In de Kaderrichtlijn afvalstoffen 2008/98 is jurisprudentie van het Europese Hof gecodificeerd in de artikelen 5 en 6.

Als een materiaal bewust in een productieproces is geproduceerd met als oogmerk het op de markt te brengen, dan is het doorgaans te kwalificeren als een product waaraan niet de status van afvalstof is verbonden. Dan spreken we van een beoogd product. Over het algemeen zijn er bij een productieproces één of meerdere “primaire” producten aan te wijzen als doelbewust geproduceerd resultaat van het proces op grond van technische keuzes in dat proces. Een voorbeeld hiervan zijn de cokes die werden gemaakt in het productieproces van de raffinaderij Saetti en Frediani (zie paragraaf 11.3.5). Er is dan dus sprake van een beoogd product en geen afvalstof. Belangrijk hierbij is dat het beoogde product wel moet voldoen aan de wettelijke vereisten.

Beoogd product moet wel voldoen aan de wettelijke vereisten in het land waarin zij is geproduceerd – ABRvS, 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4474.

Appellante produceert in haar inrichting in Middelburg in hoofdzaak harsen uit aardoliedestillaten. Bij die productie komen fracties met brandbare stoffen vrij die worden aangeduid als Solvenol. In dit geval gaat het om een stof met een gehalte aan organische halogeenverbindingen van meer dan 50 mg/kg die technisch gezien als brandstof kan worden gebruikt. Op grond van het Besluit organisch halogeengehalte brandstoffen (Bohb) mag deze stof niet in Nederland worden gebruikt als brandstof. Echter, in het buitenland gelden andere (minder strenge) eisen met betrekking tot het halogeengehalte. Appellante verhandelt het product naar een bedrijf in het Verenigd Koninklijk. De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft een last onder dwangsom opgelegd, omdat het naar zijn oordeel in strijd met artikel 2, lid 4, van het Bohb wordt bewaard, voorhanden wordt gehouden, ten verkoop in voorraad wordt gehouden en verkocht wordt ten behoeve van de vervaardiging van brandstoffen. Omdat appellante het als product en niet als afvalstof grensoverschrijdend heeft overgebracht, is de in artikel 3, lid 2, aanhef en onder c, van het Bohb vermelde uitzondering op het verbod van artikel 2, lid 4, van het Bohb volgens de staatssecretaris niet van toepassing. De stof is volgens de staatssecretaris een afvalstof, omdat de stof niet voldoet aan de producteisen van het Bohb en er geen kennisgeving is gedaan en dus geen toestemming is verkregen om de stof over te brengen. De Afdeling overweegt dat niet in geschil is dat het uitsluitend als brandstof of voor de vervaardiging van brandstof kan worden ingezet. Nu dit gebruik en de verkoop ten behoeve van dit gebruik ingevolge artikel 2, lid 4, van het Bohb verboden is, omdat het niet voldoet aan de productnormen van het Bohb, moet, gelet op de beschikking van het Hof van Justitie van 15 januari 2004 (Saetti en Frediani), worden geoordeeld dat appellante zich van deze stof ontdoet dan wel verplicht is zich ervan te ontdoen. De staatssecretaris heeft de stof derhalve terecht als afvalstof aangemerkt. Op grond van de EVOA is er terecht een last onder dwangsom opgelegd.

Belangrijk is om te realiseren dat een beoogd product iets anders is dan een bijproduct. Een bijproduct ontstaat zonder dat er een bewuste technische keuze is gemaakt.

