vonnis
Cluster II Handelszaken
Locatie Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/402017 / KG ZA 22-468
Vonnis in kort geding van 6 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te Leiden,
eiseres,
advocaat mr. N.A. Aalbers,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] ,
gevestigd te Etten-Leur,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Vermeeren.
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 26 oktober 2022, met producties genummerd 1 tot en met 4,
de producties van de zijde van gedaagde, genummerd 1 tot en met 3, ter griffie ingekomen op 18 november 2022,
productie 5 van de zijde van eiseres, ter griffie ingekomen op 21 november 2022,
de mondelinge behandeling, gehouden op 22 november 2022,
de pleitnota van eiseres,
de spreekaantekeningen van gedaagde.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
Eiseres vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde veroordeelt:
Primair
I. de tenuitvoerlegging van het door de rechtbank Den Haag d.d. 14 september 2022 gewezen vonnis voor de duur van het hoger beroep te schorsen;
Subsidiair
II. tot medewerking aan het stellen van een bankgarantie ter hoogte van € 166.367,00, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor de duur van het hoger beroep;
Primair en subsidiair
III. tot betaling aan eiseres van de kosten van het geding, waaronder het griffierecht, het salaris en de noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van eiseres, te voldoen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede de nakosten.
2.2.Gedaagde voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van eiseres in de proceskosten.
2.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.1.Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
Eiseres heeft ten behoeve van de aardbeienteelt van gedaagde klimaatkamers geleverd. Deze klimaatkamers zijn gebouwd aan de hand van de eisen en technische specificaties die gedaagde als opdrachtgever heeft aangeleverd. Voor een succesvol draaiend systeem is van belang dat de temperatuur, verdampingen watergift nauw op elkaar zijn afgestemd, zodat de relatieve luchtvochtigheid (hierna: RV) in balans is.
Na de oplevering van de klimaatkamers is discussie ontstaan over de te behalen RV. In de hoofdzaak tussen partijen staat de vraag centraal of eiseres tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst tot het bouwen van klimaatkamers.
Bij uitvoerbaar verklaard vonnis d.d. 14 september 2022 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank Den Haag eiseres onder meer veroordeeld tot nakoming van de aannemingsovereenkomst met gedaagde, binnen drie maanden na datum van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00 voor iedere dag dat eiseres niet aan het vonnis voldoet.
Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
3.2.Eiseres stelt dat zij recht en belang heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis en voert daartoe het volgende aan. De veroordeling in het vonnis houdt feitelijk in dat eiseres luchtdrogers moet leveren aan gedaagde. De kosten voor deze luchtdrogers zijn respectievelijk € 96.776,00 dan wel € 166.367,00, afhankelijk van het type luchtdroger dat wordt geplaatst. Deze luchtdrogers hebben een dermate hoge capaciteit qua ontvochtiging dat deze voor eiseres niet meer voor een ander project te gebruiken zijn. Indien deze dus bij gedaagde worden geïnstalleerd kan een en ander niet, dan wel moeilijk, ongedaan worden gemaakt. Eiseres stelt gegronde redenen te hebben om aan te nemen dat gedaagde geen verhaal zal bieden op het moment dat het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Zij verwijst daarvoor naar de jaarrekeningen van gedaagde. In het boekjaar 2019 had gedaagde een negatief eigen vermogen van € 219.144,00 en ook in de jaren 2020 en 2021 was het eigen vermogen negatief.
Daarbij komt dat het voor eiseres feitelijk en technisch niet mogelijk is om te voldoen aan het vonnis, omdat de in het vonnis gegeven termijn van drie maanden te kort is. De gemiddelde leveringstermijn van deze luchtdrogers bedraagt immers ongeveer 14 werkweken.
Voorts stelt eiseres dat sprake is van een nieuw feit. Na de mondelinge behandeling in eerste aanleg (d.d. 8 februari 2022) is een emailbericht d.d. 27 juni 2018 (hierna: het e-mailbericht) van de bestuurder van gedaagde aan een voormalig werknemer van eiseres, de heer [voormalig werknemer] , boven water gekomen. Bij akte na comparitie heeft eiseres dit e-mailbericht getracht in het geding te brengen. Bij rolbeslissing d.d. 23 februari 2022 heeft de rechtbank besloten het emailbericht niet mee te wegen in haar oordeel. Het e-mailbericht vermeldt het volgende: “Watergift uit de offerte laten Voor deze cel gelden dezelfde overige instelmogelijkheden etc als je hebt beschreven in je offerte (…)”
Eiseres stelt dat uit bovengenoemde zinssnede kan worden opgemaakt dat (a) gedaagde zelf heeft verzocht om watergift uit de offerte te verwijderen en wat de instelmogelijkheden moesten zijn; en (b) eiseres watergift wel degelijk in haar capaciteitsberekeningen had verwerkt en met gedaagde had besproken.
