Stikstofrechten. Iedereen lijkt ze nodig te hebben, maar niemand lijkt te weten wat het zijn. Wat we wel zeker weten, is dat een overschot aan stikstof in Nederland zorgt voor enorme problemen. Die problemen worden veroorzaakt door een te hoge uitstoot van stikstof, met negatieve gevolgen voor gevoelige natuurgebieden.
De stikstofcrisis zorgt ervoor dat projecten die stikstof uitstoten (zoals de bouw van een woonwijk) vrijwel uitsluitend mogelijk zijn als ergens anders wordt gestopt met de uitstoot van stikstof. Dit principe heeft geleid tot een levendige handel in wat in de volksmond ‘stikstofrechten’ worden genoemd. Stikstofrechten worden bijvoorbeeld ge- en verkocht en ge- en verleased. Opvallend genoeg is het begrip echter nergens in de wet te vinden. Dat roept de vraag op wat je nu eigenlijk (ver)koopt of (ver)least. Die onduidelijkheid brengt juridische risico’s met zich mee. Wees dus alert voordat je dergelijke overeenkomsten sluit.
De praktijk gaat ervan uit dat een natuurvergunning of andere relevante toestemming het recht verleent om stikstof uit te stoten. Maar is dat wel zo? Het volgt in ieder geval niet uit de wet. De wet roept alleen een vergunningplicht in het leven voor plannen en projecten die negatieve gevolgen kunnen hebben voor kwetsbare natuurgebieden (Natura 2000-gebieden). Een wettelijke definitie van stikstofrechten ontbreekt. Uit de wet volgt niet dat vergunningen stikstofrechten toekennen die kunnen worden verhandeld.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) denkt er hetzelfde over en oordeelt dat een natuurvergunning geen stikstofrechten verleent aan een persoon. Daarmee zegt de Afdeling in feite dat stikstofrechten niet bestaan. Verder is er volgens de Afdeling een verschil tussen fosfaatrechten en stikstofrechten, omdat fosfaatrechten op grond van de Meststoffenwet verhandelbaar zijn. Dat impliceert dat stikstofrechten dat niet zijn, waardoor de mogelijkheid om stikstofrechten te verhandelen op losse schroeven komt te staan.
Het verhandelen van stikstofrechten impliceert een overdracht van rechten van de ene naar de andere partij. Daarvoor moet een overeenkomst worden gesloten, waarin de overdracht wordt vastgelegd. De wet bepaalt dat je goederen kunt verkrijgen door overdracht. De wet kwalificeert vermogensrechten als een goed. De vraag is dus of stikstofrechten een vermogensrecht zijn. Daarvoor moeten stikstofrechten:
overdraagbaar zijn, of;
ertoe strekken stoffelijk voordeel te verschaffen, of;
verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.
De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of stikstofrechten overdraagbaar zijn. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat vergunningen een overdraagbaar (vermogens)recht zijn. Maar geldt dat ook voor rechten die uit de vergunning voortvloeien? Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat varkensrechten overdraagbare vermogensrechten zijn. Het hof komt tot dat oordeel omdat de wet de overdracht van varkensrechten expliciet toestaat. Een wettelijke grondslag voor de overdracht van stikstofrechten ontbreekt echter. Dat suggereert dat stikstofrechten niet overdraagbaar zijn.
Vooralsnog heeft alleen de Rechtbank Gelderland zich voorzichtig uitgelaten over de vraag of een natuurvergunning een vermogensrecht is. De rechtbank oordeelt dat een natuurvergunning waarschijnlijk een vermogensrecht is. De rechtbank zegt echter niets over daaruit voortvloeiende (stikstof)rechten.
Een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland lijkt de mogelijkheid van overdracht van stikstofrechten tegen te spreken. Die rechtbank oordeelt namelijk dat stikstofrechten niet kunnen worden vergeleken met het melkquotum en fosfaatrechten. Deze rechten waren/zijn wel overdraagbaar. De rechtbank oordeelt ook dat afsplitsing van rechten die voortvloeien uit de natuurvergunning haaks staat op het systeem van de Wet natuurbescherming. Ook dit oordeel lijkt de overdraagbaarheid van stikstofrechten tegen te spreken.
De wet bepaalt dat eigendom in de meeste gevallen overdraagbaar is. Dat roept de vraag op of je eigenaar kunt zijn van stikstofrechten. De Rechtbank Den Haag beantwoordde deze vraag ontkennend. De rechtbank oordeelt dat vergunde emissierechten (zoals stikstofrechten) geen eigendom zijn. Dat is in lijn met rechtspraak van onder meer de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Je kunt dus waarschijnlijk geen eigenaar zijn van stikstofrechten.
Uit de rechtspraak leid ik af dat natuurvergunningen en andere relevante toestemmingen geen recht op stikstofemissie of –depositie vergunnen, maar bepaalde activiteiten. Gelet daarop bestaan stikstofrechten niet. Als een vergunning al een recht geeft op een bepaalde stikstofuitstoot, dan kun je waarschijnlijk geen eigenaar zijn van dat recht. Ten slotte is onduidelijk of het recht om stikstof uit te mogen stoten een overdraagbaar vermogensrecht is. Er zijn inmiddels stevige aanwijzingen dat dat niet zo is.
De rechtspraak oordeelde verschillende keren dat stikstofrechten niet te vergelijken zijn met andere rechten, zoals fosfaatrechten. Dat roept de vraag op waarmee stikstofrechten dan wel kunnen worden vergeleken.
Het ligt het meest voor de hand om stikstofrechten te vergelijken met ammoniakrechten. Handel in die rechten ontstond in de jaren ’90 van de vorige eeuw. Toen werd duidelijk dat de uitstoot van ammoniak schade veroorzaakte aan het milieu en de natuur. Om dat te voorkomen, werd een vergunningplicht in het leven geroepen. Zo’n vergunning gaf het recht om een bepaalde hoeveelheid ammoniak uit te stoten. Er ontstond destijds handel in het recht om ammoniak te mogen uitstoten. Uiteindelijk zette de Raad van State een streep door de handel in ammoniakrechten, omdat een wettelijke basis ontbrak. Dat gaf de wetgever aanleiding om de wet te wijzigen en om de mogelijkheid van salderen van ammoniakrechten expliciet in de wet op te nemen. De gelijkenissen zijn evident.
Er zijn echter twee belangrijke verschillen. Een natuurvergunning kent immers niet het recht toe om stikstof uit te stoten. Bovendien ontbreekt een wettelijke basis voor de overdracht van stikstofrechten. Een vergelijking met ammoniakrechten leidt dus eveneens tot de conclusie dat stikstofrechten geen overdraagbaar vermogensrecht zijn. Dat roept de vraag op of de geschiedenis zich zal herhalen voor stikstofrechten. De rechtspraak zal dat moeten uitwijzen.
Als stikstofrechten niet bestaan, is de vraag wat men koopt of least als men een bepaald aantal stikstofrechten of een aantal kilogram NH3 (ammoniak) koopt. Dat kan leiden tot vervelende juridische discussies en lastige (uitleg)vragen. Mijn inschatting is dat men niet zozeer een bepaald recht koopt of least, maar een vergoeding betaalt voor de belofte van een stoppend bedrijf (de saldogever) om gedurende bepaalde of onbepaalde tijd geen gebruik te maken van (een deel van) de toestemming om een bepaald plan of project uit te voeren. Die belofte kan vervolgens door de ontwikkelaar (de saldo-ontvanger) worden aangewend voor een nieuwe ontwikkeling. Ook een dergelijke bepaling biedt echter geen garantie op succes. Vanwege de razendsnelle ontwikkelingen op dit gebied, kan er nog steeds veel mis gaan.
Als stikstofrechten niet bestaan, roept het de vraag op wat je (ver)koopt of (ver)least als je handelt in stikstof. Dat levert juridische risico’s op. Een recht dat niet bestaat, kun je immers niet overdragen. Over de vraag of je überhaupt wel iets overdraagt, en zo ja wat dan, kan een stevige juridische discussie ontstaan. Wees daarom voorzichtig met overeenkomsten waarin de overdracht van stikstofrechten wordt vastgelegd. Mijn visie is dat er geen recht wordt overgedragen om een bepaalde hoeveelheid stikstof uit te stoten. Je doet feitelijk de toezegging om een plan of project gedurende bepaalde of onbepaalde tijd niet of maar gedeeltelijk wordt uit te voeren, tegen betaling van een vergoeding. Daardoor ontstaat stikstofruimte. Die ‘ruimte’ kan door een ander worden gebruikt voor een plan of project dat stikstof genereert. Dat is iets anders dan de overdracht van een stikstofrecht. Zet de afspraken dus goed op papier.
