Duurzaamheid neemt een steeds prominentere rol in bij aanbestedingen en is tegenwoordig een hot topic. Niet alleen wordt de regelgeving vanuit Europa steeds dwingender van aard, vanuit maatschappelijk oogpunt realiseren aanbestedende diensten zich steeds beter welke sleutelrol zij kunnen innemen in de duurzaamheidstransitie door middel van ‘groene’ inkoop. Maar hoe neem je als aanbestedende dienst duurzaamheid effectief mee in je aanbestedingsprocedure? En hoe zorg je er vervolgens voor dat de gestelde groene eisen ook daadwerkelijk worden nagekomen tijdens de uitvoering?
Dit artikel is het derde in een reeks over groen aanbesteden. In het eerste artikel is de achtergrond geschetst van de ontwikkelingen op het gebied van duurzaam (‘groen’) aanbesteden. In het tweede artikel is ingegaan op de randvoorwaarden en mogelijkheden bij groen aanbesteden. In dit artikel zal verder worden ingegaan op de wijze waarop aanbestedende diensten nakoming van de groene afspraken kunnen borgen ná de aanbestedingsfase in de uitvoeringsfase.
Een goed begin is het halve werk. In het vorige artikel zijn de verschillende instrumenten die aanbestedende diensten in hun spreekwoordelijke gereedschapskist hebben om ‘groen’ mee te nemen in aanbestedingsprocedures beschreven. Vervolgens is het de vraag hoe geborgd kan worden dat deze tijdens de aanbesteding gemaakte groene beloftes ook daadwerkelijk worden waargemaakt tijdens de uitvoeringsfase. Aan een groene papieren tijger heeft de aanbestedende dienst (en de planeet) natuurlijk niets.
Ter achtergrond is het belangrijk om te realiseren dat lang niet alle gemaakte groene afspraken worden nagekomen gedurende de uitvoering. Andere zaken, zoals het beperken van kosten en het project zo veel mogelijk binnen de planning uitvoeren, schreeuwen dikwijls om voorrang. Alle groene ambities ten spijt: de algehele tendens die men ziet in de markt is dat als puntje bij paaltje komt de (groene) teugels sneller worden gevierd. Exacte cijfers over hoeveel van de groene gemaakte beloftes in de praktijk worden waargemaakt zijn overigens niet bekend. Dit komt deels omdat de aanbiedingen van inschrijvers en de daarin gemaakte beloftes niet openbaar gemaakt worden. Dit is – mede om (bedrijfs)vertrouwelijke redenen – ook niet zo gek. Vervolgens is ook niet transparant welke onderdelen van de aanbieding tijdens de uitvoeringsfase daadwerkelijk ten uitvoer worden gebracht. De aanbestedingsstukken en de aanbieding van de winnende inschrijver vertalen zich uiteindelijk in de contractstukken. In beginsel is de uitvoerende partij verplicht om alle contractuele verplichtingen na te komen.
Binnen bepaalde kaders en bandbreedtes is het mogelijk wijzigingen aan te brengen in de overeenkomst. De meest in het oog springende begrenzing van het aanbrengen van wijzigingen gedurende de uitvoeringsfase is het leerstuk van de wezenlijke wijziging (hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012). Niet-naleving van (groene) afspraken kan onder omstandigheden een wezenlijke wijziging met zich meebrengen.[1] Dit leerstuk brengt niet alleen een begrenzing met zich mee, maar biedt juist ook ruimte om onder bepaalde omstandigheden wijzigingen aan te brengen tijdens de uitvoering van een overeenkomst. Eén van de voorbeelden die genoemd kan worden is de de-minimusregeling, die er kort gezegd op neerkomt dat de overheidsopdrachtgever wijzigingen kan doorvoeren op het moment dat het bedrag dat met de wijziging gepaard gaat niet meer dan 10 of 15% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht inhoudt en zo lang de wijziging de algemene aard van de opdracht niet wijzigt.[2] In dit principe alleen al ligt besloten dat partijen enige ruimte hebben om af te wijken van eerder gemaakte (groene) afspraken. Deze ruimte zou in theorie dus gebruikt kunnen worden om van eerder gemaakte groene afspraken af te wijken (zolang de algemene aard van de opdracht niet wijzigt). In dat kader is ook de recente uitspraak van het Hof van Justitie (EU) interessant, waaruit volgt dat een aanbestedende dienst op verzoek moet motiveren waarom er geen sprake is van een wezenlijke wijziging.[3] Dat kan ook gelden in het geval van niet-nakoming of wijziging van groene afspraken. Hoe ver deze zogenoemde ‘passieve motiveringsplicht’ gaat, zal de praktijk moeten uitwijzen.
Het is echter maar zeer de vraag of het niet ten uitvoer brengen van gemaakte groene afspraken in het gros van de gevallen is gelegen in een bewuste afwijking van de afspraken. Vermoedelijk zal een gedeelte van de niet-nakoming gelegen zijn in contractmanagement. Dit probleem is deels te ondervangen door tijdens de uitvoering de gehele projectorganisatie aan zowel opdrachtgevers- als opdrachtnemerszijde ervan te doen doordringen hoe belangrijk ‘groen’ is tijdens de uitvoering. De effectuering van dit belang kan al worden geborgd tijdens de aanbestedingsprocedure, door processen en organisatorische procedures al zo veel mogelijk in te richten, om zodoende op het borgen van bepaalde (groene) afspraken te anticiperen.
