijke verankeringspunten is voldoende. Ten tijde van het primaire besluit waren er geen aanwijzingen van onvoorziene situaties, zoals een storm. Extra tijd en mogelijkheden voor verankering zouden daarvoor niet noodzakelijk zijn. Het was daarom mogelijk om direct de werkzaamheden te staken. Ook acht verweerder de last voldoende duidelijk, nu alle werkzaamheden die een relatie hadden met de aanleg van het zonnepark direct gestaakt moesten worden. Een nadere specificering was daarom niet noodzakelijk, aldus verweerder.
5.2.Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in dit geval in redelijkheid bepaald dat eiseres de overtredingen onmiddellijk moest beëindigen. Gelet op de door Royal Haskoning benoemde ecologische belangen en hetgeen door de toezichthouders was geconstateerd over de werkzaamheden en de gevolgen daarvan voor de aanwezige watervogels was het onmiddellijk staken van alle werkzaamheden in redelijkheid aangewezen. Daar komt bij dat voorafgaand aan het handhavend optreden meerdere malen contact is geweest tussen verweerder en eiseres over de werkzaamheden en de mogelijke gevolgen daarvan. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd over hoe de zonnepanelen op dat moment waren verankerd, maakt niet dat een begunstigingstermijn moest worden gegeven. Eiseres heeft die veiligheidsbelangen niet voorafgaand aan het primaire besluit benoemd. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de zonnepanelen op ieder moment tijdens de aanleg voldoende deugdelijk verankerd moesten zijn om onveilige situaties te voorkomen, ongeacht of handhavend optreden aanstaande was. De stelling van eiseres dat onvoldoende concreet was wat van haar werd verwacht om de overtredingen te beëindigen, volgt de rechtbank evenmin. In het primaire besluit staat duidelijk aangegeven dat eiseres per direct moest stoppen met de werkzaamheden op het terrein ten behoeve van de aanleg van het drijvende zonnepark.
5.3.Deze beroepsgrond slaagt niet.
Hoogte van de dwangsom
6. Eiseres meent dat de hoogte van de dwangsom excessief is. Zij voert – samengevat – aan dat dit geen regulier zonnepark betreft maar een testinstallatie van hooguit
€ 200.000,-. Een dwangsom van € 4.000,- per overtreding zou redelijk zijn geweest. Volgens haar moet daarbij niet uit het oog worden verloren dat het rendementsperspectief voor de testfase negatief en verlieslatend is. Een hoge dwangsom maakt de financiële kosten van de testfase onredelijk hoog en vormt een onevenredige financiële belasting voor eiseres. In de oorspronkelijke dwangsom van € 20.000,- ziet eiseres een punitieve sanctie.
6.1.In reactie hierop heeft verweerder – samengevat – aangevoerd dat die hoogte is gebaseerd op de gemiddelde kosten van de aanleg van een zonnepark, de zwaarte van het geschonden belang, het feit dat eiseres willens en wetens is gestart met de werkzaamheden zonder in het bezit te zijn van de benodigde ontheffing en het feit dat mondelinge aanzeggingen geen resultaat hebben gehad. De dwangsom heeft tot doel om een financiële prikkel te zijn. Na de testfase was en is het de bedoeling om een groter zonnepark aan te leggen. Dat de testfase nu minder kost, betekent niet dat de financiële belangen voor eiseres niet groot waren en zijn. Verweerder acht de dwangsom daarom niet excessief.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de hoogte van de dwangsom per overtreding te hoog is in relatie tot de met de last te dienen doelen. Daarbij staat voorop dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraak van 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:328) volgt dat bij de beoordeling van de hoogte van een opgelegde dwangsom geldt dat die hoogte met terughoudendheid moet worden getoetst. In dit geval heeft verweerder die hoogte in redelijkheid vastgesteld. Daarbij is de ernst van de overtredingen van belang, te weten dat eiseres willens en wetens beschermde vogels en hun rustplaats heeft verstoord. Ook is van belang dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom rekening heeft gehouden met de financiële belangen die gemoeid zijn met de aanleg van het testpark.
Daarnaast is van belang dat de hoogte van de dwangsom voor eiseres een prikkel moest zijn om de overtredingen te beëindigen en geen toekomstige overtredingen te begaan.
6.3.Deze beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie over beroep gericht tegen bestreden besluit 1
7. Het beroep is ongegrond voor zover dat is gericht tegen bestreden besluit 1.
8. Voor een proceskostenveroordeling betreffende dat onderdeel van het beroep bestaat geen aanleiding.
9. Eiseres voert – samengevat – aan dat niet van haar kon worden verwacht dat zij de werkzaamheden op 13 december 2018 zou opschorten, nu zij het uitsluitend per post verzonden primaire besluit pas op 18 december 2018 heeft ontvangen.
9.1.In reactie hierop heeft verweerder – samengevat – aangevoerd dat eiseres de stelling over de ontvangst op 18 december 2018 niet met stukken heeft onderbouwd. Het primaire besluit is op 12 december 2018 per post verzonden en bevat het juiste adres. Volgens verweerder is sprake van een deugdelijke verzendadministratie. Er zijn hem geen problemen bekend bij de verzending van het primaire besluit. Daarnaast heeft verweerder aangevoerd dat meerdere malen aan eiseres duidelijk is gemaakt dat de werkzaamheden stilgelegd moesten worden, zoals per mail op 6 december 2018 en tijdens een gesprek op 11 december 2018. Dat na 12 december 2018 nog steeds werkzaamheden hebben plaatsgevonden komt voor rekening van eiseres, aldus verweerder.
9.2.1.Ingevolge artikel 3:40 van de Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt.
Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.
9.2.2.Ter zitting heeft de rechtbank met partijen vastgesteld dat verweerder het primaire besluit op 12 december 2018 uitsluitend per gewone post aan het postadres van eiseres heeft toegezonden. Daarnaast houdt de rechtbank het er voor, gelet op de toelichting van eiseres, dat het besluit op 18 december is ontvangen.
9.2.3.Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in bestreden besluit 2 ten onrechte op het standpunt gesteld dat eiseres € 80.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. Hoewel het primaire besluit met de verzending op 12 december 2018 bekend is gemaakt, heeft eiseres pas op 18 december 2018 kennis kunnen nemen van het besluit. Hoewel eiseres wist dat verweerder handhavend optreden aan het voorbereiden was, wist zij pas op 18 december 2018 wat van haar werd verwacht om de overtredingen te beëindigen zonder dwangsommen te verbeuren. Als verweerder beoogde om de overtredingen eerder te laten beëindigen, had het op zijn weg gelegen om het primaire besluit ook op een andere manier bekend te maken dan enkel door toezending per gewone post. Zo had verweerder kunnen kiezen voor uitreiking van dat besluit aan eiseres en/of voor toezending per e-mail. Beide opties waren mogelijk. De gevolgen van de wijze van bekendmaking komen in dit geval geheel voor rekening en risico van verweerder.
9.2.4.Deze beroepsgrond slaagt. Het beroep is op dit punt gegrond en bestreden besluit 2 moet worden vernietigd, voor zover verweerder heeft vastgesteld dat eiseres € 80.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb.
9.2.5.De rechtbank ziet aanleiding om op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in deze zaak te voorzien door te bepalen dat eiseres € 40.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van bestreden besluit 2. Daarbij betrekt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres op 18 december 2018 en 19 december 2018 werkzaamheden op en rondom de plas heeft verricht ten behoeve van de aanleg van het testpark, ondanks dat zij kennis had genomen van de sommatie in het primaire besluit. Daarmee heeft eiseres op die twee dagen het primaire besluit overtreden en per dag een dwangsom van € 20.000,- verbeurd. Tevens slaat de rechtbank hier acht op hetgeen hiervoor is overwogen over de door eiseres gestelde veiligheidsbelangen gemoeid met afronding van die aanleg. De gevolgen van haar keuze om de aanleg op 18 december en 19 december voort te zetten komen geheel voor rekening en risico van eiseres.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart met betrekking tot bestreden besluit 2, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank stelt vast dat eiseres verder geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten heeft aangevoerd.
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond, voor zover dat is gericht tegen bestreden besluit 1 van 9 juli 2019;
- verklaart het beroep gegrond, voor zover dat is gericht tegen de vaststelling in bestreden besluit 2 van 10 september 2019 dat eiseres € 80.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd;
- vernietigt bestreden besluit 2 voor zover daarin is vastgesteld dat eiseres
€ 80.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd;
- bepaalt dat eiseres in totaal € 40.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van bestreden besluit 2;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.496,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Dijkstra, voorzitter, en mr. E.M. Visser en mr. M.M. van Driel, leden, in aanwezigheid vanmr. R.A. Schaapsmeerders, griffier, op 14 juli 2021. De uitspraak is openbaargemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum.
De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen
|
griffier |
voorzitter |
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
typ: SCHA
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een hoger beroepschrift. U moet dit hoger beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