Doordat de rechtbank het emailbericht niet heeft mee laten wegen in haar oordeel is zij tot het oordeel gekomen dat eiseres toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Wanneer het emailbericht wel zou zijn meegewogen zou de rechtbank hoogstwaarschijnlijk tot een andersluidend oordeel zijn gekomen. Immers, het emailbericht toont aan dat eiseres een klimaatkamer heeft gebouwd en geïnstalleerd conform de door gedaagde verstrekte opdracht, zodat geenszins gesproken kan worden van een tekortkoming.
3.3.Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun argumenten verder nog hebben aangevoerd, zal, voor zover nodig, bij de beoordeling worden ingegaan.
3.4.De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het onderhavige geschil is een executiegeschil in de zin van artikel 438 lid 2 Rv. Bij de beoordeling van de onderhavige vordering tot schorsing van de executie staat voorop dat een executiegeschil geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Voorheen gold het volgende. Schorsing van de executie kon slechts aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zouden worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang had bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan, hetgeen het geval zou kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berustte of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zou doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kon worden aanvaard (Hoge Raad 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, Ritzen/Hoekstra). Dat betekent dat er slechts grond voor schorsing bestond indien de executant misbruik van bevoegdheid maakte (art. 3:13 BW).
3.5.De Hoge Raad is in het arrest van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, De Zeester, teruggekomen van bovengenoemde toetsingsmaatstaf voor zover het gaat om een vordering in kort geding tot schorsing van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat. De Hoge Raad heeft voor die gevallen de volgende – aangepaste – toetsingsmaatstaf geformuleerd:
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a. genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.6.De voorzieningenrechter stelt vast dat de rechtbank Den Haag in het vonnis geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden en zal de voorzieningenrechter de vordering tot schorsing beoordelen aan de hand van de hiervoor in rechtsoverweging 3.5. onder a. en b. vermelde criteria.
3.7.Deze beoordeling houdt – kort gezegd – in dat er een gewone belangenafweging moet worden gemaakt in plaats van de striktere belangenafweging van art. 3:13 BW. De voorzieningenrechter kan de uitvoerbaarheid van het veroordelend vonnis schorsen, als het belang van de veroordeelde partij (eiseres) bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij (gedaagde).
De voorzieningenrechter gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank Den Haag. Als blijkt dat een beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan de voorzieningenrechter daaraan gevolgen verbinden voor de uitvoerbaarheid. De kans van slagen van het hoger beroep blijft echter buiten beschouwing.
3.8.Het voorgaande betekent dat het bezwaar van eiseres dat de rechtbank de (inhoud van) het e-mailbericht d.d. 27 juni 2018 niet heeft meegenomen in haar beoordeling, niet tot schorsing van de executie kan leiden. Dat hierdoor sprake zou zijn van een kennelijke misslag in het bestreden vonnis is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gesteld en overigens ook niet gebleken. Van een kennelijke juridische of feitelijke misslag is immers pas sprake wanneer het evident is dat het bestreden vonnis op een onjuistheid berust. Dit is niet reeds het geval wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. Voor een kennelijke misslag is een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten nodig, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. In deze zaak is hiervan geen sprake.
3.9.Evenmin kan worden geoordeeld dat het door eiseres gestelde restitutierisico zwaarder dient te wegen dan het belang van gedaagde bij het kunnen beschikken over functionele klimaatkamers. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het door eiseres geschetste restitutierisico inherent is aan nagenoeg iedere veroordeling die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en waartegen een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld. Gedaagde heeft sinds de installatie in februari 2019 geen gebruik kunnen maken van de klimmaatkamers. Het belang van gedaagde om nu te kunnen beschikken over functionele klimaatkamers, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder te wegen. Zeker omdat gedaagde heeft aangevoerd dat in dat geval gestart kan worden met de aardbeienteelt en er dus inkomsten gegenereerd kunnen worden.
3.10.Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd omtrent de feitelijke en technische haalbaarheid om binnen drie maanden te voldoen aan het vonnis niet tot toewijzing van de door eiseres ingestelde vordering kunnen leiden. Eiseres heeft schorsing dan wel een bankgarantie voor de duur van het hoger beroep gevorderd. Gesteld noch gebleken is dat tenuitvoerlegging van het vonnis in het geheel onmogelijk is. Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat de termijn van 3 maanden te kort zou zijn, heeft te gelden dat evenmin is gesteld of gebleken dat gedaagde de aan de veroordeling verbonden dwangsommen vanwege termijnoverschrijding reeds heeft geïnd. De vordering tot schorsing, alsmede de vordering tot zekerheidstelling zullen dan ook worden afgewezen.
Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat € 1.016,00
Totaal € 1.692,00
De voorzieningenrechter
4.1.wijst de vorderingen af,
4.2.veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op € 1.692,00,
4.3.verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Baggel en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022.n
type: EB coll:
