Bestuursrecht

Zaaknummer: LEE 21/769

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2024 in de zaak tussen

1.a. [eiseres], statutair gevestigd te [plaats], eiseres sub 1.a.,

1.b. [eiseres], statutair gevestigd te ’[plaats], eiseres sub 1.b.,

hierna gezamenlijk te noemen: eiseressen,

(gemachtigde: mr. W. Zwier),

en

het college van gedeputeerde staten van de provincie Fryslân, verweerder,

(gemachtigde: mr. T. Tuenter).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

(gemachtigde: mr. W. Sleijfer).

Procesverloop

Bij (afzonderlijke) besluiten van 3 april 2020 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan vergunninghoudsters een natuurvergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) verleend voor het winnen van schelpen in de Natura 2000-gebieden “De Waddenzee” en “Noordzeekustzone” voor de jaren 2020 tot en met 2022.

Bij besluit van 12 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard en de (afzonderlijke) primaire besluiten van 3 april 2020 onder een aanvullende motivering gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit hebben eiseressen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) heeft een deskundigenadvies uitgebracht, gedateerd 16 december 2021. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Bij brief van 21 april 2022 heeft de StAB aanvullend gereageerd.

De zaak is behandeld op de zitting van 26 september 2023. Eiseres sub 1.a. is vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door haar gemachtigde. Eiseres sub 1.b. is vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en drs. F.R. Wagenaar. Vergunninghoudster sub 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, mr. K. Azgay,

T.J. Portegijs (deskundige) en C. Thijs (deskundige). Vergunninghoudster sub 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, T.J. Portegijs (deskundige) en C. Thijs (deskundige). Vergunninghoudster sub 3 heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde mr. M.A. Janssen, T.J. Portegijs (deskundige) en C. Thijs (deskundige).

Op grond van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting van 26 september 2023 geschorst om deze zaak, na raadpleging van de betrokken partijen, te verwijzen naar een inhoudelijke behandeling door de meervoudige kamer (MK).

Het onderzoek ter zitting is hervat op 25 april 2024. Eiseres sub 1.a. is vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door haar gemachtigde. Eiseres sub 1.b. is vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en drs. F.R. Wagenaar. Vergunninghoudster sub 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam],

T.J. Portegijs (deskundige) en C. Thijs (deskundige). Vergunninghoudster sub 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam], T.J. Portegijs (deskundige) en C. Thijs (deskundige). Vergunninghoudster sub 3 heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam], T.J. Portegijs (deskundige) en C. Thijs.

Feiten en omstandigheden

Voorgeschiedenis

1.1. Het natuurgebied “De Waddenzee” is op 8 november 1991 aangewezen als Vogelrichtlijngebied. Het natuurgebied “Noordzeekustzone” is op 7 april 2005 aangewezen als Vogelrichtlijngebied. De natuurgebieden “De Waddenzee” en “Noordzeekustzone” zijn op 7 december 2004 geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Op 25 februari 2009 is de Noordzeekustzone aangewezen als Natura 2000-gebied. Op 26 februari 2009 is de Waddenzee aangewezen als Natura 2000-gebied.

1.2. Het quotum (uitgedrukt in m3 per jaar) voor de hoeveelheid te winnen schelpen per jaar wordt vastgelegd door Rijkswaterstaat in de Waddenzee. Sinds 1976 wordt gewerkt met quota. Voorheen kregen de winnaars quota toebedeeld en rond het jaar 2000 is dit systeem afgeschaft en worden de quota geveild. De quota gelden voor opeenvolgende perioden van drie jaar. De omvang van de quota voor de hoeveelheid te winnen schelpen per jaar is in de loop van de tijd afgenomen. Op basis van de “Beleidsnota Schelpenwinning”, in 1998 uitgebracht door het ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: V&W), werd destijds het quotum voor schelpenwinning vastgesteld op jaarlijks 210.000 m3. Het schelpenwinbeleid van het ministerie van V&W is in 2004 aangepast in de “Tweede partiële herziening Landelijke Beleidsnota Schelpenwinning”. De winning werd in de jaren 2005-2007 verlaagd tot respectievelijk 200.000, 190.000 en 180.000 m3 per jaar. Nadien zijn voor de opeenvolgende perioden van drie jaar 180.000 m3 per jaar (2011-2013), 160.000 m3 per jaar (2014-2016) en 165.000 m3 per jaar (2017-2019) vergund. Voor de (voorliggende) periode 2020-2022 betreft dat 160.000 m3 per jaar. Dit quotum is verdeeld over de drie voorliggende natuurvergunningen (tweemaal 48.000 m3 [Testamare en De Rousant] en eenmaal 64.000 m3 [De Waddenzee]).

1.3. De schelpen worden gewonnen met een steekhopperzuiger of sleepzuiger. Een steekhopperzuiger ligt geankerd op een winplaats en zuigt dan met een starre zuigbuis sediment met schelpen op. Bij een sleepzuiger sleept een sleepkop over de bodem tijdens het varen, waarmee het bodemmateriaal opgezogen wordt. In de voorschriften van de vergunningen is bepaald dat het winnen van schelpen in de Waddenzee alleen met steekhopperzuigers mag plaatsvinden. De wijze van winning in de Noordzeekustzone is niet vastgelegd in de vergunningen. In de toelichtingen op de aanvragen voor de drie bedrijven is beschreven dat de schelpen met de zuigers van het bodemoppervlak worden afgezogen, tezamen met sediment. Aan boord worden de schelpen van het sediment gescheiden met behulp van een zeef- en wasinstallatie. Het sediment wordt ter plaatse teruggestort.

1.4. Op 20 en 21 september 2019 hebben vergunninghoudsters een vergunning/ontheffing voor het winnen van schelpen in de Natura 2000-gebieden “De Waddenzee” en “Noordzeekustzone” voor de jaren 2020 tot en met 2022 aangevraagd bij verweerder. Deze aanvragen zijn aangevuld op 22 november 2019. Onder meer de volgende stukken en rapporten vormen onderdeel van deze drie aanvragen:

1.5. Eiseressen hebben bij brief van 25 maart 2020 een zienswijze met betrekking tot de ontwerpvergunning/-ontheffingen voor schelpenwinning in de Waddenzee en de Noordzeekustzone bij verweerder ingediend.

1.6. Bij (afzonderlijke) primaire besluiten van 3 april 2020 heeft verweerder besloten de gevraagde vergunningen/ontheffingen voor het winnen van schelpen in de Natura 2000-gebieden “De Waddenzee” en “Noordzeekustzone” aan vergunninghoudsters te verlenen.

1.7. Tegen deze besluiten hebben eiseressen bij brief van 11 mei 2020 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Bij brief van 10 juni 2020 hebben eiseressen de gronden van bezwaar ingediend. Bij brief van 8 oktober 2020 zijn de gronden van bezwaar aangevuld.

1.8. Eiseressen hebben hun bezwaren mondeling toegelicht op een digitale hoorzitting van 20 oktober 2020 van de Commissie voor bezwaar- en beroepschriften en klachten van de provincie Fryslân (hierna: de commissie). Een verslag van deze digitale hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.

1.9. Naar aanleiding van de digitale hoorzitting heeft de commissie verweerder bij brief van 22 oktober 2020 in de gelegenheid gesteld om alsnog te reageren op de brief van 8 oktober 2020 van eiseressen.

1.10. Verweerder heeft bij brief van 4 november 2020 zijn reactie kenbaar gemaakt.

1.11. Eiseressen hebben bij brief van 18 november 2020 hun reactie op de brief van 4 november 2020 naar voren gebracht.

1.12. De commissie heeft bij brief van 24 november 2020 geconstateerd dat verweerder niet is ingegaan op de vragen omtrent de Aerius-berekening. Ook is geen nieuwe Aerius-berekening toegezonden. De commissie heeft verweerder de gelegenheid geboden om de reden(en) kenbaar te maken waarom deze reactie is uitgebleven en om alsnog te voldoen aan de gedane verzoeken.

1.13. Bij brief van 3 december 2020 heeft verweerder aangegeven niet nader in te zullen gaan op de brief van 18 november 2020. In deze brief wordt verwezen naar de eerder gegeven schriftelijke reacties en naar het bericht namens vergunninghoudsters waarin aangekondigd wordt dat een nieuwe Aerius-berekening op korte termijn zal worden toegestuurd.

