Onlangs informeerde de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de Tweede Kamer over de voortgang in de ontwikkeling van het transportnet voor waterstof in Nederland[1]. De ontwikkeling van dat net is van groot belang voor de opschaling van het gebruik van waterstof in diverse sectoren. In de brief memoreert de staatssecretaris niet alleen de conclusies van het onderzoek HyWay27, maar stipt ook een aantal juridische knelpunten aan die binnen afzienbare termijn opgelost moeten worden, wil de ontwikkeling van dit netwerk goed van de grond kunnen komen. In dit artikel beschouw ik de genoemde juridische knelpunten in relatie tot de ontwikkelingen in wetgeving en beleid.
De hoofdconclusies van HyWay27 luiden dat een landelijk transportnet voor waterstof noodzakelijk is gelet op de verwachte omvang van de waterstofketens in Nederland en dat dit netwerk voor een groot deel kan bestaan uit bestaande aardgastransportleidingen, die beschikbaar komen door het versneld sluiten van het Groningerveld. Uit het onderzoek blijkt dat met enige technische aanpassingen, waterstof veilig door deze bestaande leidingen kan worden getransporteerd.
In de brief kondigt de staatssecretaris aan dat een nieuw kabinet met een uitrolplan moet gaan komen voor de realisatie van dat landelijke transportnet, waarin ook moet worden ingegaan op twee andere knelpunten die de ontwikkeling van een transportnet belemmeren. In de eerste plaats de onrendabele investeringskosten en ten tweede de onzekerheden in de vraagontwikkeling die doorwerken in het dimensioneringsvraagstuk. In dat uitrolplan moet het principebesluit van het huidige kabinet over de ontwikkeling van het waterstoftransportnet in drie sporen worden uitgewerkt: formuleer waar en wanneer het net uitgerold wordt (‘wat’), bepaal de gewenste marktordening (‘wie’) en stel een plan op aanjagen integrale keten (‘hoe en hoeveel’).
Voor de beleidsmatige invulling van het eerste aspect is het van groot belang dat de keuzes qua ligging van het net en de stapsgewijze realisatie daarvan aansluiten bij de voortgang van de energietransitie in Nederland en daarbuiten en dat de keuzes worden vastgelegd in het programma nationale energiehoofdstructuur. Voor de verdere instrumentatie en juridische doorwerking is ook de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 juli 2022 cruciaal. Duidelijkheid over het juridische speelveld is immers van groot belang voor de realisatie van een dergelijk grootschalig project. Ook al zal het in de praktijk vaak gaan om het vastleggen van bestaande tracés. Het feit dat door die leidingen niet langer aardgas, maar waterstof zal worden getransporteerd, vergt toch een hernieuwde afweging en besluitvorming.
Bij de bepaling van de gewenste marktordening spelen volgens de brief drie aspecten een grote rol, namelijk het risico op misbruik van (monopolistische) marktmacht, het vitale karakter van het waterstofnet en de wens om te kunnen sturen op ‘niet contracteerbare belangen’. Dit zijn bij uitstek aspecten die een politieke afweging vergen, maar om de uitkomst van dit debat te kunnen faciliteren moet waterstof een volwaardige plaats krijgen in de wetgeving, net zoals nu reeds het geval is voor elektriciteit en aardgas. De staatssecretaris erkent in de brief aan de Tweede Kamer[2] dat het van belang is om helderheid te verschaffen over de gewenste ordening voor onder meer het transport van waterstof, de onafhankelijkheid van het netbeheer en de toegangsvoorwaarden voor producenten en eindverbruikers op het net, maar het onderzoek naar deze marktordening loopt nog steeds. De lange doorlooptijd van dat onderzoek is op zijn minst teleurstellend, want dit onderwerp was in december 2020 ook al de grote afwezige in het concept van de nieuwe Energiewet dat toen ter consultatie werd gelegd. Voor het landelijke waterstoftransportnet is gelukkig nog enige voortgang te bespeuren, nu de staatssecretaris in de brief aankondigt dat zij voornemens is om Gasunie als staatsdeelneming te vragen om de ontwikkeling van het landelijke transportnet voor waterstof op zich te nemen. Gasunie kan dus starten met de voorbereiding, de precieze invulling van de rol van Gasunie, zal aldus de staatssecretaris, mede aan de hand van het uitrolplan, verder worden uitgewerkt in de marktordening. In dat verband wordt ook gekeken naar (of ‘gewacht op’?) de ontwikkeling van Europese regelgeving op het gebied van waterstof.
Het gebrek aan voortgang op dit dossier is een groot probleem, omdat de markt voor waterstof in Nederland thans niet gereguleerd is. Dat begint al bij de basis, namelijk de reikwijdte van de Gaswet. Want ondanks dat waterstof ontegenzeggelijk een gasvormige stof is, is het geen ‘gas’ als bedoeld in de Gaswet. Het is namelijk geen gas dat ‘in hoofdzaak bestaat uit methaan’ of ‘een andere stof die vanwege haar eigenschappen aan methaan gelijkwaardig is voor zover het mogelijk en veilig is deze stof overeenkomstig hoofdstuk 2 [van de Gaswet] te transporteren.’ Dat leidt ertoe dat netbeheerders en netwerkbedrijven zich maar in beperkte mate mogen bezighouden met activiteiten rond groene waterstof, zoals de productie en opslag van groene waterstof en het aanleggen en beheren van netwerken en leidingen. Dit belemmert dus in formele zin de rol van Gasunie bij de ontwikkeling van het landelijke waterstofnet en in zijn algemeenheid de gewenste opschaling van groene waterstof.
