In het Besluit omgevingsrecht, bijlage I, onderdeel C, zijn de inrichtingen vermeld waarvoor burgemeester en wethouders bevoegd gezag zijn. Voor zowel inrichtingen die vallen onder het bevoegd gezag van Gedeputeerde Staten (paragraaf 8.5.3) als burgemeester en wethouders is dat moet worden uitgegaan van de maximaal mogelijke technische capaciteit.
Met “capaciteit” wordt volgens de nota van toelichting bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer (de voorganger van bijlage I van het Bor) gedoeld op de uit de vergunningaanvraag af te leiden maximaal realiseerbare werkzaamheid per aangegeven tijdseenheid. Ook voor vermogen is bepalend wat het maximaal gelijktijdig in te schakelen vermogen is. Soms wordt in de aanvraag de capaciteit bewust verlaagd om onder een bepaalde grens te blijven (bijvoorbeeld om onder de werkingssfeer van het Activiteitenbesluit te vallen). Niet wat in de aanvraag staat is leidend maar de technische ontwerpcapaciteit. Hierna volgen enkele voorbeelden die dat illustreren. Een deel van de jurisprudentie heeft betrekking op vervallen capaciteitsgrenzen, doch de problematiek is hetzelfde.
Mestvergisting – Rechtbank Oost-Brabant, 8 april 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1680.
De vergunning heeft betrekking op een mestvergistingsinstallatie en volgens eisers is dit aan te merken als een IPPC-installatie die is genoemd in de ten tijde van het bestreden besluit geldende categorie 6.5 van bijlage I van de Richtlijn 2008/1/EG (de IPPC-richtlijn). Het gaat hier om "installaties voor de destructie of verwerking van kadavers en dierlijk afval met een verwerkingscapaciteit van meer dan 10 ton per dag". De rechtbank stelt dat dierlijke mest niet onder de omschrijving van dierlijk afval valt en volgt hierbij een benadering waarbij andere categorieën uit de IPPC -richtlijn worden genoemd waar de activiteit wel onder valt. Op basis van de "afvalcategorie 5" is er sprake van een IPPC-inrichting, maar de juiste categorisering is van belang voor het te hanteren toetsingskader. Noch de IPPC-richtlijn noch de opvolger hiervan (de Richtlijn industriële emissies, RIE), bevatten een definitie van dierlijk afval. In sectorplan 65 van het Landelijk afvalbeheerplan (LAP) is dierlijk afval omschreven als afval dat valt onder de werkingssfeer van de Verordening (EG) nr. 1774/2002 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften inzake niet voor menselijke consumptie bestemde dierlijke bijproducten (Verordening dierlijke bijproducten). Deze verordening ziet vooral op de verwerking en het gebruik van dierlijke producten die vrijkomen bij de slacht van dieren (waaronder mest en de inhoud van het maag-darmkanaal).
Feitelijke omvang of capaciteit bepalend – ABRvS, 16 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS6234.
"Niet in geschil is dat appellante ten tijde van het nemen van het primaire besluit afvalstoffen op haar terrein opsloeg in containers. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat appellante voor haar bedrijfsvoering 40 afvalcontainers met een inhoud van 6 m3 elk en 20 afvalcontainers met een inhoud variërend van 8 tot 40 m3 per stuk in gebruik had. Gelet op dit aantal acht de Afdeling het aannemelijk dat de totale capaciteit van de containers op het terrein van de inrichting ten tijde van het nemen van het primaire besluit 50 m3 of meer bedroeg, ook al zouden sommige containers volgens appellante elders zijn gestald. Gezien het gestelde in overweging 2.2 en 2.3 was er een vergunning krachtens de Wet milieubeheer voor genoemde activiteit vereist en was verweerder wegens het ontbreken van deze vergunning bevoegd tot het opleggen van de onderhavige last onder dwangsom. Dat op het terrein van de inrichting ten tijde van het nemen van het primaire besluit minder dan 50 m3 afvalstoffen was opgeslagen, wat daar overigens ook van zij, doet hier niet aan af, nu gelet op categorie 28.4, aanhef en onder a, sub 6˚van het Besluit de opslagcapaciteit bepalend is voor de bevoegdheid en niet de feitelijke omvang van de opslag."