1.14. Namens vergunninghoudsters is bij brief van 4 december 2020 gereageerd op de brief van 18 november 2020 van eiseressen. Daarnaast is een toelichting op de nieuwe Aerius-berekening en de resultaten toegezonden. Overige partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op deze nadere stukken te reageren. Daarvan is geen gebruik gemaakt.

1.15. De commissie heeft verweerder bij brief van 22 december 2020 geadviseerd om de bezwaren van eiseressen deels gegrond en deels ongegrond te verklaren en de (afzonderlijke) primaire besluiten van 3 mei 2020 onder een aanvullende motivering te handhaven.

Toepasselijke regelgeving

Overwegingen

Overgangsrecht Omgevingswet

4.1. De aanvragen om natuurvergunning zijn ingediend op 20 september 2019 en

21 september 2019. Dat betekent dat in dit geval de Wnb, zoals die gold voor 1 januari 2024, van toepassing blijft.

Het geschil

Procesbelang

6.1. Procesbelang is het belang dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat, met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn bezwaar of beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure ontbreekt of is komen te vervallen (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3415).

6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat vergunninghoudsters ook in de toekomst in de Natura 2000-gebieden “Waddenzee” en “de Noordzeekustzone” schelpen willen winnen en daarvoor opnieuw een vergunning nodig zullen hebben. De rechtbank is van oordeel dat, hoewel er voor de komende periode een nieuwe aanvraag is ingediend en daarvoor een nieuwe passende beoordeling zal worden gemaakt, ook een aantal uitgangspunten dat bij het verlenen van deze vergunning is gebruikt van belang is (of kan zijn) voor de beoordeling en de verlening van een nieuwe vergunning. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op de beoordeling of sprake is van een bestaande situatie en daarmee de beoordeling van de referentiesituatie.

6.3. Gelet op bovenstaande houden eiseressen naar het oordeel van de rechtbank belang bij een inhoudelijke beoordeling van hun beroep tegen dit bestreden besluit.

Onjuiste procedure

7.1. In artikel 6 van het Verdrag van Aarhus is het recht op inspraak geregeld bij de voorbereiding van besluiten over het al dan niet toestaan van bepaalde milieubelastende activiteiten.

Artikel 6 luidt, voor zover van belang:

“1. Elke Partij:

7.2. Voor de vraag of eiseressen een rechtstreeks beroep kunnen doen op de inspraak-verplichting van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus is het volgende van belang. Artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 6, vierde lid, van het Verdrag van Aarhus, verplichten beide tot het bieden van inspraak en komen in zoverre overeen. Omdat de Habitatrichtlijn in dit geval van toepassing is, kan in het midden gelaten worden of aan het Verdrag van Aarhus in zoverre rechtstreekse werking toekomt. Aan eiseressen komt echter ook niet zonder meer een beroep toe op artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. De vraag naar de rechtstreekse werking van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn kan alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd (vgl. AbRvS, 25 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX2543).

7.3. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 14 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1507, strekken de inspraakverplichtingen in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn niet verder dan de verplichtingen op grond van artikel 6, vierde lid, van de MER-richtlijn - dat een unierechtelijke implementatie is van de inspraakverplichtingen van het Verdrag van Aarhus – en kan met het toepassen van de in Afdeling 3.4 van de Awb neergelegde voorbereidingsprocedure aan die verplichtingen worden voldaan. Afdeling 3.4 van de Awb is in de Wnb echter niet van toepassing verklaard op de voorbereiding van de ontheffing en vergunning en evenmin is op andere wijze in de Wnb voorgeschreven dat bij de totstandkoming van de ontheffing en de vergunning inspraak wordt geboden. Omdat niet dwingend is voorgeschreven dat een bestuursorgaan inspraak biedt voordat beslist wordt op een aanvraag voor een natuurvergunning of ontheffing, is artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn op dit punt niet correct geïmplementeerd. Van verweerder mag bij een dergelijke incorrecte implementatie op grond van het beginsel van Unietrouw, zoals verwoord in artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, verwacht worden dat het met toepassing van artikel 3:10, eerste lid, van de Awb, Afdeling 3.4 van die wet van toepassing verklaart op de voorbereiding van de natuurvergunning en ontheffing. Nu verweerder dat in dit geval heeft nagelaten, komt aan eiseres een rechtstreeks beroep toe op de Habitatrichtlijn voor zover het gaat om de eis dat inspraak wordt verleend bij een toestemmingsbesluit in het kader van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Het betoog van eiseres dat ten onrechte geen inspraak is geboden in het kader van de totstandkoming van het besluit, slaagt. Dat verweerder aan eiseres de aanvraag om ontheffing en vergunning ingevolge de Wnb alsmede de bijbehorende stukken heeft toegezonden, waarbij aan haar de mogelijkheid is geboden om een zienswijze in te dienen, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder te kennen heeft gegeven dat bij de totstandkoming van de primaire besluiten en het bestreden besluit niet de uniforme uitgebreide voorbereidingsprocedure is gevolgd, maar de reguliere voorbereidingsprocedure.

7.4. Gelet op rechtsoverweging 7.3. is het beroep van eiseressen gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.

7.5. Op verzoek van partij en in het kader van finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding om de overige beroepsgronden te beoordelen.

Algemeen

8.1. De rechtbank stelt vast dat de gronden van beroep betrekking hebben op de navolgende aspecten:

Referentiesituatie

9.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij de beoordeling van de gevolgen van het project voor een Natura 2000-gebied, met bestaande toestemmingen op de relevante referentiedata rekening gehouden mag worden. In dit verband wijst verweerder erop dat de referentiedatum de datum is waarop het gebied is aangewezen als Natura 2000-gebied. Daarbij acht verweerder van belang dat de schelpenwinning reeds plaatsvond op het moment dat de gebieden als Natura 2000-gebied werden aangewezen. Voor de perioden 2011-2013, 2014-2016 en 2017-2019 zijn eerder vergunningen verleend. In de visie van verweerder gaat het in deze opvolgende perioden steeds om eenzelfde, gelijksoortige activiteit. Om die reden is de schelpenwinning volgens verweerder een bestaande activiteit. In dit verband wijst verweerder erop dat het nimmer de bedoeling is geweest om de bestaande activiteiten te staken. Dat sprake is van wisselende (lagere) hoeveelheden te winnen schelpen (als gevolg van door het Rijk vastgestelde winningsquota) en van andere vergunninghoudsters (als gevolg van concessieverlening) maakt dit niet anders, aldus verweerder.

9.2. Met betrekking tot de referentiesituatie heeft de StAB in het verslag van

16 december 2021 onder meer vermeld dat de na de referentiedata (10 juni 1994 en 24 maart 2000) afgegeven toestemming voor een activiteit met minder gevolgen niet is betrokken bij het bepalen van de referentiesituatie voor de schelpenwinning van het gehele quotum. Daarnaast is volgens de StAB niet inzichtelijk gemaakt wat de referentiesituatie is voor de drie bedrijven waaraan thans vergunningen zijn verleend. De vergunningen voor de schelpenwinning door de drie bedrijven die van kracht waren ten tijde van de referentiedata, dan wel de vergunningen ten tijde van de periode 2017-2019 (als zijnde toestemming voor de activiteit, maar dan met minder gevolgen), waren ten tijde van het bestreden besluit geëxpireerd. Een beoordeling waarbij niet van de geëxpireerde vergunningen is uitgegaan heeft niet plaatsgevonden, aldus de StAB. In het verslag zijn de gevolgen beoordeeld waarbij de effecten van de geëxpireerde vergunningen (2017-2019) als uitgangspunt dienen ter referentie. Voor het quotum voor de periode 2017-2019 als geheel, is volgens de StAB geen natuurtoestemming verleend. De vergunningen zijn steeds aan individuele schelpenwinners verleend. De natuurtoestemming voor een vierde bedrijf in de periode 2017-2019 is in de visie van de StAB niet aan de huidige vergunninghoudsters toe te schrijven. In welke mate sprake is van wijziging van de activiteit van de drie vergunninghoudsters is in de passende beoordeling niet inzichtelijk gemaakt en daarmee evenmin de mogelijke gevolgen die daarvan uit zouden kunnen gaan, aldus de StAB.

9.3.1. In reactie hierop hebben eiseressen bij brief van 12 januari 2022 met betrekking tot de referentiesituatie te kennen gegeven dat de jurisprudentie helder is. Uit die jurisprudentie volgt volgens eiseressen dat die referentiesituatie niet kan worden ontleend aan een natuurvergunning of milieutoestemming die is vervallen of geëxpireerd. Eiseressen zijn van mening dat bepalend is dat de eerdere natuurvergunningen zijn geëxpireerd, zodat die niet gebruikt kunnen worden om de referentiesituatie vast te stellen. Hieruit volgt in de visie van eiseressen dat het gehele project van schelpenwinning of de afzonderlijke projecten van de bedrijven volledig beoordeeld hadden moeten worden.

9.3.2. In reactie hierop heeft vergunninghoudster sub 3 bij brief van 28 februari 2022 met betrekking tot de referentiesituatie onder meer te kennen gegeven dat het StAB-verslag van 16 december 2021 onvolledig is, omdat de vergunningverlening op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en Ontgrondingenwet daarin niet is betrokken. Verder wijst vergunninghoudster sub 3 erop dat het bij de winning van schelpen gaat om een door de jaren heen continue activiteit. De omstandigheid dat vergunningen voor een bepaalde periode worden verstrekt houdt uitsluitend verband met de omstandigheid dat slechts een beperkt aantal vergunningen kan worden verleend bij meerdere in aanmerking komende bedrijven, aldus vergunninghoudster sub 3. In de visie van vergunninghoudster sub 3 betreft het hier een herhaling of voortzetting van een project en hoeft daardoor geen passende beoordeling te worden gemaakt. Volgens vergunninghoudster sub 3 dienen de geëxpireerde vergunningen wel degelijk bij het vaststellen van de referentieperiode te worden betrokken.

9.3.3. In reactie hierop heeft verweerder bij brief van 23 maart 2022 met betrekking tot de referentiesituatie te kennen gegeven dat aan de vergunningen van de drie betrokken bedrijven een gezamenlijke passende beoordeling ten grondslag heeft gelegen waarin de activiteit die de bedrijven uitoefenen in zijn totaliteit is betrokken. Daarbij zijn de vergunningen voor de periode 2017-2019 en het bestaande gebruik op de datum van aanwijzing als referentie gebruikt. Dat er door de drie bedrijven die thans een vergunning hebben in de periode 2017-2019 minder is gewonnen, doet in de visie van verweerder niet ter zake nu de totale activiteit, zijnde het winnen van schelpen, op grond van de concessie in de passende beoordeling is betrokken.

9.4. In een aanvullend verslag van 21 april 2022 heeft de StAB naar aanleiding van de opmerkingen met betrekking tot de referentiesituatie onder meer te kennen gegeven dat in het eerste verslag (blz. 23) is aangegeven dat de beroepsgrond, dat voor de referentiesituatie niet van een geëxpireerde vergunning uitgegaan kan worden, juridisch van aard is en dat daarover geen standpunt wordt ingenomen.

9.5. Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS , onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2013:1891, volgt dat de vergunde situatie op de referentiedatum kan worden ontleend aan hetgeen is vergund krachtens de Wet milieubeheer of is vergund krachtens de daaraan voorafgaande Hinderwet. Indien de ten tijde van de referentiedatum (dat is het moment waarop artikel 6 van de Habitatrichtlijn van toepassing werd voor het betrokken Natura 2000-gebied) geldende vergunning niet meer of niet meer geheel van kracht is, dan kan de vergunde situatie op de referentiedatum niet zonder meer als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de aangevraagde situatie leidt tot een toename van stikstofdepositie. Als een op de referentiedatum geldende vergunning nadien is vervangen door een andere milieuvergunning kan daarin een activiteit zijn vergund die meer dan wel minder ammoniakemissie tot gevolg heeft dan de op de referentiedatum vergunde activiteit. Indien na de referentiedatum een vergunning is verleend voor een activiteit die meer ammoniakemissie tot gevolg heeft en voor de exploitatie niet eerder een vergunning op grond van de Nbw 1998 of de Natuurbeschermingswet (oud) is verleend, blijft de vergunde situatie op de referentiedatum het uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of de aangevraagde situatie leidt tot een toename van stikstofdepositie. De vergunde situatie op de referentiedatum maakt immers nog steeds deel uit van de aangevraagde situatie. Indien na de referentiedatum een vergunning is verleend voor een activiteit die minder ammoniakemissie tot gevolg heeft dan de op de referentiedatum vergunde situatie en voor de exploitatie niet eerder een vergunning op grond van de Nbw 1998 of de Natuurbeschermingswet (oud) is verleend, maakt de op de referentiedatum vergunde situatie slechts voor een deel onderdeel uit van de aangevraagde situatie. Dit betekent dat bij de beoordeling van de vraag of de aangevraagde situatie leidt tot een toename van stikstofdepositie een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de stikstofdepositie als gevolg van de voorgenomen activiteit met de stikstofdepositie in de vergunde situatie met de laagst toegestane ammoniakemissie in de periode vanaf de referentiedatum tot de datum van het nemen van het bestreden besluit. De vergunde situatie met de laagste ammoniakemissie heeft als uitgangspunt te gelden, nu slechts dat deel van de vergunning als voortzetting van het project kan worden aangemerkt.

Verder dient uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2021:71, te worden afgeleid dat de referentiesituatie wordt ontleend aan de geldende natuurvergunning of, bij het ontbreken daarvan, aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum, tenzij nadien een milieu-toestemming is verleend voor een activiteit met minder gevolgen. Dan geldt die toestemming als referentiesituatie. Een referentiesituatie kan niet worden ontleend aan een natuur-vergunning of milieutoestemming die is vervallen of geëxpireerd.

9.6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de eerder verleende natuurvergunningen voor de schelpenwinning in de Natura 2000-gebieden “Waddenzee” en “de Noordzeekustzone” zijn geëxpireerd. Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2021:71 volgt dat een referentiesituatie niet kan worden ontleend aan een natuurvergunning of milieutoestemming die is vervallen of geëxpireerd.

9.6.2. De rechtbank overweegt dat de na de referentiedata (10 juni 1994 en 24 maart 2000) afgegeven toestemming voor een activiteit met minder gevolgen niet is betrokken bij het bepalen van de referentiesituatie voor de schelpenwinning van het gehele quotum. Verder overweegt de rechtbank dat niet inzichtelijk is gemaakt door verweerder wat de referentiesituatie is voor de drie bedrijven waaraan in dit geval natuurvergunningen zijn verleend. In dit verband stelt de rechtbank vast dat verweerder verschillende berekeningen voor wat betreft de referentiesituatie tot uitgangspunt heeft genomen, terwijl de schelpenwinning in voormelde Natura 2000-gebieden een project betreft dat al jarenlang loopt. Verder stelt de rechtbank vast dat de normering voor wat betreft de omvang van de schelpenwinning (maximaal 160.000 m3) het strengst was in de periode 2014-2016. Dit brengt met zich dat de natuurvergunningen, betrekking hebbend op de periode 2017-2019, niet vallen te beschouwen als het toestemmingsbesluit met de minste gevolgen. Bovendien geldt dat de natuurvergunningen voor voormelde periode ten tijde van het nemen van het bestreden besluit zijn geëxpireerd, zodat daaraan geen referentiesituatie meer kan worden ontleend (vgl. AbRvS, 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71). Onder verwijzing naar het arrest-Papenburg van 14 januari 2010 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof), kenbaar uit ECLI:EU:C:2010:10, is de rechtbank van oordeel dat er in dit geval geen sprake is van een (ongewijzigd) voortgezet project. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat gedurende de verschillende tijdvakken verschillende bedrijven over een natuurvergunning voor de schelpenwinning in voormelde Natura 2000-gebieden beschikten en dat niet inzichtelijk is gemaakt dat het schelpenwinning betrof op steeds dezelfde plek(ken) in deze Natura 2000-gebieden alsmede dat er binnen het project steeds gebruik werd gemaakt van dezelfde schepen met hetzelfde type motor. Verder neemt de rechtbank hierbij in aanmerking dat uit het verslag van 16 december 2021 van de StAB volgt dat een beoordeling waarbij niet van de geëxpireerde natuurvergunningen is uitgegaan, niet heeft plaatsgevonden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de passende beoordeling die aan de besluitvorming ten grondslag is gelegd, ondeugdelijk tot stand is gekomen, nu de daarvan deel uitmakende AERIUS-berekening is gebaseerd op gegevens van geëxpireerde natuurvergunningen voor het tijdvak 2017-2019. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb, en het motiveringsbeginsel, als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb tot stand is gekomen. Ook om die reden is het beroep van eiseressen gegrond.