Tegelijkertijd biedt de Gaswet de minister wel enkele instrumenten om bepaalde activiteiten met betrekking tot groene waterstof eventueel tijdelijk toe te staan en onzekerheden op dit vlak bij netbeheerders en netwerkbedrijven weg te nemen. Zo voorziet artikel 1i van de Gaswet in de mogelijkheid om experimenten toe te staan waarmee wordt afgeweken van het bepaalde bij of krachtens de Gaswet en artikel 10b van de Gaswet in de mogelijkheid om onder voorwaarden bij algemene maatregel van bestuur tijdelijk andere taken toe te wijzen aan een netbeheerder. In de kamerbrief van 11 december 2020[3] heeft de minister echter aangegeven dat de laatste bepaling onvoldoende ruimte biedt voor de (tijdelijke) taken met betrekking tot waterstof die voor de netbeheerder nodig zijn. Daarvoor zou een wettelijke grondslag nodig zijn en de minister onderzocht de mogelijkheid om deze op te nemen in de nieuwe Energiewet. Het wordt uit de brief niet duidelijk welke juridische problemen de minister precies ziet opdoemen en ook niet hoe de contouren van de nieuwe grondslag eruit gaan zien, want de consultatieversie van de Energiewet voorzag er nog niet in. Hieruit spreekt een afwachtende houding, die steeds moeilijker te rijmen is met de uitdagende doelstellingen die Nederland en Europa in het kader van de energietransitie hebben geformuleerd. Hier lijkt mij een heroverweging omtrent de mogelijkheden van de Gaswet op zijn plaats.
Hopelijk wordt achter de schermen toch voortgang geboekt, want regulering is mijns inzien ook noodzakelijk om problemen met de Europese Unie voor te zijn. De Europese Gasrichtlijn[4] kent namelijk een ruime definitie van het begrip ‘gas’, waardoor de voorschriften uit deze richtlijn (en de implementatieverplichtingen) ook van toepassing zijn op andere typen gas dan aardgas, zoals bijvoorbeeld waterstof[5]. Deze definitie is ruimer dan die in onze Gaswet wordt gehanteerd en het is zeer aannemelijk dat onze huidige – engere – definitie in de Gaswet daar wel eens mee in strijd zou kunnen zijn.
Het voorgaande laat onverlet dat in het uitrolplan ook een link moet worden gelegd met de doorontwikkeling van het subsidiestelsel, zoals de SDE++ en andere mogelijkheden om risico’s af te dekken.
Er is dus op dit vlak nog een hoop werk aan de winkel. Alleen daarom al is het te hopen dat er binnen afzienbare termijn een nieuw kabinet kan worden gevormd en een nieuwe minister zijn of haar schouders onder dit traject gaat zetten.
Op dinsdag 28 september 2021 verzorgt Jeanine Zwalve samen met Simone van Dijk en Bastian Knoors de 1-daagse cursus Waterstof: van concept naar uitvoering. Meer informatie over de inhoud en aanmelding vindt u hier.
Kamerstukken II, 2020/21, 32813, nr. 756 brief regering: Ontwikkeling transportnet voor waterstof met als bijlage het onderzoek Hyway27 naar waterstoftransport via het bestaande gasnetwerk.
Zie blz. 9, tweede alinea.
Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG.
Artikel 1, lid 2 Gasrichtlijn: ‘De bij deze richtlijn vastgestelde voorschriften voor aardgas, waartoe ook LNG behoort, zijn tevens op niet-discriminerende wijze van toepassing op biogas en uit biomassa verkregen gas, voor zover het technisch mogelijk en veilig is dergelijke gassen te injecteren in en te transporteren via het aardgassysteem.’ Tot zover lijkt waterstof niet onder deze reikwijdte te vallen, maar uit andere taalversies van de richtlijn blijkt dat de Nederlandse vertaling van de Richtlijn incompleet is. In de Franse, Duitse en Engelse versie worden namelijk naast biogas en uit biomassa verkregen gas ook ‘d’autres types de gaz’, ‘anderen Gasarten’ en ‘other types of gas’ genoemd. Gelet op de resultaten van Hyway27 staat nu wel vast dat waterstof technisch veilig via het aardgassysteem kan worden vervoerd en daardoor als zodanig onder de reikwijdte van de Europese Richtlijn hoort te vallen. Zie in dit verband ook het uiterst lezenswaardige artikel van mr. B.J.M. van Oorschot en mr. V.V. Jacobs in het Nederlands Tijdschrift voor Energierecht, nr. 2 april 2021.