Het is cruciaal om naast het maken van de inhoudelijke groene afspraken, ook goed na te denken over de procedurele waarborging van deze groene afspraken. Daarvoor is het allereerst van belang om voldoende monitoring in te bedden gedurende de uitvoering. Deze monitoring maakt het immers mogelijk om tussentijds bij te sturen indien de gemaakte groene afspraken niet worden nagekomen. Daarnaast maakt goede monitoring het mogelijk om de groene afspraken daadwerkelijk te handhaven. Monitoring houdt namelijk ook meteen dossieropbouw in.
De inrichting van deze monitorings- en handhavingsmechanismen is in ieder project maatwerk. Indien het gaat om een levering waarin de producten in recyclebaar verpakkingsmateriaal dienen te worden geleverd, kan de controle hierop relatief makkelijk op poten gezet worden. Als het gaat om grote complexe bouwprojecten, kan het zelfs nuttig en noodzakelijk zijn om de controle op bijvoorbeeld een emissievrije bouwplaats of het realiseren van een lage MKI-waarde op gedeeltes van het werk een belangrijkere plek te geven in het contractmanagement. Gedacht kan worden aan het aanstellen van een ‘green officer’ in het projectteam. Daarbij kan ook al tijdens de aanbestedingsprocedure aandacht zijn voor monitoring en handhaving van het bewerkstelligen van de groene afspraken, door naast de reguliere bouwbesprekingen ook (bijvoorbeeld maandelijkse) besprekingen in te richten waarin de voortgang wordt besproken van de groene afspraken. Hierbij kan ook inspiratie worden geput uit bijvoorbeeld het internationale bouwcontractmodel NEC4, dat een optionele clausule met betrekking tot ‘Climate Change’ introduceert. Onderdeel van deze systematiek is het introduceren van een verplicht door opdrachtnemer op te stellen klimaatveranderingsplan dat gedurende de uitvoering op gezette momenten steeds door opdrachtnemer herzien dient te worden, dan wel op verzoek van de projectmanager.
Daarbij kan tijdens de aanbestedingsprocedure ook al worden voorzien in een systematiek waarbij het al dan niet waarmaken van de groene beloftes gekoppeld is aan een bonus/malus. In de praktijk worden in bouwprojecten van de grotere opdrachtgevers in Nederland het al dan niet realiseren van een lage MKI-score op (gedeeltes van) het werk gekoppeld aan een EMVI-boete, waardoor opdrachtnemers ook een financiële prikkel hebben om de groene beloftes na te komen. Daarvoor is uiteraard wel noodzakelijk dat deze boete al in de aanbestedingsprocedure is geïntroduceerd. Mocht tijdens de aanbestedingsprocedure niet voorzien zijn in een dergelijke malusprikkel, of indien er helemaal onvoldoende rekening is gehouden met ‘groen’, dan kan alsnog in de uitvoeringsfase een bonusprikkel geïntroduceerd worden op het realiseren van groene doelstellingen, of er kan zelfs een wijziging worden doorgevoerd waarmee er een groen surplus wordt gerealiseerd. Zolang dit alles binnen de kaders van het leerstuk van de wezenlijke wijziging plaatsvindt, zijn opdrachtgevers niet gehinderd zaken op deze wijze te introduceren.
Regeren is vooruitzien: inbedding van groene principes en handhavingsmechanismes in de aanbestedingsfase is cruciaal om ook in de uitvoeringsfase van een project de groene ambities van de grond te krijgen. Hoe groot de rol is die voor ‘groen’ is weggelegd, is uiteraard afhankelijk van de omvang van het project en de waarde die de betreffende aanbestedende dienst hecht aan daadwerkelijk verwezenlijken van groene ambities. Het realiseren van groene zaken heeft natuurlijk zijn prijs. Daarbij is wel duidelijk dat het waarmaken van groene doelstellingen (onder andere het daadwerkelijke realiseren van een aanzienlijke CO2-reductie) een steeds dwingender karakter krijgt vanuit onder andere Europese regelgeving.[4] Daarmee lijken overheidsopdrachten, gezien de omvang en het bedrag dat er jaarlijks mee gemoeid is, bij uitstek geschikt om groene ambities daadwerkelijk te verwezenlijken. De prijs zal hoe dan ook betaald moeten worden, of het nu via de aanbesteding en uitvoering van een overheidsopdracht zal plaatsvinden, of in de vorm van het opruimen van de vervuiling achteraf. Het eerste heeft de voorkeur, want vooraf voorkomen is beter (en goedkoper![5]) dan achteraf genezen.
[1] Zie in dat verband ook HvJEU 7 december 2023 (C-441/22 en C-443/22 Obshtina Razgrad) en de strooizoutzaken (Rb. Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15465, Rb. Den Haag 25 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4940 en Rb. Den Haag 12 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10933).
[2] 10% in geval van leveringen en diensten en 15% in geval van werken.
[3] HvJ EU 7 november 2024, ECLI:EU:C:2024:936 « JAAN » 2025/1, m.nt. G.E. van den Beuken & E.L.H. Snijders – van Erp.
[4] Denk bijvoorbeeld aan diverse Europese Verordeningen zoals de Net Zero Industrial Act of de Battery Regulation.
[5] Volgens de Europese Commissie betaalt elke geïnvesteerde euro in natuur zich naar schatting 8 tot 38 keer uit, zie in dat verband ‘Questions and Answers on Nature Restoration Law: restoring ecosystems for people, climate and planet’, 22 juni 2022.