Het habitattype “Permanent overstroomde zandbanken”

habitattype in een matig ongunstige staat van instandhouding verkeert. Daarbij achten eiseressen van belang dat die staat van instandhouding inmiddels is verslechterd naar zeer ongunstig. Eiseressen zijn van mening dat de bodemberoering door de schelpenwinning een negatief effect heeft op de natuurwaarden van H1110. Niet alleen voor de bestaande

natuurwaarden, maar de winning maakt ook natuurherstel onmogelijk door het wegnemen

van substraat, aldus eiseressen. In de passende beoordeling is volgens eiseressen ten onrechte geen aandacht besteed aan de bodemdiersterfte als gevolg van de schelpenwinning. Voorts

is volgens eiseressen onvoldoende onderkend dat de schelpenwinning aantasting op een groot oppervlak tot gevolg heeft. Daarnaast wijzen eiseressen erop dat de balans tussen kort- en langlevende soorten in habitattype H1110 is verstoord in het nadeel van relatief langlevende soorten. Verder wijzen eiseressen erop dat van de winning in de laagdynamische delen van dat habitat grotere gevolgen uitgaan.

10.1. Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar het advies van de commissie, op het standpunt dat de schelpenwinning met zekerheid de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet zal aantasten.

10.2. Met betrekking tot dit habitattype heeft de StAB in het verslag van 16 december 2021 onder meer vermeld dat verweerder in het bestreden besluit geen overwegingen heeft opgenomen over de mogelijke gevolgen van de schelpenwinning in het licht van de verslechterde staat van instandhouding van habitattype “Permanent overstroomde zandbanken” (H1110), ten opzichte waarvan verweerder bij het primaire besluit was uitgegaan. Volgens de StAB heeft in de passende beoordeling geen toetsing plaatsgevonden in het licht van de verbeterdoelstelling voor habitattype H1110A. Niet is onderzocht of de activiteit gevolgen heeft voor een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling, aldus de StAB. De StAB wijst erop dat in de vergunningen geen maxima zijn opgenomen over de hoeveelheid te winnen schelpen in het Natura 2000-gebied “Noordzeekustzone”. Vergunninghoudsters zouden derhalve het gehele quotum in dat gebied kunnen winnen, aldus de StAB. In de visie van de StAB zijn de gevolgen van deze mogelijkheid in de passende beoordeling niet onderzocht, hetgeen leidt tot de conclusie dat in zoverre de passende beoordeling en de vergunde projecten niet goed op elkaar zijn afgestemd. De literatuurbron “Reijngoud et al., 2001” waarop verweerder zich baseert voor de te verwachte omvang van de natuurlijke aanwas van dode schelpen is volgens de StAB mogelijk niet meer actueel. Bovendien is er in de visie van de StAB geen zicht op de omvang van de hoeveelheid dode schelpen in de wingebieden. Het is derhalve volgens de StAB niet uitgesloten dat de winning die met voorliggende vergunningen mogelijk wordt gemaakt leidt tot, dan wel bijdraagt aan, een (langzame) uitputting van de voorraden dode schelpen. Gelet op de zeer ongunstige staat van instandhouding en de verbeteropgave voor H1110A is naar de mening van de StAB op voorhand niet uitgesloten dat de winning enig effect heeft op de typische soorten van H1110A en geen significant negatief effect. Tevens is er naar de mening van de StAB geen wetenschappelijke zekerheid dat het winnen van dode schelpen geen significant negatieve effecten heeft voor de substraatontwikkeling in het habitattype H1110A. Daarnaast wijst de StAB erop dat vergunninghoudsters niet op voorhand weten waar zich in het gebied van habitattype H1110A levende niet-bebakende schelpenbanken bevinden. De uitvoerbaarheid van voorschriften 7 en 9 staat in de visie van de StAB in zoverre niet op voorhand vast, en daarmee evenmin het effect van de maatregel.

10.3.1. In reactie hierop hebben eiseressen bij brief van 12 januari 2022 met betrekking tot dit habitattype te kennen gegeven dat in het eerste verslag weinig aandacht wordt besteed aan de effecten op habitattype H1110B in de “Noordzeekustzone”, terwijl eiseressen gelet op de gelijksoortige omstandigheden zouden verwachten dat de StAB ten aanzien van dit habitattype tot vergelijkbare conclusies zou komen.

10.3.2. In reactie hierop heeft vergunninghoudster sub 1 bij brief van 2 maart 2022 te kennen gegeven dat de StAB in het eerste verslag op basis van annex D van de Habitatrichtlijnrapportage 2019 niet tot de conclusie kon komen dat de staat van instandhouding van habitattype H1110 is gewijzigd van matig ongunstig naar zeer ongunstig en al helemaal niet ten aanzien van subtype H1110A. Uit die rapportage volgt volgens vergunninghoudster sub 1 namelijk dat de wijziging geen verband houdt met een feitelijke verslechtering van het habitattype H1110, laat staan met een feitelijke verslechtering als gevolg van de schelpenwinning, maar met een veranderde systematiek van beoordeling. In dit verband wijst vergunninghoudster sub 1 erop dat de genoemde natuurlijke aanwas van 170.000 m3 per jaar de natuurlijke aanwas in de Waddenzee betreft exclusief die in de Noordzeekustzone. Verder wijst vergunninghoudster sub 1 erop dat de meest concrete bron het rapport “Schelpkalkproductieberekeningen Waddenzee voor de periode 1969-2003” van dr. J. de Vlas uit 2003 betreft. In dat rapport is over de periode 1969-2003 een gemiddelde schelpkalkproductie in de Waddenzee berekend op 170.777 m3. Daarnaast wijst vergunninghoudster sub 1 erop dat Rijkswaterstaat voorafgaand aan iedere nieuwe vergunningsperiode (van drie jaar) onderzoek doet naar de natuurlijke aanwas van schelpen. Het uitgangspunt betreft daarbij dat niet meer schelpen mogen worden gewonnen dan de natuurlijke aanwas. Deze onderzoeken zijn vergunninghoudster sub 1 weliswaar niet bekend, maar de quota voor de te winnen hoeveelheid schelpen worden op deze onderzoeken gebaseerd en die quota zijn wel bekend. Daarbij acht vergunninghoudster sub 1 van belang dat in de passende beoordeling de hoeveelheid te winnen schelpen niet alleen is gerelateerd aan de jaarlijkse natuurlijke aanwas, maar ook aan de aanwezige voorraad schelpen in de Waddenzee inclusief de Noordzeekustzone. Die bedraagt, volgens grove schatting, 0,7 tot 1,3 miljard m3, waarvan 100 miljoen m3 winbaar is, aldus vergunninghoudster sub 1. Deze cijfers zijn ontleend aan het rapport van Reijngoud. In de visie van vergunninghoudster sub 1 is het onduidelijk waar de StAB haar bewering op baseert dat de zeer ongunstige staat van instandhouding van H1110A mede voortkomt uit het in beperkte mate voorkomen van sublitorale meerjarige mosselbanken. In dit verband wijst vergunninghoudster sub 1 op een eerdere uitspraak over de natuurvergunningen voor de jaren 2011-2013, waarin uitgesproken is dat voor natuurvergunningverlening niet vereist is dat de natuurlijke kenmerken van het gebied verbeteren.

10.3.3. In reactie hierop heeft verweerder bij brief van 23 maart 2022 te kennen gegeven dat de StAB op basis van annex D van de Habitatrichtlijnrapportage 2019 niet tot de conclusie kon komen dat de staat van instandhouding van habitattype H1110 is gewijzigd van matig ongunstig naar zeer ongunstig en al helemaal niet ten aanzien van subtype H1110A. Uit die rapportage volgt namelijk dat de wijziging geen verband houdt met een feitelijke verslechtering van het habitattype H1110, laat staan met een feitelijke verslechtering als gevolg van de schelpenwinning, maar met een veranderde systematiek van beoordeling. In dit verband wijst verweerder erop dat de natuurlijke aanwas van 170.000 m3 per jaar, de natuurlijke aanwas in de Waddenzee betreft, exclusief die in de Noordzeekustzone. Verder wijst verweerder erop dat de meest concrete bron het rapport “Schelpkalkproductie-berekeningen Waddenzee voor de periode 1969-2003” van dr. J. de Vlas uit 2003 betreft. In dat rapport is over de periode 1969-2003 een gemiddelde schelpkalkproductie in de Waddenzee berekend op 170.777 m3. Daarnaast wijst verweerder erop dat Rijkswaterstaat voorafgaand aan iedere nieuwe vergunningperiode (van drie jaar) onderzoek doet naar de natuurlijke aanwas van schelpen. Het uitgangspunt betreft daarbij dat niet meer schelpen mogen worden gewonnen dan de natuurlijke aanwas. In de visie van verweerder is er nog altijd sprake van een buffer, in de zin dat vanaf 1969 tot en met nu steeds minder is gewonnen dan de natuurlijke aanwas. Daarbij acht verweerder van belang dat in de passende beoordeling de hoeveelheid te winnen schelpen niet alleen is gerelateerd aan de jaarlijkse natuurlijke aanwas, maar ook aan de aanwezige voorraad schelpen in de Waddenzee inclusief de Noordzeekustzone. Die bedraagt, volgens grove schatting, 0,7 tot 1,3 miljard m3, waarvan 100 miljoen m3 winbaar is, aldus verweerder. Deze cijfers zijn ontleend aan het rapport van Reijngoud. In de visie van verweerder is het onduidelijk waar de StAB haar bewering op baseert dat de zeer ongunstige staat van instandhouding van H1110A mede voortkomt uit het in beperkte mate voorkomen van sublitorale meerjarige mosselbanken.

10.4.1. In een aanvullend verslag van 21 april 2022 heeft de StAB in reactie op de opmerkingen van eiseressen voor wat betreft voormeld habitattype onder meer vermeld dat in het eerste verslag bij de beoordeling van de mogelijke gevolgen voor de natuurwaarden van habitattype H1110 (paragraaf 4.7) is ingegaan op de mogelijke gevolgen voor H1110A. De reden daarvoor is volgens de StAB dat H1110A in de Waddenzee ondiepere permanent overstroomde zandbanken omvat dan H1110B in de “Noordzeekustzone”. De impliciete veronderstelling waarom het verslag zich richt op H1110A is de verwachting dat de effecten vanwege de schelpenwinning op de ondiepere delen groter zullen zijn dan die voor de diepere delen (H1110B), aldus de StAB. Daarmee beoogt het StAB-verslag een beeld te geven van de meest gevoelige situatie.

10.4.2. In een aanvullend verslag van 21 april 2022 heeft de StAB in reactie op de opmerkingen van vergunninghoudster sub 1 en verweerder voor wat betreft voormeld habitattype voorts onder meer vermeld dat de opstellers van het rapport “Habitatrichtlijn-rapportage 2019: Annex D - Achtergronddocument”, WOt-technical report 171, WUR, april 2020, vermelden dat de staat van instandhouding van habitattype H1110 is verslechterd van ‘matig ongunstig’ naar ‘zeer ongunstig’. In dit verband wijst de StAB erop dat de opstellers van dat rapport ervoor hebben gekozen om in hun conclusie geen voorbehoud te maken voor het habitatsubtype H1110A. Volgens de StAB is in het eerste verslag (blz. 26 en 27) ingegaan op het profieldocument waarin de staat van instandhouding van H1110A als ‘matig ongunstig’ is aangemerkt. Over de verslechtering van de staat van instandhouding is in het eerste verslag vervolgens aangegeven (blz. 29) dat: ‘Indien sprake is van een negatief effect, dat effect eerder significant zal zijn”. De conclusie in het eerste verslag (blz. 6) dat: “Op voorhand niet is uitgesloten dat enig effect vanwege de winning op de typische soorten van H1110A geen significant negatief effect betreft”, is ook bij een matige ongunstige staat van instandhouding aan de orde. Voor zover vergunninghoudster sub 1 wijst op de bronnen

‘dr. J. de Vlas, 2003” en “Reijngoud et al., 2001”, wijst de StAB erop dat de bron “dr. J. de Vlas, 2003” over dezelfde omvang van de natuurlijke aanwas spreekt als “Reijngoud et al., 2001”, die in de passende beoordeling is betrokken (zie blz. 31 van het eerste verslag). In het eerste verslag (blz. 32) is vervolgens over de natuurlijke aanwas op basis van die bron beschreven dat “verweerder daarbij aangeeft dat recentere cijfers niet beschikbaar zijn” (zoals ook in de passende beoordeling op blz. 14 is beschreven). Vergunninghoudster sub 1 geeft in de reactie eveneens aan niet over recentere bronnen te beschikken. Over het onderzoek dat door Rijkswaterstaat uitgevoerd zou zijn voorafgaand aan iedere nieuwe vergunningsperiode merkt de StAB op dat een passende beoordeling een beoordeling dient te omvatten op basis van een inventarisatie van de beste wetenschappelijke kennis ter zake. Een passende beoordeling dient volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies te bevatten, aldus de StAB. Indien recenter onderzoek over de natuurlijke aanwas bekend zou zijn, dan zou dat naar de mening van de StAB derhalve in de passende beoordeling betrokken dienen te worden. In het eerste verslag (blz. 33) is over de in de passende beoordeling gehanteerde bronnen van de aanwezigheid van schelpen aangegeven dat “de literatuurbron Reijngoud et al., 2001 waarop verweerder zich baseert, niet meer actueel lijkt. In het profieldocument is over de instandhouding van H1110A (blz. 9) beschreven dat “harde substraten vaak een hogere en andere biodiversiteit herbergen dan het omringende zachte substraat”. Vervolgens is in het profieldocument (blz. 15) de staat van instandhouding van H1110A beoordeeld, met een ‘matig ongunstige’ beoordeling van de kwaliteit, aldus de StAB. Bij die beoordeling van de kwaliteit is aangegeven dat: “de mosselbanken van de oudere stadia komen het minste voor. Oude mosselbanken in het oostelijk deel van de Waddenzee (Eems en Zoutkamperlaag) als ook nabij de Afsluitdijk en in het Molenrak zijn of verdwenen of kwijnende. Dat oudere stadia nu minder voorkomen dan in de referentieperiode kan niet met zekerheid worden gezegd, maar een toename van het aandeel van oude mosselbanken wordt, gezien hun ecologische waarde, nagestreefd”. Het oordeel in het profielendocument van een matige ongunstige kwaliteit van H1110A is in de visie van de StAB derhalve (mede) gebaseerd op het beperkt voorkomen van mosselbanken in oudere stadia. Gelet hierop is de StAB van mening dat de opmerkingen van verschillende partijen voor wat betreft voormeld habitattype niet kan leiden tot andere bevindingen of tot het herzien van de conclusies zoals die zijn weergegeven in het eerste verslag.

10.5. In hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies in de StAB-verslagen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de StAB inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij tot de in het eerste verslag neergelegde bevindingen en de daarop gebaseerde conclusie is gekomen. Verder is de StAB in het aanvullende verslag gemotiveerd ingegaan op de door verschillende partijen naar voren gebrachte opmerkingen voor wat betreft voormeld habitattype. Daarbij is door de verschillende partijen niet aannemelijk gemaakt dat de door de StAB in de verslagen neergelegde bevindingen onjuist zijn of dat de gestelde conclusies niet kunnen volgen uit die bevindingen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de StAB in haar advisering terecht de bevindingen en conclusie van voormeld rapport van april 2020 van de WUR, het profieldocument en het gegeven dat een passende beoordeling volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies dient te bevatten, heeft betrokken. Reeds om die reden kan aan de verwijzing naar andere bronnen

(J. de Vlas, 2003 en Reijngoud et al., 2001) door vergunninghoudster sub 1 en verweerder niet de waarde worden toegekend, die zij eraan gehecht wensen te zien. Gelet hierop is de rechtbank, in navolging van de StAB-verslagen, van oordeel dat, gelet op de zeer ongunstige staat van instandhouding en de verbeteropgave voor H1110A het niet uitgesloten is dat enig effect vanwege de winning op de typische soorten van H1110A geen significant negatief effect betreft. Verder is de rechtbank van oordeel dat uit de StAB-verslagen volgt dat er geen wetenschappelijke zekerheid is dat het winnen van dode schelpen geen significant negatieve effecten heeft voor de substraatontwikkeling in het habitattype H1110A. Hieruit volgt dat verweerder in zoverre de passende beoordeling niet aan het bestreden besluit tot handhaving van de verleende natuurvergunningen ten grondslag heeft mogen leggen. Ook om die reden is het beroep van eiseressen gegrond.

De stikstofdepositie

11.1. Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar het advies van de commissie, op het standpunt dat per gebied de maximaal te winnen hoeveelheden schelpen als uitgangspunt is genomen bij de berekening van de stikstofdepositie. Er is dus sprake van een worstcase-benadering. In dit verband wijst verweerder erop dat het brandstofverbruik en daarmee de emissie van het transport naar de haven is meegerekend, net als de emissie als gevolg van het proefsteken. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat het lossen van de gewonnen schelpen in de haven samenhangt met de winactiviteiten, maar dat deze activiteiten reeds zijn meegenomen in de vergunningverlening van de desbetreffende havens.

11.2. Met betrekking tot de stikstofdepositie heeft de StAB in het verslag van 16 december 2021 onder meer vermeld dat bij de berekening van de stikstofdepositie van de schelpenwinning is uitgegaan van de emissiefactoren die AERIUS-calculator voorschrijft. De daling ten opzichte van de voorgaande AERIUS-berekening van de maximale stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied “Duinen Vlieland”, is ondanks de toename van de emissie in de visie van de StAB verklaarbaar en daarmee aannemelijk. Bij de berekening van de stikstofdepositie vanwege de winning zijn volgens de StAB niet alle activiteiten mee berekend, zoals het lossen van de schepen. De omvang van de bijdrage van de niet meegerekende activiteiten aan de stikstofdepositie op beschermde voor stikstofgevoelige habitats zal evenwel in de visie van de StAB van geringe omvang zijn. De toegepaste invoer in AERIUS-calculator als zijnde een vlakbron sluit naar de mening van de StAB het best aan bij het winproces.

11.3. In reactie hierop hebben eiseressen bij brief van 12 januari 2022 met betrekking tot de stikstofdepositie onder meer te kennen gegeven dat zij niet kunnen verifiëren of in de AERIUS-berekening van de juiste emissiefactoren is uitgegaan. Volgens eiseressen is nog steeds niet duidelijk welke invoergegevens in dit geval precies zijn aangehouden en of die invoergegevens passend zijn voor de situatie van de schelpenwinning. Onduidelijk is tevens waar het brandstofverbruik op is gebaseerd, en waaruit kan worden afgeleid dat het proefsteken is meegerekend. Daarnaast zijn er in de visie van eiseressen ten onrechte geen vaarbewegingen van en naar Yerseke gemodelleerd. Eiseressen wijzen erop dat als een vlakbron tot een lagere depositie leidt dan een lijnbron vanwege het ‘uitsmeren’. Dat thans een lijnbron wordt gehanteerd, lijkt geen verklaring te zijn voor de lager uitvallende depositie.

Verder wijzen eiseressen erop dat de conclusie dat de bijdrage van het lossen gering is niet kan worden getrokken zonder berekening. Eiseressen zijn van mening dat, gelet op het voorzorgsbeginsel dat aan de natuurregelgeving ten grondslag ligt, niet bepalend is of de invoer het beste aansluit bij het winproces, maar of daarmee is uitgegaan van een worstcase- beoordeling van de effecten.

11.4. In een aanvullend verslag van 21 april 2022 heef de StAB met betrekking tot de stikstofdepositie onder meer te kennen gegeven dat in de toelichting van 4 december 2020 bij de AERIUS-berekening de emissiefactoren voor de drie schepen, het brandstofverbruik en de

gehanteerde emissiefactoren zijn weergegeven. Voor het exact na kunnen rekenen van de emissie (en vervolgens de depositie) zijn volgens de StAB meer gegevens nodig; onder meer over het type schip, vermogen van de motoren en de te varen afstanden. Het detailniveau van de toelichting bij de AERIUS-berekening geeft de StAB evenwel geen reden om vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van de gepresenteerde gegevens en daarmee evenmin bij de uitkomst van de berekening. Daarnaast wijst de StAB erop dat de type schepen en het vermogen van de motoren in de ‘vergunde situatie 2017-2019’ (situatie 1) overeen komen met die in de ‘vergunde situatie 2020-2022’ (situatie 2). Ook lopen de te varen afstanden weinig uiteen; in situatie 1 is het quotum enigszins groter dan dat in situatie 2, hetgeen een afname van de te varen afstand impliceert, aldus de StAB. Kortom, die exacte emissie-gegevens wijzigen niet in de twee vergeleken situaties. Het brandstofgebruik is gebaseerd op door initiatiefnemers aangereikte gebruiksgegevens van de schepen. Daarin ziet de StAB geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van die gebruiksgegevens uit de praktijk. Bovendien onderbouwen eiseressen hun twijfel niet, aldus de StAB. Verder wijst de StAB erop dat het brandstofverbruik als gezegd niet toeneemt in situatie 2 ten opzichte van situatie 1. In de visie van de StAB betreft het proefsteken geen afzonderlijke activiteit. Het maakt deel uit van het winproces: het continu zoeken naar goede locaties, vervolgens het winnen en het weer verder zoeken (zie blz. 44 van het eerste verslag). Daarmee is het onderdeel van

de verbruikte hoeveelheid brandstof en van de routes (vlakken) waar de winning plaatsvindt, aldus de StAB. Eiseressen merken volgens de StAB terecht op dat de vaarbewegingen van en naar Yerseke niet zijn opgenomen bij de AERIUS-berekening. Eiseressen wijzen op de gevolgen van stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied “Duinen Vlieland”. In dat kader merkt de StAB op dat de vaarbewegingen van en naar Yerseke op dermate grote afstand van dat Natura 2000-gebied zullen plaatsvinden, dat die tot een zeer geringe extra depositie daarop zullen leiden. De emissies van die vaarbewegingen zijn in de visie van de StAB daarnaast te beschouwen als onderdeel van de achtergronddepositie vanwege het scheepvaartverkeer op de Noordzee. Naar de mening van de StAB wordt de lager uitvallende depositie verklaard doordat een deel van de emissie uit de vlakbron is gehaald (de vaarbewegingen) en vervolgens op een verder weg gelegen locatie als lijnbron is geprojecteerd. Door de grotere afstand tot het Natura 2000-gebied “Duinen Vlieland” van de emissiebronnen is de daling van de depositie aannemelijk, aldus de StAB. Een worstcase-beoordeling zoals bijvoorbeeld de aanname van de locatie van de winning op een zo kort mogelijke afstand van het Natura 2000-gebied “Duinen Vlieland” sluit niet aan bij de vergunningaanvraag voor het winnen in de drie wingebieden. Een worstcase invoer van de emissie sluit in de visie van de StAB derhalve niet aan bij een realistische uitvoering van de in de vergunning opgenomen activiteit. Daarnaast maakt de onbekendheid van de specifieke winlocaties de invoer als puntbronnen (en eveneens als lijnbronnen) niet uitvoerbaar, aldus de StAB.

