Afgelopen november presenteerde de Koninklijke Vereeniging Handelsrecht haar preadviezen voor het jaar 2021, waarin dit keer de thema’s Duurzaam ondernemen en Sustainable transport centraal stonden. In het kader van het eerste onderwerp schreef Martijn Scheltema een relevante bijdrage, getiteld ‘De juridisering van mensenrechten due diligence’. Daarbij gaat hij in op de brede due diligence-ontwikkeling binnen het bedrijfsleven, die de nadruk legt op de noodzaak om mensenrechten te waarborgen, en constateert hij dat het doorlopend onderzoeken van de risico’s die activiteiten van ondernemingen in het kader van mensenrechten veroorzaken, zich steeds meer ontwikkelt tot een juridische verplichting. Dit blog is een samenvatting van het preadvies, en zoomt specifiek in op mensenrechten due diligence in verband met klimaat. Voor de wijze waarop de rechtbank dit aanwendt ter invulling van hetgeen wat van bedrijven op dit gebied kan worden verwacht, zijn de overwegingen van de rechtbank Den Haag in de recente Shell-uitspraak illustratief.
Het begrip due diligence wordt meestal in verband gebracht met het uitvoeren van onderzoek naar de (juridische) risico’s die voor een onderneming verbonden zijn aan bepaalde activiteiten, bijvoorbeeld in het kader van een overname, fusie of bij het doen van investeringen. Mensenrechten due diligence (hierna: MRDD) heeft echter een ander karakter, nu dit juist is gericht op het doorlopend onderzoeken van de mogelijke risico’s aangaande mensenrechten ten gevolge van bedrijfsactiviteiten.
Een centrale rol bij MRDD spelen de richtlijnen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Deze OESO-richtlijnen, die inmiddels zijn onderschreven door 48 landen, bevatten richtsnoeren op het gebied van diverse onderwerpen met betrekking tot verantwoord ondernemen, en geven onder meer aan dat multinationals een doorlopend due-diligence proces moeten implementeren aan de hand van een zestal stappen. Binnen die stappen is onder meer aandacht voor onderzoek naar de potentiële risico’s van de eigen activiteiten en de mate van betrokkenheid bij de activiteiten van toeleveringsketens waarvan ondernemingen gebruik maken. Daar waar de stappen een beeld schetsen van daadwerkelijk ongunstige maatschappelijke effecten die niet of nauwelijks voorkomen kunnen worden, dient de betrokken onderneming maatregelen te nemen die die negatieve effecten in elk geval verzachten. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan het geven van trainingen, het doen van technische investeringen, of het beïnvloeden van zakenrelaties door het formuleren van gezamenlijke best practices, eventueel bekrachtigd met monitoring door derden. Bijvoorbeeld initiatieven met certificering, zoals FairWear, UTZ/Rainforest en FairTrade.
In Nederland zijn de OESO-Richtlijnen over het algemeen niet via wetgeving van kracht, maar geïmplementeerd via vrijwillige sectorconvenanten. Deze convenanten betreffen niet-juridische multi-stakeholder overeenkomsten tussen bedrijven, banken of financiële instellingen dan wel vertegenwoordigende organisaties van deze entiteiten, non-gouvernementele organisaties (ngo’s) en de overheid. Inmiddels heeft het Ministerie van Buitenlandse Zaken in haar beleid, zoals in het najaar van 2020 gepubliceerd, als uitgangpunt genomen dat ook wetgeving onderdeel wordt van het MRDD-beleidsinstrumentarium. Zo wordt niet meer alleen gebouwd op convenanten en andere niet-dwingende maatregelen, maar zou een doordachte mix van vrijwillige en verplichtende maatregelen moeten ontstaan.