Op het moment dat het productieproces niet in de eerste plaats is bedoeld voor de productie van dat materiaal, stelt de Kaderrichtlijn afvalstoffen voorwaarden waaronder dat materiaal als “bijproduct” is aan te merken (art. 5 van de Kaderrichtlijn):

Een stof die of een voorwerp dat het resultaat is van een productieproces dat niet in de eerste plaats bedoeld is voor de productie van die stof of dat voorwerp, kan alleen als een bijproduct en niet als een afvalstof in de zin van artikel 3, punt 1), worden aangemerkt, indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

a)

het is zeker dat de stof of het voorwerp zal worden gebruikt;

b)

de stof of het voorwerp kan onmiddellijk worden gebruikt zonder verdere andere behandeling dan die welke bij de normale productie gangbaar is;

c)

de stof of het voorwerp wordt geproduceerd als een integraal onderdeel van een productieproces; en

d)

verder gebruik is rechtmatig, m.a.w. de stof of het voorwerp voldoet aan alle voorschriften inzake producten, milieu en gezondheidsbescherming voor het specifieke gebruik en zal niet leiden tot over het geheel genomen ongunstige effecten op het milieu of de menselijke gezondheid.

In lid 4 van artikel 1.1 van de Wet milieubeheer is dit artikel geimplementeerd. artikel 5 verwezen

Wordt niet aan een of meerdere voorwaarden voldaan, dan is geen sprake van een bijproduct maar van een afvalstof. Het is mogelijk om op Europees of nationaal niveau criteria vast te stellen.

Met name de voorwaarden a en d van “zeker” en “rechtmatig gebruik” zijn in de praktijk van belang. Voorwaarde b (“onmiddellijk gebruik”) maakt duidelijk dat de enkele omstandigheid dat het materiaal nog moet worden bewerkt niet noodzakelijkerwijs betekent dat sprake is van een afvalstof. Het gaat er blijkens deze voorwaarde immers om of het materiaal direct kan worden gebruikt zonder verdere bewerking anders dan die welke bij “normale productiepraktijken gangbaar is”. Anders gezegd als een vergelijkbare stof die zonder meer als grondstof wordt gezien ook een bewerking nodig heeft (“normale productiepraktijken”) dan wordt voldaan aan het criterium.

Voorwaarde c (“integraal onderdeel van een productieproces”) komt in de praktijk weinig voor maar sluit uit dat stoffen uit een afvalverwerkingsproces (bijv. een rookgasreiniging) of stoffen die incidenteel bij onderhoudsprocessen vrijkomen, niet kunnen worden aangemerkt als een bijproduct. Anders gezegd: het residu is onlosmakelijk gekoppeld aan het productieproces waarbij het ontstaat, dat wil zeggen het ontstaat bij de gangbare, normaal beheerste uitvoering van het proces.

Op grond van artikel 1.1, lid 5 van de Wet milieubeheer kan de Minister bij ministeriele regeling bepalen dat een specifieke soort stoffen, mengsels of voorwerpen niet als afvalstoffen maar als bijproducten worden beschouwd indien voldaan wordt aan de criteria voor bijproducten. Dit is tot nu toe uitsluitend gedaan voor glycerine. In de toelichting op de Regeling criteria bijproducten kaderrichtlijn afvalstoffen (Stcrt. 2015, 7458) is aangegeven op welke wijze de criteria b en c uit de Kaderrichtlijn zijn geduid. Hierbij is gebruik gemaakt van de inzichten uit de Europese Guidance on the interpretation of key provisions of Directive 2008/98/EC. Deze uitleg is ook behulpzaam bij andere stoffen waarvoor geen ministeriële regeling bestaat. In de toelichting op de ministeriele regeling staat onder meer:

“[..] Het gaat dus niet om de ‘normale’ (conventionele) productiepraktijk, maar om de stand der techniek. Deze kan zijn beschreven in patenten dan wel technisch-wetenschappelijke literatuur. Processen die hierin niet zijn terug te vinden, staan wellicht wel beschreven in de vergunning voor de betreffende activiteit. Als duidelijk is dat het productieresidu wordt toegepast in een bewezen functioneel en beheersbaar proces, dat wil zeggen een proces dat een specifiek beoogd product (stof, materiaal, voorwerp, artikel) oplevert, of een specifiek beoogde kwaliteit (energie, bodemverbetering, ophoging, afdekking, enz.), kan dat proces worden aangemerkt als ‘normale productiepraktijk’ en kunnen alle behandelingen die in het kader van dat proces plaatsvinden worden aangemerkt als ‘gangbaar’ bij deze normale productiepraktijk. Dit is een ruime uitleg van voorwaarde b, met als rechtvaardiging het belang om de kwalificatie van productieresiduen als bijproduct niet te laten struikelen over enkel (onduidelijkheid over de uitleg van) voorwaarde b zonder dat er sprake is van typisch afval-gerelateerde risico’s die vragen om beheersing met behulp van afvalwetgeving.”

“ […] Zo’n focus wordt wel verkregen als ‘geproduceerd als integraal onderdeel van een productieproces’ uitgelegd wordt als: het residu is onlosmakelijk gekoppeld aan het productieproces waarbij het ontstaat, dat wil zeggen het ontstaat bij de gangbare, normaal beheerste uitvoering van het proces. Dit betekent dat niet wordt voldaan aan voorwaarde c als het residu ontstaan is door een niet-beheerste afwijking van het normale verloop van een productieproces. Zo’n incidenteel ontstaan productieresidu zal veelal niet goed bekende eigenschappen hebben en daarmee ongeschikt of althans minder aantrekkelijk zijn voor verder gebruik. Juist dit brengt afval-gerelateerde risico’s met zich mee. Om die reden moet zo’n residu onder het regime van de afvalwetgeving vallen en moet het dus niet als ‘bijproduct’ aangemerkt worden.”

Een uitspraak waarin diverse aspecten van de beoordeling afvalstof of bijproduct aan de orde komen is de uitspraak in hoger beroep over glycerinewater bij een biodieselfabriek (ABRvS, 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3219). Het gaat hier dus niet om een stof waarbij de ministeriele regeling kan worden gebruikt maar om een stof waarbij aan de hand van de criteria een beoordeling moet worden uitgevoerd. Het bedrijf ziet glycerinewater als bijproduct maar de provincie noemt het een afvalstof. Omdat de Afdeling alle criteria heeft getoetst en goed illustreert wat bij de toetsing van belang is, wordt de uitspraak integraal weergegeven:

"Hierna beoordeelt de Afdeling of aan die vier criteria wordt voldaan.

Zeker dat de stof zal worden gebruikt

7. Volgens Sunoil is zeker dat het glycerinewater zal worden gebruikt: de vergisters kopen het immers omdat zij het gebruiken bij de productie van biogas.

Het college brengt hier tegenin dat het glycerinewater niet rechtstreeks aan de vergisters wordt verkocht, maar via een tussenhandelaar. Los daarvan moet volgens het college van het bestaan van contracten worden geabstraheerd. Het college wijst er ook op dat volgens de guidance het feit dat de stof dezelfde specificaties heeft als andere producten op de markt, een indicatie is dat het gebruik zeker is. Daaruit zou volgen dat er productregelgeving van toepassing zou moeten zijn, hetgeen bij glycerinewater niet het geval is. Dit volgt volgens het college ook uit een uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5995. Verder is volgens het college van belang dat de prijs waarvoor Sunoil het glycerinewater aan de tussenhandelaar verkoopt lager is dan de kosten die zouden moeten worden gemaakt om het als afval te verwerken. Volgens de guidance zou dit een indicatie zijn dat het gebruik niet zeker is.

7.1. In dit geval is er geen reden eraan te twijfelen dat het glycerinewater zal worden gebruikt. Het wordt immers al lange tijd daadwerkelijk gebruikt door vergisters die ervoor betalen omdat zij de in het glycerinewater opgenomen stoffen (methanol en glycerine) omzetten in biogas.

Dat het glycerinewater via een tussenhandelaar wordt verhandeld, wat overigens ook niet ongebruikelijk is, verandert niets aan het feit dat het zal worden gebruikt.

Dat er, zoals het college aanvoert, geen specifieke productregelgeving is opgesteld voor glycerinewater verandert ook niets aan het feit dat het glycerinewater zal worden gebruikt. In de door het college aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2012 is ook niet geoordeeld dat het bestaan van specifieke productregelgeving noodzakelijk is. In die uitspraak is alleen geconstateerd dat de daar aan de orde zijnde stof (gezeefd en gemengd vliegas) geschikt is als grondstof voor betonmortel. Overigens had die zaak betrekking op de vraag of sprake was van het einde van de afvalfase als geregeld in artikel 6 van de Kaderrichtlijn afvalstoffen, terwijl de huidige zaak daarover niet gaat. De huidige zaak gaat over de vraag of sprake is van een bijproduct als geregeld in artikel 5 van de Kaderrichtlijn afvalstoffen.

7.2. Wat betreft de door het college genoemde omstandigheid dat het als afvalstof verwerken van het glycerinewater meer kost dan de verkoopprijs die Sunoil ontvangt, overweegt de Afdeling als volgt.

De door het college in dit verband aangehaalde passage op blz. 17 van de guidance luidt als volgt: "On the other hand, the following are examples of indications that future use is uncertain: The financial gain for the waste holder is nominal compared to the cost of waste treatment."

Met deze passage wordt naar moet worden aangenomen gedoeld op het in de jurisprudentie van het Hof van Justitie over het afvalstoffenbegrip genoemde risico dat, wanneer een stof voor de houder ervan geen nut heeft, hij zich op een voor het milieu nadelige manier ontdoet van die stof, bijvoorbeeld door de stof onbeheerd achter te laten of ongecontroleerd te lozen of te verwijderen (zie bijvoorbeeld het arrest van 12 december 2013, C-241/12 en C-242/12, Shell Nederland, ECLI:EU:C:2013:821, punt 42). Wanneer verkoop van de stof voor gebruik maar een gering financieel voordeel zal opleveren, zou dit risico groter kunnen worden.

Een dergelijk risico is in deze zaak in feite niet aanwezig. Daargelaten of de verkoopprijs van het glycerinewater gering is, valt niet in te zien waarom Sunoil er de voorkeur aan zou geven om het glycerinewater illegaal te lozen of te dumpen in plaats van het, onder ontvangst van een vergoeding, dagelijks te laten afvoeren.

7.3. De conclusie is dat het onder deze omstandigheden zeker is dat het glycerinewater zal worden gebruikt. In dit opzicht is er geen reden om het glycerinewater niet als bijproduct aan te merken.

Onmiddellijk gebruik van de stof zonder enige verwerking anders dan die welke bij normale productiepraktijken gangbaar is

8. Sunoil betoogt – en dit is ook niet in geschil – dat het glycerinewater direct, zonder enige verwerking, bij de vergisters wordt gebruikt.

Het college vindt dat desondanks geen onmiddellijk gebruik van het glycerinewater plaatsvindt, omdat vergisting niet een normaal productieproces is, maar een bewerking die meestal wordt beschouwd als een handeling van nuttige toepassing. Uit de guidance volgt volgens het college dat het glycerinewater hierom niet onmiddellijk wordt gebruikt in de zin van artikel 5 van de Kaderrichtlijn afvalstoffen.

8.1. De door het college aangehaalde passage uit de guidance heeft betrekking op de eis dat de stof "zonder enige verwerking anders dan die welke bij normale productiepraktijken gangbaar is" moet worden gebruikt.

Op blz. 17 en 18 van de guidance wordt uiteengezet dat het feit dat een stof moet worden behandeld voordat hij kan worden gebruikt een indicatie kan zijn dat een behandeling van afval plaatsvindt. Aan de andere kant moet volgens de guidance ook rekening worden gehouden met het feit dat ook gewone grondstoffen enige behandeling moeten ondergaan voordat ze kunnen worden gebruikt. In dit verband wordt in de guidance opgemerkt dat een behandeling van stoffen die meestal wordt beschouwd als een handeling van nuttige toepassing in principe niet als een normale productiepraktijk kan worden beschouwd.

Deze passage zou van belang kunnen zijn indien het glycerinewater, voordat het bij de vergisters wordt ingezet, eerst een behandeling zou moeten ondergaan. Wanneer die behandeling zou lijken op een typische handeling van nuttige toepassing, zou dit een indicatie kunnen zijn dat het glycerinewater niet, zoals artikel 5 van de Kaderrichtlijn afvalstoffen voor een bijproduct eist, wordt gebruikt zonder enige verwerking anders dan die welke bij normale productiepraktijken gangbaar is. Echter, het glycerinewater wordt in het geheel niet behandeld voordat het bij de vergisters wordt ingezet. Daarmee staat vast dat aan de desbetreffende eis uit artikel 5 van de Kaderrichtlijn afvalstoffen wordt voldaan.

De stof wordt geproduceerd als een integraal onderdeel van het productieproces

9. Sunoil wijst erop dat het vrijkomen van het glycerinewater een onlosmakelijk onderdeel is van de productie van biodiesel bij Sunoil.

Het college betoogt dat dit niet voldoende is: volgens het college moet, ook volgens de guidance, enige mate van sturing bij het productieproces plaatsvinden om van een bijproduct te kunnen spreken.

9.1. De Afdeling merkt op dat de vraag of er sturing optreedt bij de productie van een stof in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en ook in de guidance (paragraaf 1.2.2) vooral van belang is bij de vraag of er sprake is van hetzij een product, hetzij een productieresidu. Als het ontstaan van de stof het resultaat van een technische keuze is, kan die stof geen productieresidu zijn en moet daarom worden aangemerkt als een product, aldus de guidance.

In deze zaak gaat het echter niet over deze discussie. Niet in geschil is dat het glycerinewater geen product is, maar een residu van de productie van biodiesel. Zo’n residu is een afvalstof, tenzij het residu kan worden aangemerkt als een bijproduct. Een van de voorwaarden om een productieresidu als bijproduct aan te merken is dat de stof wordt geproduceerd als een integraal onderdeel van het productieproces.

Op blz. 18 en 19 van de guidance is uiteengezet, kort weergegeven, dat dit betekent dat een stof daadwerkelijk en integraal in een productieproces tot stand moet komen en niet nadien nog behandelingen moeten worden uitgevoerd waaruit blijkt dat de stof niet integraal in een productieproces tot stand komt.

In dit geval komt het glycerinewater tot stand als integraal onderdeel van het productieproces van biodiesel en er vinden verder geen behandelingen plaats. Uit de guidance blijkt niet dat het feit dat het productieproces niet met het oog op het glycerinewater wordt gestuurd, daargelaten wat het nut daarvan zou zijn en hoe die sturing zou moeten plaatsvinden, mee moet brengen dat in weerwil van dit feit, toch zou moeten worden geoordeeld dat niet aan het desbetreffende criterium wordt voldaan.

Verder gebruik van de stof is rechtmatig

10. Sunoil wijst erop dat het glycerinewater rechtmatig wordt gebruikt door de vergisters.

Het college is naar de Afdeling begrijpt van mening dat desondanks niet aan dit criterium wordt voldaan. Het college wijst er daarbij op dat de vergisters alleen afvalstoffen mogen vergisten omdat zij beschikken over de daarvoor vereiste omgevingsvergunning voor het in werking hebben van een afvalstoffeninrichting.

10.1. Dat de vergisters een vergunning hebben voor het vergisten van afvalstoffen betekent niet dat iedere stof die zij vergisten – waaronder het glycerinewater – per definitie een afvalstof zou moeten zijn. Gesteld noch gebleken is dat de vergisting van het glycerinewater anderszins niet rechtmatig plaatsvindt.

Ook aan deze voorwaarde voor het aanmerken van het glycerinewater als bijproduct wordt voldaan.”

Een ander voorbeeld uit de jurisprudentie waarbij het ging om de vraag of een stof is aan te merken als een bijproduct of niet:

Voor de status van bijproduct (niet zijnde een afvalstof) is het noodzakelijk dat een stof vrijkomt als integraal onderdeel van het productieproces, hetgeen bij de stof MONG uit een biodieselfabriek niet het geval is – Rechtbank Amsterdam, 7 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:104.

Bij het productieproces van biodiesel komt ruwe glycerine vrij. De ruwe glycerine bestaat uit glycerine, zouten, water en de stof MONG (Matter Organic Non Glycerine). De producent van biodiesel verhandelt de MONG voor verwerking in een biomassavergistingsinstallatie. Het materiaal wordt afgevoerd met een Eural-code die volgens de officier van justitie onjuist is omdat volgens de officier in dit geval sprake is van een Eural-code die bij een gevaarlijke afvalstof hoort. Het gaat om 193 vrachten MONG in de periode tussen 1 januari 2015 en 30 augustus 2016. De officier heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld tot een geldboete van € 10.000. De verdachte is echter van mening dat MONG voldoet aan de relevante criteria voor bijproduct uit art. 1.1 lid 6 Wm. Hiermee wordt betoogd dat er geen sprake is van een afvalstof en dat MONG voldoet aan de criteria voor bijproduct. Volgens verdachte is het gebruik van MONG voldoende zeker, hoeft er geen bewerking te worden uitgevoerd, ontstaat het als een integraal onderdeel van het productieproces en is er sprake van op rechtmatige wijze toepassing in de vergisters. Als er al sprake zou zijn van een afvalstof is er volgens verdachte geen sprake van een gevaarlijke afvalstof omdat de stof niet een of meer van de in bijlage III bij de Kaderrichtlijn genoemde gevaarlijke eigenschappen bezit.

De rechtbank is van mening dat MONG niet aan alle criteria voor bijproduct voldoet. Volgens de rechtbank wordt niet voldaan aan het criterium dat de stoffen worden geproduceerd als een integraal onderdeel van het productieproces. Hierbij heeft zij het productieproces beschouwd en komt zij tot de conclusie dat na het destillatieproces nog meerdere processtappen volgen. MONG is dus een mengsel van restresiduen volgend op het destilleren naar gewenste producten. Bij de beoordeling of er sprake is van een gevaarlijke afvalstof meent de rechtbank dat naast art. 3 Kaderrichtlijn afvalstoffen ook art. 7 lid 1 van die Kaderrichtlijn van belang is. In dit artikel wordt verwezen naar de lijst van afvalstoffen die is opgenomen in de Beschikking 2000/532/EG, beter bekend als de Europese Lijst van Afvalstoffen (Eural). Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit in dat voor het bepalen of een afvalstof een gevaarlijke afvalstof is of niet, eerst moet worden gekeken of een afvalstof voorkomt op de afvalstoffenlijst (Eural). Om dit te bepalen, dient het stappenplan uit de handreiking Eural te worden gevolgd. Verdachte is voorbij gegaan aan de prioriteit die moet worden gegeven aan de Eural bij het bepalen of er sprake is van een gevaarlijke afvalstof. Verdachte is door de rechtbank veroordeeld tot een geldboete van € 10.000 voor het opzettelijk afgeven van een gevaarlijke afvalstof aan een medeverdachte. De rechtbank heeft bij de vraag of er sprake was van een integraal onderdeel is van het productieproces gebruikt gemaakt van de inzichten uit de “Guidance on the interpretations of key provisions of Directive 2008/98/EC on waste van juni 2012.

Een hulpmiddel bij de vraag of een stof kan worden aangemerkt als bijproduct bevat de Handreiking afvalstof of niet-afvalstof (januari 2025, www.afvalcirculair.nl). In deze leidraad worden diverse stroomschema's en voorbeelden genoemd (zie bijlage ##). Tevens zijn een aantal in het verleden afgegeven "rechtsoordelen" vermeld. Een rechtsoordeel is echter geen appellabel besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maar de motivering kan behulpzaam zijn.

In de Guidance on the interpretation of key provisions of Directive 2008/98/EC is een schema opgenomen dat weergeeft welke vragen relevant zijn bij de vraag of er sprake is van een bijproduct.

Figuur 11.1 – Schema afvalstof of bijproduct