11.5. In hetgeen eiseressen naar voren hebben gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies in de StAB-verslagen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de StAB inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij tot de in het eerste verslag neergelegde bevindingen en de daarop gebaseerde conclusie is gekomen. Verder is de StAB in het aanvullende verslag gemotiveerd ingegaan op de door eiseressen naar voren gebrachte opmerkingen voor wat betreft de stikstofdepositie. Daarbij is door eiseressen niet aannemelijk gemaakt dat de door de StAB in de verslagen neergelegde bevindingen onjuist zijn of dat de gestelde conclusies niet kunnen volgen uit die bevindingen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de StAB in haar advisering terecht heeft betrokken dat door de grotere afstand tot het Natura 2000-gebied “Duinen Vlieland” van de emissiebronnen de daling van de depositie aannemelijk is. Evenzeer heeft de StAB daarbij terecht betrokken dat een worstcase-beoordeling zoals bijvoorbeeld de aanname van de locatie van de winning op een zo kort mogelijke afstand van het Natura 2000-gebied “Duinen Vlieland” niet aansluit bij de vergunningaanvraag voor het winnen in de drie wingebieden. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om de StAB niet te volgen in de aanname dat een worstcase invoer van de emissie niet aansluit bij een realistische uitvoering van de in de vergunning opgenomen activiteit. Evenmin bestaat er aanleiding om de StAB niet te volgen in de aanname dat de onbekendheid van de specifieke winlocaties de invoer als puntbronnen (en eveneens als lijnbronnen) niet uitvoerbaar maakt. Hieruit volgt dat deze grond van eiseressen niet slaagt.

De voedselvoorziening van de eider

12.1. Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar het advies van de commissie, op het standpunt dat de schelpenwinning met zekerheid de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet zal aantasten.

12.2. Met betrekking tot de voedselvoorziening van de eider heeft de StAB in het verslag van 16 december 2021 onder meer vermeld dat het op voorhand niet uitgesloten is dat zich geen effecten kunnen voordoen voor de typische soorten, en daarmee voor het habitat H1110A en de soorten die in dat habitattype voorkomen zoals de eider. Dit mede gelet op de duur van het herstel op een winlocatie van één tot twee jaar, op de mogelijkheid dat ieder jaar (of meerdere keren per jaar) op een locatie gewonnen kan worden, en vanwege het ontbreken van zicht op de omvang van de winning ten opzichte van de hoeveelheid aanwezige dode schelpen, aldus de StAB. In de passende beoordeling heeft naar de mening van de StAB daarnaast geen toetsing plaatsgevonden in het licht van de verbeterdoelstelling voor de eider.

12.3. In hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies van de StAB in het verslag van 16 december 2021. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit dit StAB-verslag dat het op voorhand niet uitgesloten is dat zich geen effecten kunnen voordoen voor de typische soorten, en daarmee voor het habitat H1110A en de soorten die in dat habitattype voorkomen zoals de eider. Dit mede gelet op de duur van het herstel op een winlocatie van één tot twee jaar, op de mogelijkheid dat ieder jaar (of meerdere keren per jaar) op een locatie gewonnen kan worden, en vanwege het ontbreken van zicht op de omvang van de winning ten opzichte van de hoeveelheid aanwezige dode schelpen. Verder volgt uit dit StAB-verslag dat in de passende beoordeling geen toetsing heeft plaatsgevonden in het licht van de verbeterdoelstelling voor de eider. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat verweerder in zoverre de passende beoordeling niet aan het bestreden besluit tot handhaving van de verleende natuurvergunningen ten grondslag heeft mogen leggen. Ook om die reden is het beroep van eiseressen gegrond.

De verstoring van vogels door vaarbewegingen

13.1. Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar het advies van de commissie, op het standpunt dat de schelpenwinning met zekerheid de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet zal aantasten.

13.2. Met betrekking tot de verstoring van vogels door vaarbewegingen heeft de StAB in het verslag van 16 december 2021 onder meer vermeld dat verstoring van eiderkolonies door vaarbewegingen op basis van de verleende vergunningen niet is uitgesloten. Verder is in de visie van de StAB verstoring van individuele vogels evenmin uitgesloten doordat natuurlijke mossel- en schelpenbanken tot op 100 meter afstand benaderd mogen worden.

13.3. In hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies van de StAB in het verslag van 16 december 2021. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit dit StAB-verslag dat het op voorhand niet uitgesloten is dat verstoring van eiderkolonies door vaarbewegingen op basis van de verleende vergunningen niet is uitgesloten. Verder volgt uit dit StAB-verslag dat verstoring van individuele vogels evenmin is uitgesloten doordat natuurlijke mossel- en schelpenbanken tot op 100 meter afstand benaderd mogen worden. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat verweerder in zoverre de passende beoordeling niet aan het bestreden besluit tot handhaving van de verleende natuurvergunningen ten grondslag heeft mogen leggen. Ook om die reden is het beroep van eiseressen gegrond.

De zandsuppletie

14.1. Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar het advies van de commissie, op het standpunt dat de afweging rondom zandsuppleties, inclusief het verhalen van kosten, plaatsvindt op ministerieel niveau in het kader van het beleid rondom delfstoffenwinning en ontgrondingen. Dit valt volgens verweerder buiten het kader van de Wnb.

14.2. Met betrekking tot de zandhonger heeft de StAB in het verslag van 16 december 2021 onder meer vermeld dat de gevolgen van de zandhonger en daarmee samenhangende zandsuppleties in de passende beoordeling zijn betrokken. Gelet op de afwezigheid van effecten door de zandhonger die met de schelpenwinning gepaard gaat, is naar de mening van de StAB van extra zandsuppletie vanwege de winning geen sprake, en daarmee evenmin van extra kosten.

14.3. In reactie hierop hebben eiseressen bij brief van 12 januari 2022 voor wat betreft de zandsuppletie onder meer te kennen gegeven dat de effecten van de extra benodigde zandsuppleties voor de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden in de passende beoordeling niet zijn getoetst. In de visie van eiseressen heeft de door de StAB in het eerste verslag aangehaalde conclusie uit de passende beoordeling, dat realistische effecten van zandonttrekking in dit geval uitgesloten worden geacht, betrekking op de effecten op de kusthabitat en bijbehorende beschermde soorten. Het gaat niet over de effecten van de zandsuppletie, aldus eiseressen.

14.4. In een aanvullend verslag van 21 april 2022 heeft de StAB met betrekking tot de zandsuppletie onder meer vermeld dat in het eerste verslag (blz. 54) is aangegeven dat de gevolgen van de zandhonger en in relatie daarmee zandsuppleties in de passende beoordeling zijn betrokken. De effecten van zandsuppletie zijn daarmee onderzocht, aldus de StAB. In dit verband wijst de StAB erop dat op de bladzijden 13 en 14 van de passende beoordeling namelijk is aangegeven dat “de zandvraag door schelpenwinning is [...] verantwoordelijk voor maximaal 0,57 % van de totale sedimentvraag” en dat “realistische effecten op de kusthabitat en bijbehorende beschermde soorten zijn daarom uit te sluiten en worden niet verder behandeld”. Vervolgens is in het eerste verslag geconcludeerd dat van de zandhonger die met de schelpenwinning gepaard gaat en daarmee het aandeel in de benodigde zandsuppleties, geen effecten uitgaan.

14.5. In hetgeen eiseressen met betrekking tot zandsuppletie hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies in de StAB-verslagen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de StAB-verslagen volgt dat de zandsuppleties zijn betrokken in de passende beoordeling en dat de effecten daarvan zijn onderzocht. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eiseressen niet aannemelijk gemaakt dat de door de StAB getrokken conclusie in het eerste verslag dat van de zandhonger die met de schelpenwinning gepaard gaat en daarmee het aandeel in de benodigde zandsuppleties, geen effecten uitgaan, niet voortvloeit uit de bevindingen of anderszins onjuist is. Dit betekent dat deze grond van eiseressen niet slaagt.

Cumulatie

15.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het advies van de commissie is beschreven dat cumulatieve effecten van visserij en zandwinning en -suppleties uitgesloten zijn. Naar de mening van verweerder hebben eiseressen geen concrete plannen of projecten genoemd waarmee bij de beoordeling van de cumulatieve effecten ten onrechte geen rekening is gehouden.

15.2. Met betrekking tot cumulatie heeft de StAB in het verslag van 16 december 2021 onder meer vermeld dat in de passende beoordeling bestaande activiteiten zijn betrokken bij de cumulatietoets. In de visie van de StAB hebben eiseressen niet toegelicht welke effecten van bestaande activiteiten uitgaan die niet al zijn verdisconteerd in de bestaande situatie. Evenmin hebben eisers volgens de StAB toegelicht op welke wijze het betrekken van de toekomstige uitvoering van de activiteiten een ander effect zal hebben, dan hetgeen is beoordeeld over het effect dat van de schelpenwinning in combinatie met de bestaande activiteiten uit zal gaan.

15.3. Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit

ECLI:NL:RVS:2009:BK5864, volgt dat een project waarvoor nog geen natuurvergunning is aangevraagd of verleend, kan worden geduid als een onzekere toekomstige gebeurtenis, waarmee in een cumulatietoets geen rekening hoeft te worden gehouden. Verder volgt uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2010:BU8021, dat reeds gerealiseerde plannen en projecten evenmin bij de cumulatietoets betrokken hoeven te worden, omdat er van kan worden uitgegaan dat de effecten daarvan in de omgeving zijn opgenomen. Daarnaast dient uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2011:BQ3434, te worden afgeleid dat projecten waarvoor een natuurvergunning is verleend, maar die nog niet of niet geheel zijn gerealiseerd, wel thuishoren in de cumulatietoets.

15.4. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt deze grond van eiseressen niet. Gelet op de in rechtsoverweging 15.3. weergegeven vaste jurisprudentie en de bevindingen, zoals neergelegd in de StAB-verslagen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er in dit geval geen sprake is van een onvolledige cumulatietoets. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseressen niet nader hebben onderbouwd welke effecten de genoemde bestaande activiteiten (garnalenvisserij en het baggeren van wadgeulen), in combinatie met de voorliggende schelpenwinning, zouden kunnen hebben die niet al zijn verdisconteerd in de bestaande situatie. In dat kader heeft verweerder in zijn afwegingen en beoordeling kunnen betrekken dat in de passende beoordeling de bestaande activiteiten zijn betrokken bij de cumulatietoets, zoals door de StAB ook is onderschreven. Met betrekking tot het aspect stikstofdepositie is de rechtbank, in navolging van de StAB-verslagen, van oordeel dat eiseressen niet specifiek hebben gewezen op plannen of projecten waarvoor een natuurvergunning is verleend, maar die nog

niet of niet geheel zijn gerealiseerd.

Klimaatverandering en belangenafweging

16.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 2.7, derde lid, in samenhang gelezen met artikel 2.8 van de Wnb, bepalen wanneer een natuurvergunning mag worden verleend. In de visie van verweerder laten deze artikelen geen ruimte om de door eiseressen genoemde belangen mee te laten wegen. Naar de mening van verweerder voorziet het afwegingskader in de Wnb momenteel daarom ook niet in een provinciale rol bij het tegengaan van klimaatverandering. Daarnaast wijst verweerder erop dat de bodemdaling vanwege schelpenwinning na circa 67 jaar maximaal 1 mm zal bedragen, hetgeen in het niet valt bij de verwachte zeespiegelstijging van 5 mm/jaar en de natuurlijke sedimentatiesnelheid.

16.2. Met betrekking tot klimaatverandering en de belangenafweging heeft de StAB in het verslag van 16 december 2021 onder meer vermeld dat in hoeverre een bevoegd gezag de ruimte heeft om, ondanks dat de zekerheid is verkregen dat het project Natura 2000-gebied niet zal aantasten, de vergunning te weigeren – bijvoorbeeld door een belangenafweging te maken – een juridische vraag betreft waarvan de beantwoording niet aan haar is.

16.3. Uit artikel 2.8 van de Wnb, in samenhang gelezen met artikel 2.7 van de Wnb, volgt dat een passende beoordeling moet worden gemaakt als een plan significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden. Dat is het geval als een plan voorziet in een ruimtelijke ontwikkeling die ten opzichte van de referentiesituatie significante gevolgen kan hebben. Uit de wettelijke bepalingen volgt verder dat verweerder een natuurvergunning verleent als een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied is gemaakt en uit die passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten (vgl. AbRvS, 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:301).

16.4. De rechtbank overweegt dat klimaatverandering en de status van het Waddenzeegebied als Unesco-werelderfgoed geen onderdeel vormen van het beoordelingskader bij het verlenen van een natuurvergunning, zoals dat is neergelegd in de artikelen 2.7 en 2.8 van de Wnb. Uit deze artikelen volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de door eiseressen genoemde belangen dienen te worden afgewogen. Gelet op het specialiteitsbeginsel ziet de Wnb specifiek op gebieden, habitattypen en -soorten die als beschermd gebied, beschermd habitattype of beschermde soort zijn aangewezen (vgl. AbRvS, 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1160). Deze grond van eiseressen slaagt niet.

Dwangsom niet tijdig beslissen

17.1. Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, eerste volzin, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. Ingevolge het tweede lid bedraagt de dwangsom de eerste veertien dagen € 23,- per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 35,- per dag en de overige dagen € 45,- per dag. In het derde lid is bepaald dat de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

Ingevolge artikel 4:18, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was.

Uit artikel 7:14 Awb volgt dat artikel 4:17 Awb ook van toepassing is op besluiten op bezwaar.

17.2. De rechtbank stelt vast dat de termijn waarbinnen verweerder een besluit had moeten nemen op de bezwaren van eiseressen is overschreden. Verder stelt de rechtbank vast dat eiseressen verweerder bij brief van 22 december 2020 in gebreke hebben gesteld en dat tussen die datum en het moment van het nemen van het bestreden besluit meer dan twee weken zijn verstreken. In het bestreden besluit heeft verweerder verzuimd een besluit te nemen ten aanzien van de hoogte van de verbeurde dwangsom. De rechtbank zal daarom met toepassing van artikel 8:55c van de Awb alsnog de hoogte van de verbeurde dwangsom vaststellen.

17.3. Eiseressen hebben de ingebrekestelling op 22 december 2020 verstuurd naar verweerder. De hierin gestelde termijn van twee weken heeft daarmee gelopen tot en met

5 januari 2021. Nu vanaf 6 januari 2021 7 dagen als bedoeld in artikel 4:17, eerste lid, van de Awb zijn verstreken, bedraagt de door verweerder verbeurde dwangsom € 161,- (7 x € 23,-). De rechtbank stelt de hoogte van de door verweerder verbeurde dwangsom daarom vast op

€ 161,-. Bij de betaling van de dwangsom dient verweerder ook de daarover eventueel verschuldigde wettelijke rente aan eiseressen te betalen, conform de artikelen 4:97 en verder van de Awb.

Schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn

18.1. Volgens vaste jurisprudentie van de AbRvS begint de redelijke termijn in beginsel te lopen op het moment waarop het bestuursorgaan het bezwaarschrift heeft ontvangen. In zaken zoals deze mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren (vgl. AbRvS, 27 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2395). Hieruit volgt dat het uitgangspunt voor de afhandeling van bezwaar en beroep dan ook twee jaar is.

18.2. Het door eiseressen ingediende bezwaarschrift is van 11 mei 2020. Gerekend van de ontvangst van het bezwaarschrift tot de datum van deze uitspraak, 26 juni 2024, zijn ruim vier jaar verstreken. De rechtbank stelt dan ook vast dat de redelijke termijn met ruim

18.3. Uitgaande van een forfaitair bedrag van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, bedraagt het aan eiseressen toe te kennen bedrag € 2.500,-. De vergoeding van de schade wordt naar evenredigheid uitgesproken ten laste van verweerder en de Staat. Dit betekent dat de rechtbank verweerder zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 200,- (2/25 deel) en de Staat tot het betalen van een schadevergoeding van € 2.300,- (23/25 deel).

Conclusie

19.1. Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van eiseressen te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) kunnen deze kosten worden begroot op € 4.593,75 (één punt voor het indienen van een beroepschrift, één punt voor het verschijnen ter zitting, één punt voor het verschijnen ter nadere zitting en een half punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een verslag van het deskundigenonderzoek met een waarde van € 875,- per punt en een zwaar gewicht van de zaak) in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank ziet aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 360,- aan haar dient te vergoeden.

Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.S. van den Berg, voorzitter, mr. J.W.M. Bunt en

mr. K.J. de Graaf, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2024.

De griffier De rechter