Over hoe activiteiten van het bedrijfsleven en mensenrechtenkwesties zich tot elkaar verhouden is ondertussen de nodige rechtspraak gewezen. Van deze zaken springt onder meer de recente uitspraak van de rechtbank Den Haag in de zaak Milieudefensie tegen Shell (ECLI:NL:RBDHA:2021:5337) in het oog. Daarin oordeelde de rechtbank dat ook voor Shell, ter invulling van de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW, mensenrechtennormen van belang zijn (en in het bijzonder art. 2 en 8 EVRM en art. 6 en 17 IVBPR: het recht op leven en het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven). Hoewel de rechtbank uitdrukkelijk overwoog dat Milieudefensie c.s. geen direct beroep deze mensenrechten toekomt, kunnen deze volgens de rechtbank, vanwege het fundamentele belang van mensenrechten en de daarin belichaamde waarden voor de samenleving als geheel, wel een rol spelen bij de verhouding van Milieudefensie c.s. ten opzichte van Shell. De rechtbank heeft deze mensenrechten daarom betrokken bij de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.
Daarnaast heeft de rechtbank onder meer de OESO-Richtlijnen gebruikt ter invulling van hetgeen van bedrijven kan worden verwacht op het gebied van mensenrechten, en laat de uitspraak ook zien dat Shell in de hele waardeketen verplicht is om maatregelen te nemen om (potentiële) mensenrechtenschendingen te voorkomen (en MRDD kortom in de gehele waardeketen moet worden uitgevoerd). Immers, hoewel de zaak was gericht tegen de moederonderneming Royal Dutch Shell, heeft de rechtbank in meer algemene zin overwogen dat het een verantwoordelijkheid is van ‘alle bedrijven’ om mensenrechten te respecteren. Dat geldt dus niet enkel voor de moedervennootschap, maar ook voor dochterondernemingen.
MRDD wordt kortom niet alleen in (komende) wetgeving voorgeschreven, ook krijgt MRDD door de adoptie in rechtspraak steeds meer een juridisch karakter. Onder meer de Shell-uitspraak laat zien dat het niet uitvoeren ervan in de rechtspraak is aanvaard als een grond voor aansprakelijkheid. Punt blijft wel dat de rechtspraak nog weinig richting geeft ten aanzien van de vraag wat naar Nederlands recht van een onderneming in een specifieke situatie waarin zich een mensenrechtenkwestie voordoet op het terrein van MRDD kan worden verwacht. Zo ook waar het gaat om klimaat. De Shell-uitspraak biedt hiervoor ook maar beperkt houvast. Gaat het bij CO₂-reductieverplichtingen bijvoorbeeld ook om de uitstoot die samenhangt met de verwerking van in de waardeketens geproduceerd afval? De rechtbank overweegt in dat kader dat het aan Shell is om vorm te geven aan de reductieverplichting, maar benoemt daarbij wel dat sprake is van een zwaarwegende inspanningsverplichting waarbij van Shell kan worden verwacht dat zij de nodige stappen neemt om de ernstige risico’s van de door zakelijke relaties gegenereerde CO₂-uitstoot op te heffen of te voorkomen, en haar invloed aanwendt om eventueel voortdurende gevolgen zo veel mogelijk te beperken. Daarbij blijven vragen bestaan. Bijvoorbeeld of Shell zich voldoende inspant wanneer het haar eindgebruikers ertoe beweegt hun emissies te reduceren, en of het daarbij voldoende is aan eindgebruikers een mogelijkheid aan te bieden hun uitstoot te compenseren. Of moet Shell eindgebruikers daartoe bijvoorbeeld verplichten door de prijs van brandstoffen te verhogen? Het is vooralsnog afwachten hoe het bedrijf invulling gaat geven aan het vonnis.
Anders dan vaak geldt voor de ‘traditionelere’ mensenrechtenimpact (bijvoorbeeld in verband met arbeidsomstandigheden) waarbij de inspanningen van een onderneming om dit te adresseren direct kan worden verbonden aan een resultaat, valt dat bij de door klimaatverandering veroorzaakte specifieke mensenrechtenimpact veel lastiger vast te stellen. Ook kan een onderneming vaak niet alleen de in de markten noodzakelijke veranderingen bewerkstelligen en zal dus effectieve samenwerking met andere bedrijven, financiële instellingen en overheden noodzakelijk zijn. Dit laat dan ook zien dat de klassieke benadering ten aanzien van MRDD voor het onderwerp klimaat enige aanpassing behoeft, en juristen zich in dit zich snel ontwikkelende juridisch terrein niet meer kunnen permitteren om achter te blijven.
